柏浪濤

（清華大學法學院，北京100084）

一、問題的提出

2008年河南平頂山市，8名歹徒劫持一名檢察官夏某和一名女學生王某，逼迫夏某強奸王某，否則就殺死夏某，夏某被迫實施。對夏某的行為該如何處理，學界爭論雖異常激烈，但與規(guī)范研究尚有距離。1這些爭論的淺顯性充分暴露了我國刑法學界對受脅迫行為研究的嚴重不足。受脅迫行為是大陸刑法和英美刑法普遍認可并著力研究的排除犯罪事由。2我國目前的研究狀況與所采用的犯罪論體系有相當關系。

當前關于犯罪論體系存在激烈論爭，有學者主張借鑒德日階層式體系，有學者主張堅持四要件平面式體系。3正如蘇力教授所言：“從法學研究的角度來說，應當打破犯罪構成四要件說在中國刑法學術和實務界的一統(tǒng)天下，應當有學術的競爭。這種競爭將不僅有利于刑法學提出或形成新的犯罪構成理論；而且可能提醒法官注意理論的多樣性和競爭性，防止思想的僵化和不敏感，防止視角的單一?！?兩種犯罪論體系，孰優(yōu)孰劣，應在解釋問題和解決問題上進行理性論爭，而不應意識形態(tài)化。當前，兩種體系主要圍繞犯罪成立問題進行辯論。然而，一個體系的出罪機能與入罪機能同樣重要。在排除犯罪事由領域，兩種體系也應展開深入討論。

四要件體系提供的排除犯罪事由有正當防衛(wèi)、緊急避險等，并將其置于四要件之后。受脅迫行為作為排除犯罪事由，往往被歸入緊急避險中。5三階層體系將排除犯罪事由分為阻卻構成要件該當性的事由、阻卻違法事由及阻卻責任事由。6受脅迫行為作為排除犯罪事由在三個階層中都會得到展示。

面對有關受脅迫的案件，兩種體系提供了不同的解決方案。例如，（1）王某將甲（扳道工）捆綁，致使甲無法按時放下欄桿，釀成車禍。7（2）某銀行值班員乙在歹徒尖刀逼迫下，打開保險柜。8（3）監(jiān)管人員指使囚犯丙體罰囚犯丁，否則就讓丁體罰丙。丙被迫體罰了丁。9如果認為三個案例中甲乙丙均不構成犯罪，兩種體系提供的無罪理由會有所不同。

四要件體系認為受脅迫是一種緊急避險，因此用緊急避險作為無罪理由。緊急避險的正當化根據(jù)是，雖然緊急避險造成了較小的權益損害，但從整體上說，它是有益于社會統(tǒng)治秩序的行為。10然而，除了對案例（2）尚可用緊急避險解釋外，對案例（1）、（3）無法用緊急避險解釋。顯然，四要件體系單一的正當化理論在解釋復雜多樣的受脅迫案件時，顯得捉襟見肘。

與此不同，三階層體系認為，案例（1）中甲具有阻卻構成要件該當性事由，因為甲的行為完全受到強制，不屬于構成要件的行為；案例（2）中乙具有阻卻違法的事由，因為根據(jù)法益衡量，乙的行為不具有法益侵害性；案例（3）中丙具有阻卻責任的事由，因為丙不具有可譴責性或期待可能性。雖然三人都不構成犯罪，但是無罪的理由各不相同。

很顯然，辯護機制在三層次體系的各個階層都存在，被告人可以主張自己的行為不具有構成要件該當性、不具有法益侵害性或不具有可譴責性，以擺脫司法追訴。而四要件體系只有一個排除犯罪事由，而且置于四要件之后，這種做法不利于保障行為人的自由。11這種體系側重于定罪，凸顯刑法的社會保衛(wèi)功能，而在保障人權方面存在制度性缺陷。12可以說，這是四要件體系的結構性缺失。13

基于此，本文在分析受脅迫行為時，選擇將三階層體系作為討論平臺。不過應當清醒地看到，雖然三階層體系為受脅迫行為進行了體系定位，但這只是大致輪廓而已，內部尚存在許多爭議問題，需要仔細論證。例如，受脅迫行為符合什么條件才會阻卻構成要件該當性？又如，受脅迫行為阻卻違法時，其與緊急避險是怎樣的關系？再如，受脅迫行為阻卻責任時，其免責的實質根據(jù)是什么？免責的條件是什么？最后，如果受脅迫不能成為排除犯罪事由，受脅迫者便構成脅從犯，對脅從犯的性質和作用又該如何認識？本文沿著這條線索對受脅迫行為的屬性展開體系性分析。

二、阻卻構成要件該當性的受強制行為14

構成要件包括行為主體、實行行為、行為對象及結果等。受強制行為是否阻卻構成要件該當性，主要是判斷受強制行為是否屬于實行行為。實行行為的成立要件，從客觀上看就是要求行為對法益具有緊迫危險；15從主觀上看就是要求行為人主觀上具有意思要素。實行行為的意思要素，又稱心素，是指意思決定與意思活動。行為人由于意思決定，而開始實施行為，并繼而經(jīng)由意思活動持續(xù)不斷地支配而持續(xù)地行為，終致完成實行行為。16行為在客觀上對法益有無緊迫危險，對此容易判斷。問題是行為人的意思要素，較難判斷。這便涉及到對意思要素的理解。

首要的問題是，這里的意思要素與有責性中的故意、過失有何區(qū)別？有意行為說認為，這里的意思要素是形式的、價值中立的，至于意思的內容則是有責性的內容；因此意識性是行為的特征，但意識的內容不是行為的特征。問題是，有意行為說將意識和意識的內容相分離，使行為概念中的意識成為毫無內容的、空洞的抽象概念。17實際上，行為概念中的意識性，是指行為人意思支配的可能性，18至于意思支配的內容，則是有責性的內容。這種意思支配的可能性是一種客觀要素，代表行為人的意思能力，是行為人意思活動的前提。

接下來的問題是，這種意思支配的可能性與有責性中的責任能力有何區(qū)別？從事實與價值的區(qū)分來看，前者是一種自然意義上的思維能力，而后者是一種規(guī)范意義上的資格。意思支配可能性關心的是行為人有無支配行為的可能性。責任能力關心的是行為人是否具有非難可能性。責任能力的基礎雖然是辨認控制能力，但是這種能力不僅僅是心理學上的辨認控制能力，還包括對行為的社會意義及是非善惡的判斷能力。對這種能力的認定不僅僅由醫(yī)學來鑒定，還需由法學來判斷。19

最后的問題是，如何根據(jù)意思支配可能性來判斷受強制行為是否屬于實行行為？意思支配可能性涉及到意思自由的問題。20人類的意識具有信息過濾功能、信息儲存功能和計劃執(zhí)行功能。21前兩種功能的基礎是意思活動自由，后一種功能的基礎是意思決定自由。根據(jù)自由的層次劃分，意思自由分為意思活動自由和意思決定自由。22前者是指意思控制身體的自由，如果具有這種自由，就具有身體活動自由。后者是指意思選擇決策的自由，如果具有這種自由，就具有了控制身體做出何種活動的自由。兩種自由是不同層級的自由，意思活動自由是基礎，意思決定自由是具體表現(xiàn)。如果失去意思活動自由，就失去了意思決定自由；而失去了意思決定自由，并不意味著失去意思活動自由。對兩種自由的侵害會產(chǎn)生不同的法律后果。例如，日本刑法規(guī)定了脅迫罪和強要罪（或強制罪）。脅迫罪的保護法益是個人的意思決定自由，強要罪的保護法益是個人的意思活動自由及意思決定自由。23

應注意的是，實行行為的意思支配可能性，僅指意思活動自由，而不要求同時具備意思活動自由和意思決定自由。這是因為，具有意思活動自由而不具有意思決定自由時，行為人只是失去了意思選擇決策自由，并沒有失去身體活動自由。既然行為人可以支配自己的身體，那么其行為就具備了有意性，其身體動靜就是刑法上的行為，也就是，刑法上的行為，只要求是身體活動自由的表現(xiàn)，不要求是在身體活動自由的基礎上自己具體意愿的表現(xiàn)。因此，行為人具有意思活動自由，其行為就屬于實行行為；如果行為人喪失了意思活動自由，其行為便不屬于實行行為。

具體到實務中，行為人是否喪失意思活動自由，需要根據(jù)外力手段仔細考察。第一，暴力手段。暴力是指對他人身體非法使用有形力。24暴力手段可以使他人既失去意思活動自由，也失去意思決定自由。例如，甲將王某的身體捆住，然后扔進他人住宅。王某進入他人住宅的行為，是完全被強制的行為，不具有實行行為性。此外，暴力手段也可以使他人保留意思活動自由，但失去意思決定自由。例如，乙拿著刀在李某臉上劃一刀，血流不止，要求李某闖進他人住宅，李某因害怕而答應。李某雖然有身體活動自由，但是因為恐懼心理而失去了選擇自由。此時李某的行為具有實行行為性，不阻卻構成要件該當性，但是否阻卻違法性或有責性，是下文討論的事情。第二，脅迫手段。脅迫是指以惡害相通告，使對方產(chǎn)生恐懼心理的行為。25如果脅迫僅僅讓對方產(chǎn)生恐懼心理，這種脅迫就是敲詐勒索罪中的脅迫，被害人的意思決定自由僅有瑕疵而已。如果脅迫足以壓制對方的反抗，這種脅迫就是搶劫罪中的脅迫，被害人的意思決定自由已經(jīng)被剝奪；這種脅迫往往是以暴力相脅迫，而且惡害內容往往是對方的生命或身體。但不管是哪種脅迫，因為沒有直接對他人的身體實施強制，所以都僅僅是破壞了他人的意思決定自由，而沒有破壞他人的意思活動自由，因此受脅迫所實施的行為，仍具有實行行為性，不阻卻構成要件該當性，但是否有罪，還要看是否阻卻違法性或有責性。例如，甲用槍抵著王某的頭部，要求其開車運輸毒品，王某被迫照辦。王某的行為具有實行行為性，不阻卻構成要件符合性。第三，其他手段。除了暴力手段，其他手段如麻醉、拘禁等，也可以使人失去意思活動自由。例如，甲用迷藥將鍋爐工王某灌暈，致使其無法按時滅火，導致鍋爐爆炸。王某的不作為便不具有實行行為性。又如，乙將急診室值班醫(yī)生反鎖在屋內，致使醫(yī)生無法接診，導致患者死亡。醫(yī)生的不作為也不具有實行行為性。

三、阻卻違法的受脅迫行為

如果受脅迫的行為具有實行行為性，不阻卻構成要件符合性，接下來應在違法性階段判斷該行為是否阻卻違法。在具體判斷時，大陸法系理論并未將受脅迫行為列為獨立的阻卻違法事由，而是歸入緊急避險來討論，也即所謂的受脅迫的緊急避險。例如，綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行巨額資金，否則殺害其子。B為了挽救兒子生命搶劫了銀行。如何認識B的行為？限定說認為，應一分為二地看待。如果被脅迫實施的是輕罪，則成立緊急避險。如果實施的是重罪（如搶劫、殺人），則不成立緊急避險，如果缺乏期待可能性，則阻卻責任。非限定說認為，應當在補充性要件（不得已）的范圍內探討是否成立緊急避險，而不能對此附加其他特別限制。只要受脅迫的行為符合緊急避險的條件，就成立緊急避險。如果銀行職員對B進行反擊，則屬于對A的不法侵害的緊急避險。26

限定說可以從以下幾個方面分析。第一，在緊急避險的正當化根據(jù)上，非限定說持阻卻違法說立場，限定說持二分說立場。阻卻違法說認為，在兩種法益產(chǎn)生沖突、沒有其他方法可以避免的情況下，通過衡量法益后損害較小法益，就阻卻了實質的違法性。二分說認為，在保護較大法益損害較小法益時，是違法阻卻事由；在兩種法益的價值相同時，是責任阻卻事由。27二分說是德國刑法理論的通說，已被立法所確認。的確，在兩種法益等價或者難以進行比較的場合，無法衡量法益損害大小，特別是在法益是生命、身體時，更是如此，此時無法排除違法性，但可能排除責任。特別是在受脅迫行為的場合，二分說更為合理。這是因為，阻卻違法說所持的一個理由是，行為人為了保護第三人的法益而實施緊急避險的場合，行為人不存在“不得已”的問題，不能說除了實施緊急避險，就無法期待行為人實施其他行為；換言之，此時不能用期待可能性原理來說明行為人阻卻責任。28然而，受脅迫的行為與一般的緊急避險不同，行為人是自身受到脅迫，為了自己而實施緊急避險。即使是自己的親屬被綁架，也是行為人自己受到脅迫，為了自己親屬的利益而實施緊急避險。此時，行為人仍存在“不得已”的問題，由此可能喪失期待可能性，進而阻卻責任。第二，脅迫者通過受脅迫者實現(xiàn)自己的犯罪意圖，而受脅迫者在沒有喪失意思支配可能性的情況下實施的行為具有實行行為性，可以認為其分擔了脅迫者行為的違法性。正如德國學者韋塞爾斯所言：當受脅迫者屈服于壓力把自己變成脅迫者犯罪的“延長了的胳膊”時，他是站在了不法的一邊。29在衡量受脅迫行為侵害的法益與保護的法益時，應當考慮受脅迫者所分擔的違法性。通過這種衡量，如果受脅迫行為最終具有違法性，則就不能成立緊急避險，是否有罪，則需進一步考察有責性問題。第三，非限定說認為，應當在補充性要件（不得已）的范圍內探討是否成立緊急避險，而不能對此附加其他特別限制；只要受脅迫的行為符合緊急避險的條件，就成立緊急避險。這種看法值得商榷。補充性要件只是成立緊急避險的必要條件，而非充分條件。在補充性要件之外，仍需滿足其他要件，才能成立緊急避險；否則就會造成“只要迫不得已，就可以緊急避險”的不合理局面。例如，在補充性要件之外，還需滿足法益衡量的要求。然而，當兩種法益相當或者無法進行衡量時，就難以用阻卻違法來解釋。又如，在補充要件之外，還需考慮被轉嫁危險者的“自己決定”利益。這在國外刑法中被稱為自律性原則，主張在將危險轉嫁給第三者的緊急避險的場合，必須將第三者的人格自律性、個人決定自己利益的自由等包含在內。因為任何人沒有忍受來自他人的、對自己人格的自律性所進行的無理侵害的義務，否則就會出現(xiàn)極不公平的局面，例如，為了怕自己的名貴西裝被雨淋濕而奪過衣衫襤褸的乞丐的雨傘，為了挽救重病患者的生命而強行從路過的第三者身上采血。30因此，不能認為受脅迫行為只要符合了補充性要件（不得已），就成立緊急避險，還應當衡量受脅迫的行為侵害的法益與保護的法益，應當考慮無辜第三者的自我決定權。第四，根據(jù)非限定說，B搶劫銀行的行為屬于緊急避險，那么這種行為就是合法行為，那銀行職員反擊B的行為就不能成立正當防衛(wèi)。這種處理顯然是不妥當?shù)摹Ｆ湟?，考慮到無辜第三者的自我決定權或自律性原則，銀行職員并沒有忍受B搶劫的義務。銀行的財產(chǎn)權應當受到尊重。其二，如果銀行職員的反擊行為不能被視為正當防衛(wèi)，則其反擊行為就會受到極大限制，這不利于銀行進行自我保護，這對銀行顯然是不公平的。德國學者韋塞爾斯為此舉例說明，A拔出手槍，威脅B砸碎C的玻璃，否則就要打死B。A沒有親手向C的玻璃扔石頭，而是使用了一個對他順服的人作為工具，這種情況不允許用來架空C的權利位置。假如C對B的防衛(wèi)權利被完全否定，他只擁有對A的自衛(wèi)權（多數(shù)情況下這種效果是很小的），則人們對法秩序的信賴將會嚴重動搖。31對此非限定說認為，如果銀行職員對B進行反擊，則屬于對A的不法侵害的緊急避險。32問題是，刑法對緊急避險的限制要遠高于正當防衛(wèi)，銀行職員的自我保護仍會受到限制。再者，這種結論也存在自相矛盾之處。既然A實施的是不法侵害，那么銀行職員針對A的不法侵害的反擊應屬于對A的正當防衛(wèi)，而非緊急避險。

根據(jù)限定說，受脅迫而實施犯罪，是否成立緊急避險，應當考慮補充性要件（不得已）、法益衡量及無辜第三者的自我決定權。首先，受脅迫行為應當滿足補充性要件，否則不能阻卻犯罪。滿足補充性要件，主要是看有無別的辦法可以救濟法益。例如，劫匪甲乙綁架了婦女丙，威脅要殺死她，除非她與他們一起搶劫銀行。甲乙等候在門口讓丙進去。丙便進去實施搶劫。33在此案中，丙進入銀行后完全可以加入銀行職員一方，從而解除當時的脅迫。因此丙的行為不構成緊急避險。其次，衡量受脅迫行為保護的法益與損害的法益。如果保護的法益大于損害的法益，則成立緊急避險；如果等于或無法衡量，則不成立緊急避險。例如，歹徒劫持飛機，機長為了避免機毀人亡，答應歹徒要求，飛往指定地點。很顯然，飛機及乘客的人身安全的法益更重要，機長的行為構成緊急避險。最后，在衡量法益的同時，應考慮無辜第三者的自我決定權。有時即使受脅迫行為保護的法益大于損害的法益，但是考慮到無辜第三者的自我決定權，仍認為受脅迫行為具有違法性。例如，乙為了報復甲，先將甲的妹妹丙（13歲）關在某室內，然后持槍脅迫甲奸淫丙，否則就殺死甲。甲扒在丙身上假裝奸淫，乙發(fā)現(xiàn)后向墻角開了一槍，對甲進一步威脅，甲無奈含淚奸淫了其妹。34雖然甲迫不得已，雖然甲的生命法益大于丙的性自由法益，但是丙的性自由的自我決定權應當受到尊重，否則任何無辜的人的重要法益均會成為他人的犧牲品，這種代價的付出會使人們對法秩序穩(wěn)定性的信心瀕于崩潰。同時，從社會相當性上來看，甲的行為目的，雖然可以理解，但是仍不符合社會生活的一般倫理秩序；甲的手段雖然令人同情，但仍超出了社會生活的一般倫理規(guī)范，不具有妥當性。基于此，甲的強奸行為無法排除違法性，至于是否排除責任則是另一回事。

現(xiàn)在回頭來看本節(jié)開始的案件：綁架犯A綁架了B的兒子，要求B搶劫銀行，否則殺害其子。B為了挽救兒子生命搶劫了銀行。非限定說認為B構成緊急避險。然而限定說持否定意見。相比較而言，筆者認為限定說更加合理。第一，A要求B實施的是搶劫罪，顯然A是為了劫財。B可以直接給A錢，自己沒錢可以向別人借錢給A?？傊?，方法還有很多，B不滿足迫不得已的補充性要件。第二，雖然搶劫銀行侵犯的是銀行的財產(chǎn)權，但也會侵犯銀行職員的人身權。銀行的財產(chǎn)權加上銀行職員的人身權，與B的兒子的人身權相比，無法說明孰輕孰重。在法益價值相當或無法衡量時，B的行為不能阻卻違法。第三，銀行是無辜的第三人，其財產(chǎn)權及職員的人身權應當受到保護，其自衛(wèi)權值得尊重。基于此考慮，無法排除B行為的違法性。

四、阻卻責任的受脅迫行為

如果受脅迫行為不能阻卻違法，那么該行為便具有實質違法性，評價工作由此轉入有責性階段。如果受脅迫行為能夠阻卻責任，則最終得出無罪結論。

關于受脅迫行為阻卻責任的根據(jù)，大陸法系理論一般以期待可能性原理來說明。如果行為人不具有期待可能性，便可免責。問題是，行為人何時才具有期待可能性？這就涉及他行為可能性的問題。如果行為人能夠回避符合構成要件的違法行為，能夠實施其他行為，行為人便具有他行為可能性。35行為人具有他行為可能性，法律便可期待其做出適法行為，也即對其具有期待可能性。在此情況下，行為人如果實施了違法行為，則應受非難。因此可以說，他行為可能性是期待可能性的前提基礎。36而所謂受脅迫行為，是指在意思決定自由被剝奪的情況下迫不得已實施的行為。在此情形下，受脅迫者失去他行為可能性，便缺乏期待可能性，由此可以免責。

關于受脅迫行為作為阻卻責任事由的體系地位，大陸法系理論上存在爭議。這種爭議涉及到受脅迫行為與免責的緊急避險的關系。德國、韓國等國刑法理論根據(jù)二分說，將緊急避險分為正當?shù)木o急避險（也即阻卻違法的緊急避險）和免責的緊急避險（也即阻卻責任的緊急避險）。一種觀點認為，受脅迫行為沒有獨立地位，屬于免責的緊急避險的一種特殊情形而已。德國現(xiàn)行刑法第35條便是以此理由將舊法第52條的受脅迫行為納入免責的緊急避險中。另一種觀點認為，受脅迫行為與免責的緊急避險存在區(qū)別，應屬于獨立的免責事由。因為在受脅迫的情形下，無法進行法益衡量，免責原因主要是不具有期待可能性。正因如此，韓國刑法第12條規(guī)定了受脅迫行為。38

根據(jù)前文分析，受脅迫行為阻卻責任，需要滿足兩個條件，一是法益無法衡量，二是喪失他行為可能性。

（一）法益因素

如果受脅迫行為保護的法益大于損害的法益，則該行為整體上便不具有法益侵害性，在違法階段便阻卻了實質違法性。如果受脅迫行為保護的法益與損害的法益價值相當或無法衡量，則該行為不阻卻違法，但有可能阻卻責任。

爭議問題出在威脅生命的案件中。例如本文文首的案件，檢察官夏某被歹徒劫持，被迫強奸了女學生王某，強暴時夏某是被按著進行的。之后，歹徒又逼迫夏某勒死王某，否則就勒死夏某，夏某被迫實施。整個過程被歹徒拍照，用作日后勒索財物。38可以肯定的是，如果夏某強奸王某是在歹徒完全強制的狀態(tài)下進行的，則夏某已經(jīng)失去了意思支配可能性，其行為也失去了實行行為性，不屬于構成要件的行為，因此不構成犯罪。主要問題是，夏某勒死王某的行為，并非受到完全強制，只是被脅迫，是否構成犯罪？如前文所述，由于生命法益無法衡量，夏某勒死王某的行為不構成阻卻違法的緊急避險，具有違法性，至于是否構成免責的緊急避險，進而免責，則需要仔細論證。39

一直以來，當生命面臨危險時，能否犧牲他人生命來避險，理論上爭議很大。例如，甲乙落水，只有一塊木板，只能浮住一人，甲將乙推下水。甲是否構成（免責的）緊急避險？有觀點持肯定結論，并提供充足的理由和條件。40但是本文認為，在分析緊急避險時，應將自然災害帶來的危險和人為脅迫帶來的危險進行區(qū)分。二者雖然存在相似之處，但仍有不同特征。例如，德國刑法理論將緊急避險分為防御性緊急避險和攻擊性緊急避險，前者是指針對危險源實施的避險行為（如殺害正在襲擊人的野生動物），后者是指針對與危險源無關的第三者的法益實施的避險行為。41危險源如果是自然災害，則避險行為可以分為防御性和攻擊性兩種。相反，危險源如果是人為脅迫，則避險行為只能是攻擊性避險，也即損害無辜第三人的法益；如果是針對危險源也即脅迫者攻擊，則屬于正當防衛(wèi)。

即使認為生命面臨自然災害的危險時，可以犧牲他人生命來緊急避險，但是并不意味著生命面臨人為脅迫時，也可以犧牲他人生命來避險。前者成立緊急避險的理由并不一定適用于后者。例如，在判斷前者是否成立緊急避險時，往往考慮以下因素。42一是“被作為避險對象的人是不是具有犧牲其生命的承諾或者說同意”，如果具有，則行為人可構成緊急避險。然而，在受脅迫行為中無辜第三人一般不會有承諾。二是“被作為避險對象的人是否具有生存可能”，如果不具有，則行為人可構成緊急避險。然而，在受脅迫行為中無辜第三人一般都有生存可能。三是“被作為避險對象的人在數(shù)量上是否超越保全法益的人數(shù)”，如果沒超過，則行為人可以構成緊急避險。然而，在受脅迫行為中所保全的法益往往是自己或近親屬的生命，一般不會多于被犧牲的生命。

實際上，生命受自然災害危險時用他人生命緊急避險的情形，與生命受人為脅迫時用他人生命來保護自己的情形存在不同。其一，自然災害帶來的危險，是一種單向的危險，不存在溝通妥協(xié)，表現(xiàn)方式殘酷無情，遇險者無能為力。此時，行為人用他人生命來保全自己，其非難可能性的程度可以降低。然而，人為脅迫帶來的危險，是一種存在反作用力的危險，有可能通過談判溝通來化解，不是毫無商量余地可言。面對他人的脅迫，人們應盡力反擊，而不應隨意轉嫁危險。此時，行為人用他人生命來保全自己，其非難可能性的程度難以降低。法律雖無法要求人們面臨自然災害時做無謂犧牲，但可以要求人們面臨人為脅迫時“再勇敢一些”。其二，在緊急避險時應尊重無辜第三人的自我決定權。面對上述兩種危險源在考慮無辜第三人的自我決定權時，結論有所不同。災害面前，人人平等，兩人之中必須犧牲一人，此時被犧牲者的自我決定權被無奈地降低。畢竟，禍起天災，大家都很無辜。然而，面臨人為脅迫，受脅迫者與無辜第三者相比，后者的自我決定權應得到尊重。畢竟，禍起人為，被轉嫁風險的第三者比受脅迫者更無辜。

基于上述分析，生命面臨人為脅迫時，犧牲他人生命保全自己生命，期待可能性只是降低，并未喪失，也即行為人仍應受到譴責，不能免責。因此，上述案件中被告人夏某構成故意殺人罪，只是在量刑時可以考慮受脅迫的情節(jié)予以從寬處罰。

這種分析思路和觀點也得到實務界的支持。例如，被告人袁某、周某為了控制賣淫女何某、李某及方某，于2007年3月20日晚，駕車將三位賣淫女以嫖宿為名從發(fā)廊騙出拉至鄉(xiāng)下的農(nóng)田邊。袁某、周某告訴三人必須要死一人，袁某拿出三張撲克牌給三人抽，說抽到黑桃K的人要死。結果，方某抽到了黑桃K，何某、李某在被逼迫下，先由周某握住何某、李某的手刺殺方某，再由兩人分別刺殺方某。為了保留“殺人證據(jù)”達到日后控制兩人的目的，袁某用手機對殺人過程進行了拍攝。43可以肯定的是，周某握住何某、李某的手刺殺方某，這種強制行為剝奪了何某、李某的身體活動自由，何某、李某的刺殺行為缺乏意思支配可能性，不具有實行行為性，不屬于構成要件的行為。但是，此后兩人分別刺殺方某，這是在生命受到脅迫之下實施的行為。由于生命法益無法衡量大小，為了保護自己生命犧牲他人生命的行為具有實質違法性，不構成緊急避險。由于何某、李某面臨的生命威脅來自他人的脅迫，而非自然災害，并且被害人方某的生命法益值得尊重，因此法律仍可期待何某、林某不要殺人，只是這種期待可能性有所降低。因此，二人無法免責。昆明市檢察院也認為二人構成脅從犯，但根據(jù)其受脅迫的情節(jié)，認為可以免除處罰，最終做出相對不起訴的處理決定。

實際上，國外的類似判例也采取這一立場。例如，奧姆真理教信教者X因犯教規(guī)，被教祖Y等10人帶到封閉密室。Y命令X殺害原信教者A，X便將A勒死。東京地方裁判所判決指出：在生命對生命的場合，對緊急避險的緊迫性要件需要作更為嚴格的解釋。X的行為成立避險過當。44對于避險過當，應負刑事責任，但一般會從寬處罰。一般理論認為，這是因為避險者仍具有期待可能性，只是程度降低。45

（二）他行為可能性

受脅迫行為如果滿足補充性要件（不得已而為之），受脅迫者便可能失去他行為可能性，進而缺乏期待可能性。問題是，受脅迫到何種程度，才會導致受脅迫者失去了他行為可能性？脅迫是指以惡害相通告，使對方產(chǎn)生恐懼心理的行為。脅迫的方式大致有兩種，一是以暴力相脅迫，二是以非暴力相脅迫，如以丑聞、隱私等相脅迫。顯然，前者的脅迫程度大于后者。搶劫罪中的脅迫就屬于前者。惡害的內容大致有生命、身體、自由、名譽及財產(chǎn)等。顯然，對生命、身體的脅迫程度最高。惡害的實現(xiàn)時間大致有兩種：一是惡害當場實現(xiàn)，二是惡害日后實現(xiàn)。顯然，前者的脅迫程度大于后者。搶劫罪中的脅迫就屬于前者。綜合來看，用暴力手段威脅對方或其近親屬的生命、身體，并會當場實現(xiàn)惡害，這樣的脅迫的程度最高。此時可以認為，受脅迫者失去了他行為可能性。德國刑法第35條便如此規(guī)定：“在現(xiàn)時的、別無他法可以避免的對生命、身體或者自由的危險中，為了避免對自己、親屬或者其他親近的人的危險而實施違法的行為者，是無責任地在行動?！?/p>

注：

1、38褚朝新：《團伙劫持檢察人員，逼其強暴女生》，《新京報》2009年7月22日；楊濤：《被逼強奸的檢察人員不應負刑責》，《新京報》2009年7月24日；鄭志：《人質被迫殺人豈能無罪》，《東方早報》2009年8月1日。

2[日]井田良：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版，第306頁。 Duncan Bloy，Philip Parry，Principles of Criminal Law，Carvendish Publishing Limited，London·Sydney，1997，p.253.

3高銘暄：《論四要件犯罪構成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，《中國法學》2009年第2期。

4蘇力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第141頁。

5郭澤強、邵劭：《反思被迫行為之借鑒意義》，《國家檢察官學院學報》2001年第1期。

6德日階層式體系內部有許多種類型。為了便于討論，本文在古典的三階層體系“構成要件該當性—違法性—有責性”之下展開分析。需要說明的是，阻卻違法事由和阻卻責任事由都有獨立的體系地位，而阻卻構成要件該當性的事由是指不符合構成要件的事由，在判斷構成要件該當性時便可同時認定，因此沒有獨立的體系地位。

7趙秉志：《刑法基礎理論探索》，法律出版社2000年版，第592頁。

8曲新久主編：《刑法學》（第2版），中國政法大學出版社2008年版，第166頁。

9、17、19、26、32張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第797頁，第136頁，第254頁，第193頁，第193頁。

10高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第2版），北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第145頁。

11張明楷：《違法阻卻事由與犯罪構成體系》，《法學家》2010年第1期。

12周光權：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版，第47頁。

13陳興良：《四要件犯罪構成的結構性缺失及其顛覆——從正當行為切入的學術史考察》，《現(xiàn)代法學》2009年第6期。

14受強制包括受暴力強制和受脅迫強制。正如下文所述，受暴力強制的行為會阻卻構成要件該當性，而受脅迫的行為不能阻卻構成要件該當性。因此，本節(jié)題目使用“阻卻構成要件該當性的受強制行為”。由此看，論文題目中的“受脅迫行為”不具有涵括力，改為“受強制行為”才準確。但是因為約定俗成的使用習慣，仍予保留。

15、45周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第122頁，第259頁。

16林山田：《刑法通論（上冊）》（增訂第六版），臺北元照出版公司1999年版，第101頁。

18、23[日]大谷實：《刑法講義總論》（第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第94頁，第77頁。

20需要指出的是，這里的意志自由不是指哲學上決定論、非決定論討論的“意志自由”，而是指心理學上的一種心理事實。

21[美]理查德·格里格、菲利普·津巴多：《心理學與生活》，王壘、王甦譯，人民郵電出版社2003年版，第139頁。

22[日]西田典之：《日本刑法各論》（第3版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第56頁。

24[日]山口厚編著：《刑法各論》，弘文堂2006年版，第16頁。

25黎宏：《日本刑法精義》（第2版），法律出版社2008年版，第370頁。

27、44張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學出版社2007年版，第172、173頁，第177頁。

28、30黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第350頁，第358頁。

29、31[德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，法律出版社2008年版，第237頁，第237頁。

33[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第603頁。

34張明楷編著：《刑法學》，法律出版社1999年版，第243頁。

35[日]山口厚：《刑法総論》（補訂版），有斐閣2005年版，第165頁。

36張明楷：《期待可能性理論的梳理》，《法學研究》2009年第1期。

39雖然如上文分析，在我國現(xiàn)行立法上，無法將緊急避險分為正當?shù)木o急避險和免責的緊急避險，但是這不妨礙在理論分析時使用這種兩分法。因此，在理論上可以將免責的受脅迫行為視為一種免責的緊急避險。

40、42黎宏：《緊急避險法律性質研究》，《清華法學》2007年第1期。

41[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第158頁。

43王海天、李希慧、鄭旭：《罪可確定，情有可原》，《檢察日報》2008年4月16日。