解瑞

（西北政法大學(xué)，陜西西安710122）

CISG的根本違約與我國合同法的完善

解瑞

（西北政法大學(xué)，陜西西安710122）

根本違約和非根本違約是英美法系關(guān)于違約行為的區(qū)分，其意義在于有助于受害方合理選擇所能采取的救濟(jì)方式，有助于確定貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移后損失的承擔(dān)主體。公約關(guān)于根本違約的規(guī)定吸收了英美法系與大陸法系的優(yōu)點(diǎn)，以但書為界，分別從正反兩方面予以規(guī)定，不同的角度涉及到舉證責(zé)任的分擔(dān)也不同。而我國合同法對根本違約的規(guī)定十分籠統(tǒng)，在適用上極不明確，因此，應(yīng)明確作出根本違約和非根本違約的劃分，明確公約里對嚴(yán)重性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，明確認(rèn)定嚴(yán)重后果的預(yù)知時(shí)間，以此來不斷完善我國的合同法。

公約；根本違約；合同法

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》，其英文縮寫是CISG），是我國進(jìn)行貨物進(jìn)出口貿(mào)易關(guān)系最大、最重要的一項(xiàng)國際條約。根本違約和非根本違約是英美法系對違約行為的分類。英美法系的國家從違約行為后果的嚴(yán)重性對違約進(jìn)行劃分，而傳統(tǒng)上大陸法系國家則傾向于從違約行為的形態(tài)出發(fā)來劃分違約類型。

一、根本違約和非根本違約區(qū)分的意義

公約對根本違約的規(guī)定體現(xiàn)在第25條中：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果?！?/p>

在對違約的劃分上，公約舍棄大陸法系國家的分類而采納了英美法系的做法。在立法時(shí)作出這樣的選擇一定有其考慮，它避免了大陸法系國家分類的復(fù)雜和列舉的不足，具有簡便易行的特點(diǎn)，單從已經(jīng)成型的公約文本來看，也能體現(xiàn)出一些作出如此分類的意義：

（一）根本違約和非根本違約的區(qū)分有助于受害方合理地選擇所能采取的救濟(jì)方式

公約中規(guī)定的違反合同所能采取的救濟(jì)方式一共有四種，分別是損害賠償、實(shí)際履行、宣告合同無效和降低貨物價(jià)格。性質(zhì)不同的違約所采取的救濟(jì)手段是不同的。

1.宣告合同無效和實(shí)際履行中的交付替代貨物只在根本違約的情況下適用。公約第46條規(guī)定，當(dāng)貨物與要求不符時(shí)，買方可以要求賣方實(shí)際履行義務(wù)，又根據(jù)不符合合同情形的程度，將實(shí)際履行的方式分為修理和交付替代貨物，只有在不符合合同情形構(gòu)成根本違反合同時(shí)，才可以要求交付替代貨物。公約在第49條、第64條分別規(guī)定了買方、賣方在對方違反合同的情況下宣告合同無效的條件，宣告合同無效對于量大價(jià)高的國際貨物買賣的任何一方當(dāng)事人來說都是非常嚴(yán)厲的救濟(jì)手段，只有當(dāng)構(gòu)成根本違約時(shí)才能適用。

2.其他的救濟(jì)手段則既可以適用于根本違反合同，也可以適用于非根本違反合同。公約在第45條中和第61條中分別給予買方、賣方在另一方不履行合同和公約規(guī)定的義務(wù)的情況下要求損害賠償?shù)臋?quán)利，并在第74條至第77條中規(guī)定了損害賠償金的計(jì)算方法。實(shí)際履行中只有修理能夠適用于非根本違反合同，賣方通過修理對不符合合同之處作出補(bǔ)救的條件是，在考慮了所有的情況之后，沒有認(rèn)為修理是不合理的。只是其中降低貨物價(jià)格的適用范圍更為狹窄，降低貨物價(jià)格在公約第50條里有規(guī)定，主要適用于賣方已交付貨物，但所交付貨物不符合合同的規(guī)定而買方又準(zhǔn)備接受該不符的貨物的情形。

（二）根本違約和非根本違約的區(qū)分有助于確定貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移后損失的承擔(dān)主體

公約第70條專門規(guī)定了賣方根本違約對風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的影響，規(guī)定提出：“如果賣方已根本違反合同第67條、第68條和第69條的規(guī)定，不損害買方因此種違反合同而可以采取的各種救濟(jì)措施?！?/p>

由于根本違約和非根本違約可以采取的救濟(jì)手段不同，因此，當(dāng)貨物風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移至買方的情況下，如果是非根本違約，合同仍然處于有效狀態(tài)，那么，此時(shí)貨物所發(fā)生的毀損、滅失的損失只能由買方承擔(dān)，而買方只能對賣方違約要求賠償損失等救濟(jì)；而如果構(gòu)成根本違約，買方可以直接主張合同無效，雙方的權(quán)利義務(wù)又恢復(fù)到合同締結(jié)前，貨物損失的風(fēng)險(xiǎn)自然就相當(dāng)于并未轉(zhuǎn)移至買方，損失仍然由賣方承擔(dān)。可見，根本違約和非根本違約的區(qū)分對于確定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移后貨物損失的歸屬有重要意義。

公約博采世界兩大法系國家關(guān)于合同規(guī)定之長，對兩大法系的立法不同之處作出妥協(xié)，調(diào)和了兩大法系的矛盾，是迄今為止國際貨物買賣統(tǒng)一實(shí)體法中最詳備、最全面、最先進(jìn)的法律，其中根本違反合同事實(shí)上構(gòu)成了公約的“重要支柱之一”。

二、公約對根本違約的認(rèn)定

從文字的表述來看，公約對根本違約的規(guī)定以但書為界分為兩部分，分別從正反兩方面予以規(guī)定。而規(guī)定的角度不同，涉及到舉證責(zé)任的分擔(dān)問題也是不同的。

（一）從正面的受損害方角度的規(guī)定

公約從正面的受損害方角度的規(guī)定是：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同?！边@一部分又分為兩個(gè)層次：第一，必須使一方當(dāng)事人蒙受損害，剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西。違約在客觀上必須造成損害的結(jié)果，要構(gòu)成根本違約，首先必須符合違約的條件，根本違約是比一般的違約更為嚴(yán)重和惡劣的行為。第二，必須實(shí)際上剝奪了受損害方根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西。從一般的違約上升為根本違約的標(biāo)準(zhǔn)在于所造成損害的程度達(dá)到了實(shí)際上剝奪受損害方根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西。在這里，認(rèn)定是否構(gòu)成根本違約的關(guān)鍵就轉(zhuǎn)化為了認(rèn)定“實(shí)際上剝奪”的標(biāo)準(zhǔn)，對此，公約并沒有作出進(jìn)一步的規(guī)定，但是在聯(lián)合國貿(mào)法委秘書處對公約草案所作的評注里有這樣的解釋：“損害是否重大，是否實(shí)際上剝奪了對方的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)根據(jù)每一事件的情況來確定，例如合同金額、違反合同造成的損失、或者違反合同對受害方其他活動(dòng)的影響程度等?！笨梢姡J(rèn)定是否是“實(shí)際上剝奪”并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只有根據(jù)個(gè)案的情況分別考量。

實(shí)際上，公約從受損害方的角度規(guī)定，如果一方實(shí)施了違約行為，并且他的違約行為達(dá)到了實(shí)際上剝奪了受損害方根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西的程度，才能構(gòu)成根本違約，由受損害方主張，舉證責(zé)任也就毫無疑問地落在了受損害方的身上。

（二）從反面的違約方角度的規(guī)定

公約從反面的違約方角度則規(guī)定如下：“除非違反合同的一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果?！边@條但書的規(guī)定構(gòu)成對根本違約的進(jìn)一步限制。這一部分的規(guī)定由遞進(jìn)的兩部分構(gòu)成：第一，違反合同的一方預(yù)知會(huì)發(fā)生這樣的結(jié)果，這是構(gòu)成根本違約的主觀條件。在構(gòu)成違約是否需要違約方存在過錯(cuò)（即明知自己行為會(huì)發(fā)生損害后果而為）方面，大陸法系國家和英美法系國家存在巨大的差異。公約照顧到兩大法系規(guī)定的巨大差異，采取了折衷的規(guī)定，即在一般違約的構(gòu)成上采取了英美法系的無過錯(cuò)責(zé)任原則，在根本違約上吸收了大陸法系的過錯(cuò)原則，即以預(yù)知作為構(gòu)成根本違反合同的主觀要件。如若違約方?jīng)]有預(yù)見到會(huì)發(fā)生這樣的損害結(jié)果，即使所構(gòu)成的損害再巨大，也只能以不需要過錯(cuò)即可構(gòu)成的一般違約來處理。違約方是否預(yù)知到會(huì)發(fā)生這樣的損害結(jié)果，是違約方的主觀心態(tài)，別人很難查知，證明沒有預(yù)知到這樣損害結(jié)果的舉證責(zé)任當(dāng)然應(yīng)當(dāng)分配給違反合同的一方。第二，一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這樣的結(jié)果，這應(yīng)當(dāng)是判斷上條即違反合同的一方是否預(yù)知會(huì)發(fā)生這樣的結(jié)果的客觀標(biāo)準(zhǔn)。如果公約表述使用的是此處肯定的語態(tài)，那么受損害方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明這一客觀標(biāo)準(zhǔn)的責(zé)任，然而，公約將此條的規(guī)定跟在但書“除非”之后，根據(jù)民商事關(guān)系“誰主張，誰舉證”的原則，證明不存在的責(zé)任自然就應(yīng)當(dāng)由違約的一方承擔(dān)。

筆者認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)將預(yù)見的時(shí)間向后推，推到違約發(fā)生時(shí)（對于違約方知其違約行為的嚴(yán)重后果且有機(jī)會(huì)補(bǔ)救而未采取這樣的措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許推到違約行為發(fā)生后），這樣才能既起到保護(hù)受損害方的利益，又不至于使違約方承擔(dān)過重的負(fù)擔(dān)，從而實(shí)現(xiàn)公約所追求的公平的目的。

三、我國合同法根本違約規(guī)定的不足與完善

我國合同法關(guān)于根本違約的規(guī)定，不僅條款較少、規(guī)定簡略，而且表述不夠明確、界定不夠清晰。因此，正確地理解和把握公約對根本違約制度的規(guī)定，對于完善我國合同法的相關(guān)規(guī)定有著至關(guān)重要的作用。

（一）我國合同法關(guān)于根本違約規(guī)定的不足

我國合同法對根本違約的規(guī)定十分籠統(tǒng)，僅在合同法第九十四條關(guān)于解除合同的規(guī)定中有根本違約的提法：“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的?！睆姆l的規(guī)定可以看出，我國關(guān)于根本違約的規(guī)定繼承了大陸法系國家的傳統(tǒng)，雖然可否解除合同的標(biāo)準(zhǔn)是是否構(gòu)成了不能實(shí)現(xiàn)合同目的這樣嚴(yán)重的后果，但是，對于違約的分類卻沒有使用相同的標(biāo)準(zhǔn)直接將其分為“嚴(yán)重的”和“不嚴(yán)重的”兩類，而是要將嚴(yán)重與否與各種違約形態(tài)相結(jié)合。

這樣的規(guī)定具有一些顯而易見的弊端。首先，這樣的規(guī)定雖然看似嚴(yán)密易于操作，實(shí)際上由于分類過細(xì)，反而無法將有些行為包含在內(nèi)，在實(shí)踐上也會(huì)因規(guī)定較為復(fù)雜而不易實(shí)現(xiàn)。其次，對于何為“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”、“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”達(dá)到怎樣的程度才可構(gòu)成根本違約等問題沒有作出進(jìn)一步更加明確的規(guī)定，在適用上極不明確，合同法從1999年修訂至今，解除合同適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一也說明了這一點(diǎn)。

因此，我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到我國合同法與國際相關(guān)法律存在的差距，借鑒國際上其他法律特別是公約關(guān)于根本違約問題的規(guī)定，不斷完善我國的合同法。

（二）完善我國合同法根本違約規(guī)定的幾點(diǎn)建議

1.應(yīng)明確作出根本違約和非根本違約的劃分。我國合同法應(yīng)當(dāng)借鑒公約的標(biāo)準(zhǔn)將違反合同后果的嚴(yán)重性作為對違約分類的依據(jù)，作出根本違約和非根本違約（或者嚴(yán)重違約、一般違約）的劃分。對社會(huì)公眾來講，這樣的劃分比大陸法系國家按照違約形態(tài)劃分為履行不能、遲延履行、不完全履行等更易于理解和接受。對嚴(yán)重程度不同的兩種違約還可以分別采取不同的救濟(jì)措施。

2.借鑒公約對嚴(yán)重性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在嚴(yán)重性的認(rèn)定上，分別從違約方、受損害方的角度予以規(guī)定，將實(shí)質(zhì)性損害和實(shí)質(zhì)性損害可否預(yù)知的舉證責(zé)任分開，分別由受損害方和違約方承擔(dān)，既賦予受損害方要求宣告根本違約解除合同的權(quán)利，又對根本違約的構(gòu)成從違約方的主觀認(rèn)識方面進(jìn)行一定的限制，達(dá)到平衡雙方負(fù)擔(dān)的目的，既不會(huì)使根本違約制度無法實(shí)現(xiàn)形同虛設(shè)，也不會(huì)使它過分偏向受損害方，使受損害方可以輕易解除合同，讓違約方承擔(dān)過多負(fù)擔(dān)。

3.對認(rèn)定根本違約的幾個(gè)關(guān)鍵問題要加以明確規(guī)定。如對于認(rèn)定嚴(yán)重后果的“預(yù)知”時(shí)間問題，公約也沒有作出明確規(guī)定，這與公約要具有普遍的適用性、對爭議較大的問題作出回避有關(guān)。而我國合同法應(yīng)當(dāng)作出明確的規(guī)定，如前文所述，將預(yù)知的時(shí)間規(guī)定為“違約行為發(fā)生時(shí)”，以提高違約方積極采取避免更大損失的積極性措施。再如認(rèn)定舉證責(zé)任的分擔(dān)問題，最好也可以有法條的明文規(guī)定，使當(dāng)事人在尋求法律救濟(jì)時(shí)對自己可能要承擔(dān)的責(zé)任有預(yù)先的了解和知悉。

總之，合同法的基本功能在于阻止人們對合同的另一方當(dāng)事人采取機(jī)會(huì)主義行為，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的最佳時(shí)機(jī)選擇，并使之不必要采取成本高昂的自我保護(hù)措施。我國合同法應(yīng)當(dāng)借鑒公約關(guān)于根本違約制度的規(guī)定，作出根本違約與非根本違約的劃分，并在劃分上借鑒公約的正反兩方面的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)明確關(guān)于根本違約認(rèn)定上的幾個(gè)關(guān)鍵問題，這樣才能使合同法關(guān)于根本違約的規(guī)定與國際規(guī)則接軌，更加明確、科學(xué)。同時(shí)，提高我國當(dāng)事人在發(fā)生國際貿(mào)易紛爭時(shí)的應(yīng)訴能力，降低應(yīng)訴成本，更好地實(shí)現(xiàn)合同法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、促進(jìn)貿(mào)易發(fā)展、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的目的。

〔1〕李巍.聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約評釋〔M〕.北京：法律出版社，2009.

〔2〕趙康，慕亞平.根本違反合同與中國合同法〔J〕.法學(xué)研究，1999（4）.

〔3〕喻永會(huì)，賈科.根本違約的價(jià)值定位和構(gòu)成研究〔J〕.洛陽大學(xué)學(xué)報(bào)，2009（1）.

〔4〕韓世遠(yuǎn).根本違約論〔J〕.吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，1999（4）.

〔5〕鄭旭文.國際貨物買賣中賣方根本違約對風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的影響〔J〕.當(dāng)代法學(xué)，2002（7）.

D923.6

A

1009-1203（2011）04-0083-03

2011-06-23

解瑞（1990-），男，山西臨汾人，西北政法大學(xué)國際法學(xué)院2008級國際法專業(yè)學(xué)生。

責(zé)任編輯 雨文