從對抗轉(zhuǎn)向合作：中國控辯關(guān)系新發(fā)展

冀祥德 (中國社會科學院法學研究所研究員 北京 100720)

張文秀 (北京市西城區(qū)人民檢察院 北京 100035) ■文

從對抗轉(zhuǎn)向合作：中國控辯關(guān)系新發(fā)展

From Confrontation to Cooperation：New Developments in the Relations between the Prosecution and the Defense

冀祥德 (中國社會科學院法學研究所研究員 北京 100720)

張文秀 (北京市西城區(qū)人民檢察院 北京 100035) ■文

一、問題的提出

長期以來，對公正與效率的共同追求是中外刑事司法制度發(fā)展路徑中顯著的共同特征。當下，我國的刑事司法制度正在面臨百年一遇的變革。圍繞公正與效率的主題，如何在保證訴訟公正的前提之下，節(jié)約司法成本，提高訴訟效率，成為司法理論界和實務(wù)界共同關(guān)注的焦點。為此，學界和實務(wù)部門獻計獻策，提出和探索了諸如簡易程序的改革、輕微刑事案件快速審理、普通程序簡化審、認罪案件程序分流、控辯協(xié)商制度構(gòu)建等設(shè)想和實踐。應(yīng)該說，這些大膽的設(shè)想和開拓性的探索，不乏真知灼見，有的工作機制性的變革也收到了良好的效果和反映，假以時日，進一步論證、改造和完善后而求發(fā)揮其更大的功用，也均為現(xiàn)實舉措。但是，本文對此問題的探討卻并不欲潑墨于此，而是想從另外一個人們關(guān)注頗多但尚缺乏深入思考的視角——控辯關(guān)系模式轉(zhuǎn)化，對建立中國特色的高效的刑事司法制度略陳管見，希冀引起致力于該問題研究和探索的同仁們以更深入地思考與實踐。

二、從對抗轉(zhuǎn)向合作的該當性分析

(一)對我國控辯關(guān)系的歷史檢視

從歷史的縱向坐標來看，控辯關(guān)系在我國經(jīng)歷了幾個明顯不同的發(fā)展階段：

1、控辯關(guān)系扭曲階段

在1979年《刑事訴訟法》制定實施之前，國家沒有制定統(tǒng)一的刑事訴訟法典，不僅沒有規(guī)范和調(diào)整控辯雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，而且，“軍管會”作為對敵斗爭的強大專政機器，一體化行使公、檢、法部門的偵查、起訴與審判職能，根本談不上訴訟形態(tài)下的控辯關(guān)系，或者說控辯關(guān)系只能處于扭曲的狀態(tài)。

2、控辯關(guān)系失常階段

1979年《刑事訴訟法》實施至1996年《刑事訴訟法》修改之前，法律確立了辯護人的地位，賦予了辯護人某些權(quán)利，控辯關(guān)系得以在法律制度中建立。但是，在刑事訴訟的超職權(quán)主義模式之下，控辯關(guān)系是不正常的。一方面表現(xiàn)為控辯不分，辯護律師在當時作為“國家法律工作人員”，履行了過多的與辯護人“天職”不一致的職能，另一方面表現(xiàn)為控辯失衡，公、檢、法三家都戴“大蓋帽”下的互相配合、共同對“敵”，使得辯方的地位低下，權(quán)利弱小，與控方強勢的地位與強大的權(quán)利無法同日而語①1979年《刑事訴訟法》制定的時候，刑事訴訟程序被設(shè)計為政策執(zhí)行的工具和階級斗爭的工具，在這種體制下，律師除了維護委托人的利益之外，還必須維護國家和社會利益，所以，刑事訴訟中的辯護律師就不僅僅是被告人利益的代表者，在特定的場合下，他還要代表國家利益和社會公共利益。但這種意識形態(tài)上將律師視為公共利益的代表的觀念促使決策者同時在稍后不久頒布的《律師暫行條例》中將律師定位為國家工作人員。在我國法制尚不健全的情況下，將律師規(guī)定為國家的法律工作者，無疑使律師具有了較大的權(quán)威性。而且，律師作為國家法律工作者對改變?nèi)藗儾徽_的傳統(tǒng)觀念，確立律師與法院審判員同等法律地位，是有利于發(fā)揮律師的作用，是保證律師執(zhí)行職務(wù)、開展業(yè)務(wù)、保障律師自身合法權(quán)益的有效措施。。

3、控辯關(guān)系對抗階段

對抗是當事人主義模式下控辯關(guān)系的基本特征。我國1996年《刑事訴訟法》的修改，吸收了一些當事人主義因素，除律師介入刑事訴訟的時間提前到了偵查階段，律師有權(quán)自審查起訴階段開始調(diào)查證據(jù)等辯護權(quán)的擴張外，庭審方式開始采取“控辯式”，增強了法庭中控辯雙方的對抗性。特別是1997年起施行的《律師法》，將律師定位為社會法律工作者，不再被定位為公共利益的代言人，可以不再過多地考慮遙遠的國家利益，而是更多地強調(diào)其代表的委托人的利益②1997年起施行的《律師法》將律師界定為依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，即社會法律工作者。應(yīng)該說，這一定性比國家法律工作者更為科學，從國家法律工作者到社會法律工作者的轉(zhuǎn)變，表明我國對律師性質(zhì)認識上的一大飛躍，具有歷史進步意義。但是這一變化卻帶來了一系列消極的后果。將律師界定為國家工作人員實際上是將律師置于與檢察官、法官平等的位置上，從理論上說，檢察官和法官有更多的理由將律師視為內(nèi)部人，而不是外部人。因此，律師的權(quán)利也能夠得到官方的尊重。然而修改后的《律師法》中，將律師不再視為國家工作人員，相應(yīng)的，律師更容易被檢察官、法官視為外部人，所以，在律師的執(zhí)業(yè)活動中，公、檢、法的人員尤其是公、檢部門的人員認為“律師是異己分子”、“是來找茬的”，遠不是個別與少數(shù)。律師是非公有制中介機構(gòu)中社會法律工作者的定位，使得多數(shù)公眾更認為律師和“個體戶”沒有什么區(qū)別。?？剞q關(guān)系進入了一個以對抗為主的階段。

(二)對抗：刑訴法修改后控辯關(guān)系的突出特征

“要想熟知真相，首先就得對其進行爭論。”(To become properly acquainted with a truth wemust first have．．．disputed against it)③Novalis，reprinted in Fragments(Carlyle，late eighteenth century)，Novaliswas the pseudonym of eighteenth － century German poet Friedrich von Hardenberg．美國大法官Eldon也認為，“通過互問強有力的問題是發(fā)現(xiàn)事實真相的最好辦法。④Kaufman，Does the Judge Have a Right to Qualified Counsel，61 A．B．A．J．569，569(1975)，quoted in United States v．Cronic，466 U．S．648，655(1984)．”誠然，與私力糾紛解決、彈劾式訴訟以及糾問式訴訟糾紛解決方式不同的是，現(xiàn)代刑事訴訟程序是在中立法官的主持下，通過控辯雙方的平等對抗進行的，刑事訴訟的價值是在控辯雙方的平等對抗中實現(xiàn)的：通過控辯雙方有秩有序的良性對抗，使得糾紛在受到理性控制的、看得見的條件下得到解決。

我國自1996年修改的《刑事訴訟法》實施后，控辯對抗成為控辯關(guān)系的突出特征。表現(xiàn)為：一方面，控辯雙方的關(guān)系不夠和諧。就控辯關(guān)系而言，由于長期以來“敵我矛盾”觀念的影響，基于職業(yè)立場的不同而導致控辯關(guān)系對立的問題尤為突出。不少公安人員、檢察人員把犯罪嫌疑人當作“犯罪人”，將辯護律師視作“犯罪人”的代言人和法律的“異己分子”。在訴訟活動中，對律師“橫眉冷對”，百般刁難。在法庭上，控辯雙方更像“仇人相見，分外眼紅”，控辯沖突屢屢出現(xiàn)⑤參見冀祥德：《檢察官自由裁量權(quán)之自由與不自由——評中國律師把公訴人辯出法庭第一案》，載陳興良主編：《刑事法評論》第18卷，北京大學出版社2006年版。;另一方面，控辯雙方缺乏溝通，更難言合作。按照現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定，控辯雙方并非沒有溝通與合作的條件與機會，但是，實踐中，所謂的控辯溝通往往流于形式，如控方向辯方進行權(quán)利告知、辯護人到控方處閱卷、申請安排會見、申請取保候?qū)徍涂胤铰犎∞q方的意見等，控方往往是基于法律的強行規(guī)定而為之，實際上，雙方的溝通多數(shù)停留在表面意義上，有的甚至就是“作秀”而已。至于合作，控辯雙方更是少有，有的甚至以不屑與辯方合作為榮?？剞q雙方庭下的不溝通、不合作，導致庭上的不留情、硬碰硬，使得諸多本可以作協(xié)商性處理的案件，不得不以較大的訴訟成本付諸復雜的訴訟程序，求得訴訟各方未必滿意的一個結(jié)果。

(三)合作：建立高效司法制度下控辯關(guān)系的應(yīng)有改良

控辯對抗無疑既有利于實現(xiàn)實體公正，又有利于保證程序公正，同時也有利于保障人權(quán)。但是對抗的前提必然是司法資源的大量占用和司法成本的高昂投入，包括辯方 (被追訴人)時間、精力、物質(zhì)的耗費，結(jié)果必然是訴訟效率的降低。況且，隨著社會的飛速發(fā)展，科技的日新月異，進入刑事司法視野的社會矛盾也愈來愈多、愈來愈復雜化。而刑事司法的資源的增長，無論是人力還是物力均具有明顯的滯后性。因此刑事司法面臨著這樣一個必須解決的重大課題：如何在現(xiàn)有的司法資源配置下，有效解決刑事司法視野中日益增多的問題，控制犯罪的惡化，維持社會秩序的基本平衡。此時，效率的價值目標便與刑事司法的價值追求統(tǒng)一起來，即在追求公正的同時，在刑事訴訟程序中引入司法效益觀。正是在這樣的一種背景之下，世界多數(shù)法治國家刑事訴訟中的控辯關(guān)系，不斷地從控辯平等對抗一步步走向控辯平等合作。我國刑事政策中的“坦白從寬”和司法實踐中諸如“綦江虹橋倒塌案”的“污點證人制度”，也表明了控辯合作的正當性基礎(chǔ)和司法實務(wù)需要。

從和諧社會構(gòu)建的視角分析，控辯合作就是一種典型的和諧訴訟關(guān)系模式。中國傳統(tǒng)的大同觀是一種樸素的和諧，反映到刑事訴訟領(lǐng)域，也需要達到一種和諧，控辯合作即是其中的內(nèi)容之一?？剞q合作追求的就是控辯和諧，這種和諧需要通過控辯雙方合理溝通與合作來實現(xiàn)。除此之外，控辯合作也法律職業(yè)共同體的應(yīng)有之義，從宏觀的角度看，在我國法律人尚未形成一個法律共同體的社會，不同法律職業(yè)者之間存在的隔閡、猜疑、不信任甚至對抗，無法構(gòu)建起法律職業(yè)者之間的和諧關(guān)系。控辯雙方態(tài)度生冷、關(guān)系僵硬甚至心懷敵對的態(tài)度不可能實現(xiàn)良好的溝通，必須放平心態(tài)，擺正各自的位置，以法律共同體的思想看待控辯關(guān)系。檢察官、律師以及其他以法律為職業(yè)者所構(gòu)成的法律人共同體以及法律人對這樣一個共同體的認同，是形成控辯良性關(guān)系的重要條件。法律人共同體的形成需要不同法律職業(yè)者之間的相互理解、信任、支持，需要他們之間的相互需要，能夠相互榮辱與共，并形成不同法律職業(yè)間有機的連通和流動機制⑥目前，我國尚未形成一個這樣被法官、檢察官、律師等法律職業(yè)者共同認可的法律人共同體。盡管國家統(tǒng)一司法考試制度的確立，訴訟制度的不斷完善以及法律人文化的不斷培植等會為促進中國的法律人共同體的形成提供越來越好的制度基礎(chǔ)，但是，就像對法治的信仰一樣，法律人共同體的形成需要整個社會生態(tài)機制的完整提升，不是幾部法律的修改完善可以促成的。盡管最高人民法院制定有《法官行為規(guī)范(試行)》，對于法官的職業(yè)行為也提出了明確的要求，要求法官在庭審中不隨意打斷代理人、辯護人的陳述，對代理人、辯護人的代理、辯護意見是否采納都要闡述理由。盡管這些職業(yè)操守可以限制法官隨意地“運用之妙存乎一心”，但法官職業(yè)道德行為的字里行間，還是讓人能夠真切地感受到法官面對當事人和律師的“居高臨下”。法律人共同體的形成還需要我們不懈的努力。。

三、控辯合作的價值及其模式

(一)控辯合作的價值

社會生活關(guān)系的縱橫交錯，沖突的發(fā)生是必然而不是偶然。犯罪只不過是一種沖突的升級。對于沖突可以有下列幾種不同的反應(yīng)模式：一是容忍;二是用新的沖突解決原來的沖突，以眼還眼，以牙還牙;三是通過沖突的雙方的協(xié)商解決沖突，即沖突中的雙方由對立轉(zhuǎn)向?qū)υ挘餐接憶_突產(chǎn)生的根源，開誠布公地討論雙方在沖突中的責任分擔，并找到解決沖突的辦法;四是通過沖突雙方之外的第三方解決沖突，如仲裁、訴訟等方式。上述第三種方式和第四種方式分別被日本法學家棚瀨孝雄稱為合意型的沖突解決方式和決定型的沖突解決方式，在棚瀨孝雄看來，合意型方式更能適應(yīng)不同主體的獨特狀況。而控辯合作就是一種合意型解決犯罪案件的方式。

現(xiàn)行的刑事責任理論將刑法視為國家規(guī)定的違反其生存條件的價目表，在這張價目表中，任何犯罪行為都有一定的代價，犯罪越嚴重，代價越大，犯罪人實施了一種具體的犯罪行為后，國家就有權(quán)按價求償，要求犯罪接受價目表上規(guī)定的刑罰，而犯罪人一旦服刑完畢，其所負的刑事責任也就不復存在了。用控辯合作的方式解決刑事案件，應(yīng)當被視為刑事司法的一個文明進化模式，通過對犯罪做出的一種獨特反應(yīng)，有別于改造性的和報復性 (只是懲罰)的反應(yīng)?？剞q合作實行的一種辦法是：在一項具體犯罪中有利害關(guān)系的所有各方聚在一起，共同決定如何消除這項犯罪的后果及其對未來的影響。

從世界范圍來看，緣于犯罪率的不斷攀升對訴訟效率的需求，同時也因為國家追訴目的從懲罰犯罪到控制犯罪的轉(zhuǎn)變，當今世界刑法的發(fā)展趨勢是刑罰的人格化和輕刑化，隨之引發(fā)的刑事訴訟的發(fā)展趨勢就是逐步擴大以刑事速決程序處理案件的范圍。在我國當下，《刑事訴訟法》的修改正在如火如荼地進行。圍繞公正與效率的主題，如何在保證訴訟公正的前提之下，節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，成為本次修法的重點與爭點。這是因為：一方面，犯罪率不斷上升，司法資源嚴重短缺的現(xiàn)實導致案件大量積壓，辦案效率低下;另一方面，抗辯式訴訟機制的引入和疑案從無規(guī)則的建立，使檢察官在刑事訴訟中敗訴的風險加大。如何走出這些困境是每一個司法改革者所不得不面臨的現(xiàn)實問題，而現(xiàn)有的一些改革措施往往顧此失彼。我們在這樣一種情勢之下研究控辯合作訴訟模式的構(gòu)建，其意義無疑是現(xiàn)實的、功利的和有價值的。

筆者認為，控辯對抗固然是刑事訴訟的應(yīng)有規(guī)律，但是，激烈的對抗，不僅會增加訴訟成本、直接加劇控辯之間的緊張關(guān)系，而且無疑會影響到以案件為中心的多種利害關(guān)系人之間的和諧關(guān)系?？剞q合作模式的運用，就是解決如此諸多問題的一把“金鑰匙”，它不僅可以實現(xiàn)司法效益的最大化，而且可以體現(xiàn)司法和諧的現(xiàn)代價值追求。以控辯合作的典型模式辯訴交易為例，在偵查階段，它將會縮減警方調(diào)查取證以及為破案而付出的各種人力、物力和其他成本，縮短偵查周期;在審查起訴階段，可以減輕檢察官的勝訴壓力以及為獲取勝利而付出的諸多精力;在審判階段，法院不需要主持開庭程序，控辯雙方不需要出庭對抗，證人不需要出庭作證，周而復始的舉證、質(zhì)證、交叉詢問等一概免除。因此辯訴交易使得司法機關(guān)及時地了結(jié)案件，及時地將犯罪與處罰聯(lián)系起來，其結(jié)果并不是因此而犧牲了公正，而恰恰反映了一種動態(tài)的公正，因為真正的司法公正是應(yīng)當具備效率的司法公正。而漫長的訴訟期間既拖累了被告及其家庭成員，也導致司法機關(guān)不堪重負，同時也導致社會公眾對公正程序的失望，副作用隨之產(chǎn)生。即使經(jīng)過漫長審判之后，判決給了被告人所謂的公正，但是被告所受的身體和精神的磨難都已經(jīng)無法挽回，刑法特殊預(yù)防和一般預(yù)防的功能收效顯微，正所謂“遲到的正義為非正義?！鞭q訴交易的結(jié)果是使得司法機關(guān)、被告人以及被害人在自愿明智的前提下都得到了滿意的結(jié)果，無疑是訴訟效益顯著的一項司法制度。從經(jīng)濟學中的效益觀而言，只有以較低的投入收到較高的產(chǎn)出，才是合理的，也才是合乎經(jīng)濟正義的，而高投入低產(chǎn)出，則是對資源的浪費，有違于滿足最大多數(shù)人的最大利益的基本功利原則。

控辯合作的司法效益價值不僅在理論上是成立的，而且在現(xiàn)實中也得到了印證。美國通過辯訴交易制度解決了90%左右的刑事案件，這已經(jīng)不再是鮮為人知的事情了，但是在這個百分比里面增減一定的幅度將會帶來的后果可能是很多人都無法預(yù)計的。美國聯(lián)邦法院就在Santobell v．New York一案的判決中認為：“如果每一項刑事指控均要經(jīng)受完整的司法審判，那么州政府和聯(lián)邦政府需要將其法官的數(shù)量和法院的設(shè)施增加不知多少倍。⑦Santobell v．New York，404，U．S 251，260(1971)．”美國前最高法院首席大法官沃淪·伯格甚至指出，“即使將適用辯訴交易的案件比例從目前的90%降到80%，用于正式審判所需要的人力、物力等司法資源的投入也要增加一倍。⑧Jeffrey J．．Miller，“Plea Bargaining and Its Analogues under the New Italian Criminal Procedure Code and in the United States”，22 N．Y．U．J．Int’LL．&Pol．215(1990)．”從辯訴交易在美國自發(fā)產(chǎn)生到今天30多年的實踐看來，辯訴交易不僅已經(jīng)徹底融入美國的司法制度，而且已經(jīng)成為確保美國刑事司法制度得以正常運轉(zhuǎn)的重要保障。所以，有學者預(yù)言：如果沒有了辯訴交易制度， “整個美國的刑事司法制度就會面臨崩潰的危險。⑨參見冀祥德：《全球視角下的辯訴交易》，載《首屆中國法學博士后論壇論文集——法治與和諧社會建設(shè)》，社會科學文獻出版社2006年版，第298頁。”而且，辯訴交易制度通過允許犯罪人在訴訟的早期階段，以向被害人和社會表達愧疚的方式，給付被害人相應(yīng)的金錢賠償，這樣也會使得被害人從精神上和物質(zhì)上都得到安撫與慰籍，更有利于促進社會正常關(guān)系的恢復。筆者認為，辯訴交易從在美國之發(fā)端，到在加拿大、英國、德國之實踐，再到意大利、俄羅斯、法國等國家之廣為傳播，成為這些國家一項以簡約程序處理大量刑事案件的司法制度，其之所以在一片抨擊與責難聲中，仍能保持如此旺盛的生命力，根源于該制度之生成與發(fā)展所獨具的、其它諸多刑事司法制度所無法媲美的合作和諧的魅力。

上述研究表明，控辯合作對于糾紛的解決和社會關(guān)系的恢復，顯然是現(xiàn)實的和功利的。然而，這種合作不是無條件的、任意的，而應(yīng)當是有條件的、合意的。筆者認為，控辯合作實現(xiàn)了平等、自愿、合意、互利和誠信等重要的法律價值，有利于貫徹人權(quán)的觀念和民主的精神。平等合作下的合意使得被追訴人可以和民事訴訟的當事人一樣自由處分訴訟權(quán)利，被追訴人在某種程度上掌握了自己的命運，而不是被動地成為追訴和審判的客體，通過平等合作解決的案件不會出現(xiàn)訴訟請求被擱置、身體自由被束縛、公開審判下被曝光以及對不確定的審判結(jié)果的猜測和惶恐。由此可見，合作觀念和對抗思想相比，最大的特點在于其可以為參與者能動性的發(fā)揮提供空間，從而實現(xiàn)其主體性，體現(xiàn)對人權(quán)的尊重。另一方面，我們通過控辯平等合作還可以看到，在最嚴肅的刑事訴訟領(lǐng)域內(nèi)，政府與公民在人格上是平等的，并且這種平等通過協(xié)商機制得到實現(xiàn)，這是民主精神高度發(fā)達的表現(xiàn)，也對整個訴訟制度乃至公權(quán)領(lǐng)域弘揚民主精神起著典范和促進的作用⑩詳見冀祥德：《和諧社會語境下的控辯平等——以構(gòu)建平等合作訴訟模式為中心的研究》，載《法學家》2008年第3期。。

(二)控辯合作的模式

通過對現(xiàn)代兩種典型意義的刑事訴訟模式分析看，在當事人主義訴訟結(jié)構(gòu)形式中，奉行的是司法競技 (Judicial Sports)理論，刑事訴訟是以控辯雙方的高度對抗向前推進的。與職權(quán)主義訴訟形式相比較，當事人主義訴訟的這種運行機制導致了兩種現(xiàn)象的必然發(fā)生：一種現(xiàn)象是訴訟各方(包括國家在內(nèi))需要為訴訟投入更多的資源，因為對抗會使每一個案件的處理程序變得冗長和復雜，時間、精力和財力的增加便是不可避免的。另一種現(xiàn)象是使得訴訟的結(jié)果更加具有不確定性，控辯雙方在訴訟過程所面臨的敗訴的風險更大。有時，一個律師的精巧辯護完全有可能使得一個本來有罪的被告人被無罪釋放。這兩種現(xiàn)象的存在都迫切需要一種控辯合作機制的存在，通過這一制度既可以使大量的刑事案件在動用正規(guī)的審判程序之前就已經(jīng)得到解決，有限的司法資源可以投入到更為棘手的案件中，又可以使控辯雙方對訴訟結(jié)果有著相對確定的心理把握，即同時解決當事人主義訴訟中的高投入和高風險雙重難題。從這個意義上講，控辯平等合作就是為了弱化當事人主義訴訟的過分對抗化和競技化所帶來的弊端。

在筆者看來，在現(xiàn)代刑事訴訟活動中，控辯雙方平等合作的方式至少可以表現(xiàn)在如下幾個方面：

1、強制措施之同意行為

強制措施的同意行為是見于一般強制措施適用的司法令狀主義，追訴機關(guān)為了避免繁瑣的程序給追訴犯罪帶來的困難，被追訴人為了排除自身的犯罪嫌疑或者避免時間的耗費，同意追訴機關(guān)對其有關(guān)搜查、扣押、盤查、監(jiān)聽、測謊、身體檢查等強制措施的適用，而法律也認可這種經(jīng)過同意而采取的強制措施行為。

強制措施的同意行為作為控辯雙方在偵查程序中合作的一種形式，從本質(zhì)上看是控辯雙方就強制措施適用的一種合意。被追訴人通過意思表示，表明其愿意接受追訴機關(guān)對于自己權(quán)利的干預(yù)，該種意思表示作為一種權(quán)利上的放棄，是通過自愿來支配或者行使自己的權(quán)利與自由。“經(jīng)當事人同意后的搜查”規(guī)則是美國控辯平等合作的一種形式。美國的搜查規(guī)則實行嚴格的司法令狀主義。搜查必須經(jīng)過法官的批準，并獲得關(guān)于搜查的主體、時間、場所和內(nèi)容的令狀。搜查措施中的司法審查制度有效地保護了被搜查人的權(quán)利，但是，也在一定程度上影響了及時獲取證據(jù)、控制犯罪的社會需要。所以，1973年美國聯(lián)邦最高法院在舒涅克羅斯訴巴斯達蒙特 (Schnekloth V Bustamonte)一案中確立了“經(jīng)當事人同意后的搜查”規(guī)則。在沒有獲得司法令狀的情況下，只要當事人予以合作，同意搜查，所獲取的證據(jù)即可不被排除。

2、刑事和解

貝卡里亞認為，“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性……而這一切只有在寬和法制的條件下才能成為有益的美德。即使刑罰是有節(jié)制的，它的確定性也比聯(lián)系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。因為，即使是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸。?【意】貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第59頁。”雖然貝卡里亞并不贊成受害人以寬恕的方式免除犯罪人的刑罰?貝卡里亞說：“有些人免受刑罰是因為受害者方面對于輕微犯罪表示寬大為懷，這種做法是符合仁慈和人道的，但卻是違背公共福利的。受害者的公民個人可以寬免侵害者的賠償，然而他難道也可以通過他的寬恕同樣取消必要的鑒戒嗎?!使罪犯受到懲罰的權(quán)利并不屬于某個人，而屬于全體公民，或?qū)儆诰鳌Ｄ硞€人只能放棄他那份權(quán)利，但不能取消他人的權(quán)利”。同前注13○，第59頁。，但是他依然倡導刑罰的寬和，反對刑罰的嚴酷。近年來犯罪學的研究成果證明，唯刑主義已經(jīng)被顛覆，刑罰只是犯罪的結(jié)果，而不是犯罪的原因?！盎謴托运痉ā闭窃谶@樣一種對傳統(tǒng)的懲罰性法律效應(yīng)的質(zhì)疑中，伴隨著保護被害人運動的發(fā)展而逐步在西方一些法治發(fā)達國家興起。根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)社理事會《運用恢復性司法方案于犯罪問題的基本原則》規(guī)定，恢復性司法是指運用恢復性過程達成協(xié)議，如賠償、社區(qū)服務(wù)和其它任何設(shè)計來實現(xiàn)被害人和社會的恢復以及被害人和犯罪人關(guān)系的重新整合。為此，不乏研究者認為，以恢復性司法為基本理念的刑事和解制度是西方的舶來品，事實上，刑事和解在中國卻有著最古老而深厚的中華民族底蘊，中國是一個具有悠久歷史和燦爛文化的國家，在數(shù)千年傳承不輟的傳統(tǒng)文化中，以儒家文化“和為貴”為核心的傳統(tǒng)美德是中華民族寬和品質(zhì)的集中體現(xiàn)。在改革開放新的歷史時期和創(chuàng)建社會主義和諧社會的背景之下，刑事和解制度在我國刑事訴訟中的駐足，正是我們重拾中華傳統(tǒng)與人為善美德，弘揚中華民族寬和文化，建設(shè)中國特色的刑事訴訟制度的迫切與現(xiàn)實需要。

一般認為，刑事和解是以加害人真誠認罪悔罪為前提，通過積極賠償?shù)确绞饺〉帽缓θ说恼徑猓雍θ擞纱艘矔@得國家刑罰減讓。該種刑罰減讓既包括對加害人作免于刑罰處罰等無罪化處理，也包括對加害人從輕、減輕處罰。但是，本原意義上的刑事和解應(yīng)當是對加害人免于追究刑事責任為結(jié)果。筆者所設(shè)計的訴訟程序改革中的刑事和解，正是該種意義。在審查起訴階段，通過刑事和解程序，加害人與被害人達成一致的，檢察機關(guān)對于案件作出不起訴、暫緩起訴的決定或者建議公安機關(guān)撤銷案件。當然，刑事和解程序不僅設(shè)置在審查起訴階段，在偵查階段和審判階段同樣可以適用。因為文章篇幅限制，本文不作展開論述。

3、有條件的暫緩起訴

從某種意義上講，暫緩起訴從形式上看似乎只是檢察官自由裁量權(quán)的行使，但其卻蘊涵了控辯平等合作的豐富內(nèi)容。暫緩起訴權(quán)是指檢察機關(guān)對于犯罪嫌疑人，根據(jù)其犯罪性質(zhì)、年齡、處境、危害程度及犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)等情況，依法認為沒有立即追究其刑事責任之必要而作出的暫時不予提起公訴的權(quán)利。其內(nèi)涵是：要求犯罪嫌疑人在一定期限內(nèi)履行一定義務(wù)，如果犯罪嫌疑人在期限內(nèi)經(jīng)考察確實履行了規(guī)定的義務(wù)，檢察機關(guān)就作出不再予以起訴的決定，訴訟程序終止;如果犯罪嫌疑人在期限內(nèi)經(jīng)考察沒有履行規(guī)定的義務(wù)，檢察機關(guān)就作出提起公訴的決定，依法請求法院進行審判。暫緩起訴制度是起訴與不起訴之間的一種過渡性措施，確立它本身就體現(xiàn)了保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益精神。

4、多樣化的辯訴交易

辯訴交易 (Plea Bargaining)是一種典型意義的控辯平等合作。作為一種在美國司法制度中自發(fā)生成的訴訟模式，辯訴交易以控辯合作的形式，凸現(xiàn)出其案件糾紛處理中方便、快捷、高效和節(jié)省司法成本的顯著特點。1970年，美國聯(lián)邦高等法院在Brady V．U．S(Brady United States，379，U．S．742，752－53(1970)一案的判決中正式確認了辯訴交易合法性?Brady V．United States，379，U．S．742，752 －53(1970)．。1974年4月美國修訂的《聯(lián)邦地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則》以立法的形式確認了辯訴交易在司法制度中的法律地位。筆者研究發(fā)現(xiàn)，盡管在美國反對辯訴交易的聲音一直不絕于耳，但是，美國司法界目前大多數(shù)人卻并不傾向于廢除這一制度，而是主張在努力抑制其弊端和不斷改良中，進一步發(fā)揮其任何其它制度所無法替代的功能?See Stephen Schulhohofer，Is Plea Bargaining Inevitable?97 Harv．L．Rev．1037(1984)．?？陀^地講，辯訴交易的理論與實踐是在嘖嘖“罵聲”中，我行我素、跌跌撞撞地成熟與發(fā)展起來的，其由秘密到公開再到合法化的成長歷程，完全合乎了達爾文“適者生存”的生物進化理論?？梢灶A(yù)見，辯訴交易在美國，還將會在激烈的批評聲中日臻合理與完善，并將繼續(xù)在美國的刑事司法體制中發(fā)揮積極作用。另據(jù)筆者研究，辯訴交易在英國、法國、德國、意大利、俄羅斯、日本等國家的發(fā)展和實踐情況也與美國、加拿大類同?詳見冀祥德：《建立中國控辯協(xié)商制度研究》，北京大學出版社2006年版，第7～35頁。?？梢?，辯訴交易這種控辯合作模式，在解決有限的司法資源與大量的刑事案件之間的矛盾時所顯示出來的巨大作用，體現(xiàn)了其追求司法正義、司法效益和司法和諧的共同價值。

四、對抗與合作的兼容模式及和諧關(guān)系 (代結(jié)語)

法律社會學的理論告訴我們，歷史從遠古的洪荒一步步演變到當今燦爛的文明，無論是物質(zhì)文化高度發(fā)達的國度，還是行進程度相對滯后的族園，人們都無一例外地不能超脫其最基本的社會性質(zhì)所產(chǎn)生的必然狀態(tài)：在一定規(guī)范中生存。盡管社會形態(tài)的不同變化必然引至社會規(guī)范的迥異演進，而在無數(shù)種社會規(guī)范差異中，法律文化往往有著最后共同的歸宿，即用法律制度凝聚和表達法律的進步與文明?？剞q平等合作作為一種現(xiàn)代司法制度中與平等對抗共存的訴訟模式，其在域外已經(jīng)自發(fā)生成與廣為傳播應(yīng)用，并在我國刑事政策與司法實踐中“猶抱琵琶半遮面”的事實，已經(jīng)在向中國和諧社會語境下的刑事司法制度變革昭示著一種必然。

筆者認為，控辯合作是我國構(gòu)建和諧社會語境與建立高效刑事司法制度之下，控辯關(guān)系發(fā)展的一種新型的、理性的、當然的模式。應(yīng)當明確，無論控辯對抗還是控辯合作，其前提條件都是控辯平等。而控辯平等之立論，源于“平等武裝 (equality of arms)”理論。長期以來，國內(nèi)外學術(shù)界都是從平等武裝與平等對抗的層面認識和剖析控辯平等的內(nèi)涵。但是，筆者認為，在現(xiàn)代刑事訴訟中，控辯平等的內(nèi)涵已經(jīng)有了新的豐富的發(fā)展?關(guān)于控辯平等現(xiàn)代內(nèi)涵的詳細解讀，可參見冀祥德：《控辯平等之現(xiàn)代內(nèi)涵解讀》，載《政法論壇》2007年第6期。：

第一，在當代法治視野特別是和諧社會 (世界)構(gòu)建之時代背景之下，控辯平等除傳統(tǒng)意義上之平等武裝與平等對抗之外，又吸納凝聚了平等保護與平等合作的現(xiàn)代內(nèi)涵。

第二，平等武裝、平等保護、平等對抗和平等合作之間，相輔相成，共生共長，密切聯(lián)系，缺一不可，成為控辯平等現(xiàn)代內(nèi)涵的有機統(tǒng)一體。

第三，在控辯平等的現(xiàn)代內(nèi)涵之中，控辯雙方在平等武裝與平等保護之下，首先致力于平等合作;如果合作不成，再轉(zhuǎn)向平等對抗?？剞q雙方在平等武裝與平等保護的前提下，通過自愿與合意的選擇，以合作或者對抗的方式，良性溝通，和諧發(fā)展。

(責任編輯 張文靜)