張 衛(wèi)

(海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?570228)

淺談法律診所對抗式模擬庭審教學(xué)

張 衛(wèi)

(海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?570228)

法律診所開設(shè)對抗式模擬庭審是診所課程的內(nèi)在要求，有利于培養(yǎng)學(xué)生設(shè)計問題和發(fā)問技巧的能力。為達(dá)到教學(xué)目的，要做好對抗式庭審相關(guān)知識的講授、模擬案例的挑選、角色的確定、庭審前的準(zhǔn)備、排練和指導(dǎo)工作。

法律診所;對抗式訴訟;模擬庭審

在好萊塢的電影中，庭審劇已經(jīng)成為一種電影類型，其中不乏優(yōu)秀作品，觀眾在欣賞作品的同時，一定程度上也在接受美國司法制度的教育。電影中最具代表性的內(nèi)容有兩個，一個是美國警察經(jīng)常掛在嘴邊的那句話:“你有權(quán)保持沉默，如果你放棄這個權(quán)利，你所說的每一句話都可能成為法庭辯論中對你不利的證據(jù)”;另一個就是陪審團(tuán)決定案件事實的對抗式訴訟制度。前者就是以“米蘭達(dá)法案”著稱的被告權(quán)利告知，而后者則是英美司法制度中體現(xiàn)公正的司法實踐形式。

對抗式訴訟是對英美法系國家民事和刑事訴訟程序各基本構(gòu)成要素相互關(guān)系特點的一種概括。對抗式訴訟程序以原告、被告(或者刑事訴訟中的控、辯雙方)及其辯護(hù)人、代理人或者檢察官為中心，法官作為一個消極的裁判者，不參與雙方的爭論。與對抗式程序同時存在的是陪審團(tuán)制度①現(xiàn)在，英美法系中的效仿英國法的國家在民事訴訟中已經(jīng)不使用陪審團(tuán)了，美國民事訴訟中也已經(jīng)較少使用陪審團(tuán)，但是，如果當(dāng)事人要求使用陪審團(tuán)，法院會予以適用?？紤]到對抗式訴訟在刑事訴訟中的典型性，本章只介紹刑事訴訟程序。對抗式在民事訴訟中的運(yùn)用基本相同，不同的是檢察官換為對方律師，不使用或者基本不使用陪審團(tuán)而已。筆者注。。陪審團(tuán)主要負(fù)責(zé)作出事實上的結(jié)論(如有罪或無罪)，法官負(fù)責(zé)作出法律上的具體結(jié)論，即判決。庭審中，各方為了使自己的利益最大化，會在法庭當(dāng)中進(jìn)行對抗，故稱之為“對抗式訴訟”。

一、法律診所開設(shè)對抗式模擬庭審的意義

法律診所教育始于20世紀(jì)60年代的美國，是指仿效醫(yī)學(xué)院學(xué)生在醫(yī)療診所臨床實習(xí)的做法，在有律師執(zhí)業(yè)資格的教師指導(dǎo)之下，將法學(xué)專業(yè)學(xué)生置于“法律診所”中，為處于生活困境而又迫切需要法律援助的人提供法律幫助，“診斷”其法律問題，開出“處方”。這種教學(xué)模式的優(yōu)點在于培養(yǎng)學(xué)生的法律職業(yè)技能和職業(yè)道德，以實現(xiàn)法學(xué)理論與實踐的結(jié)合。海南大學(xué)法學(xué)院自2005年引進(jìn)、開設(shè)法律診所以來，迄今已辦診所12期。筆者一直擔(dān)任法律診所教師。在多年的教學(xué)中，筆者深感法律診所開設(shè)對抗式模擬庭審很有意義。

(一)法律診所課程的內(nèi)在要求

眾所周知，美國的法律制度屬于典型的英美法體系。英美法與大陸法的顯著區(qū)別之一就是:英美法的法律淵源主要來自判例，即同一轄區(qū)上級法院所作出的判決，其中判決的理由就是作出該判決的法院，或者同一轄區(qū)的下級法院在審理后來相同或者相似案件所應(yīng)當(dāng)適用的法律。反觀大陸法，其主要法律淵源來自成文法典。

鑒于此，英美法國家的法科學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中，對法律淵源的查找、對法律的認(rèn)識和理解，主要是通過對大量的判例研習(xí)所獲得的。學(xué)習(xí)中，一是通過老師在課堂教學(xué)中大量引用的判例來了解學(xué)習(xí)法律;二是通過模擬法庭的實踐活動了解學(xué)習(xí)法律?？梢哉f，沒有模擬法庭，就沒有英美法學(xué)教育。在英美法國家，模擬法庭課是法科學(xué)生的必修課。例如:澳大利亞北澳大學(xué)法學(xué)學(xué)士(LLB)課程中就在大三、大四連續(xù)開設(shè)執(zhí)業(yè)技能課，其中包括了模擬法庭，為必修課，15個學(xué)分。

此外，模擬法庭課程的開設(shè)，還使得學(xué)生通過庭審活動，較熟練地掌握程序法和庭審技巧。法律診所的學(xué)生在老師的指導(dǎo)下直接接觸真實案件，參加訴訟，為將來的法律執(zhí)業(yè)打下良好基礎(chǔ)。顯然，模擬法庭本身就是法律診所課程的有機(jī)內(nèi)容。

(二)我國訴訟制度改革趨勢的要求

我國《刑事訴訟法》在1996年3月作了重大修改，許多方面有與國際刑事訴訟標(biāo)準(zhǔn)接軌的趨勢。為適應(yīng)這一趨勢，近些年來，我國的一些高校、法學(xué)界甚至官方也在進(jìn)行對抗式模擬庭審的觀摩活動。

2005年12月，中國人民大學(xué)法學(xué)院與美國印第安納大學(xué)法學(xué)院合作，面向中國法官、檢察官、律師和法科學(xué)生舉辦了“中國庭審控辯培訓(xùn)項目”。為了檢驗項目實施以來的培訓(xùn)效果，人民大學(xué)法學(xué)院舉辦“首屆對抗制庭審技巧邀請賽”。有來自人民大學(xué)、北京大學(xué)、青年政治學(xué)院、吉林大學(xué)、上海交通大學(xué)、大連海事大學(xué)、海南大學(xué)、煙臺大學(xué)、新疆大學(xué)、鄭州大學(xué)的10支代表隊參加此次比賽。此后，人民大學(xué)定期舉行對抗式模擬庭審大賽［2］。

2007年6月，廣東省高級法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭法官歐修平應(yīng)邀赴美國華盛頓參加了中印專利國際研討會。此次研討會的主要任務(wù)是:與美國巡回上訴法院雷德法官、一名印度法官一起，舉行一件實用新型專利案件的模擬開庭［3］。

2007年12月，由中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院、中國法學(xué)會刑事訴訟法學(xué)研究會、國家檢察官學(xué)院和河南省人民檢察院聯(lián)合主辦的中國式對抗制刑事庭審方式模擬審判暨研討會在河南周口舉行。全國人大常委會法工委刑法室主任郎勝，最高人民法院刑三庭庭長高憬宏，最高人民檢察院法律政策研究室主任陳國慶，最高人民檢察院公訴廳副廳長聶建華，中國法學(xué)會刑事訴訟法學(xué)會名譽(yù)會長陳光中，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院名譽(yù)院長樊崇義，中國法學(xué)會刑事訴訟法學(xué)研究會會長卞建林，國家檢察官學(xué)院副院長單民，河南省人民檢察院副檢察長賀恒揚(yáng)，周口市委常委、政法委書記朱家臣，市人民檢察院檢察長李春長，全國律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)委員會主任田文昌等出席研討會。其間，由法官、檢察官和律師模擬了對抗式庭審［4］。

綜上可以看出，對抗式庭審在中國的高校、法學(xué)界以及官方都在探討、嘗試、借鑒，為我國未來訴訟制度的改革探索有益的經(jīng)驗。

(三)培養(yǎng)學(xué)生對證人的問題設(shè)計和發(fā)問技巧能力的要求

在對抗式訴訟中，證人的使用是最常見的查明案情真相的手段。即便是證據(jù)的展示，比如勘驗筆錄或者鑒定結(jié)論，也不能直接遞交給法官加以采信，而是要求證人(比如制作勘驗筆錄的警察或者作出DNA鑒定結(jié)論的專家)親自到庭，通過對證人的直接詢問和交叉詢問產(chǎn)生的證詞，來使得這些證據(jù)具有法律效力。這一點與我國的訴訟證據(jù)規(guī)則和實踐完全不同。在我國，檢控方(或者一方律師)提供的勘驗筆錄或者鑒定結(jié)論，只要有相關(guān)機(jī)構(gòu)蓋章，就可以直接作為證據(jù)使用(除非能夠證明該印章不真實)，而且蓋章單位的級別越高，就越權(quán)威，似乎沒有人想過要對此提出質(zhì)疑，律師更不可能要求警方到場接受詢問。

在長期的對抗式庭審實踐中，英美法國家的檢察官和律師練就了一套設(shè)計問題和發(fā)問的技巧，這些知識和技巧屬于人類文明與智慧的結(jié)晶，其中有很多地方值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。誠然，我們是社會主義國家，傳統(tǒng)上又屬于大陸法系，不可能全盤采用對抗式訴訟。但是，在現(xiàn)有的法律框架下，我國的訴訟法同樣有證人出庭作證的規(guī)定，也有詢問證人的程序。

司法實踐中，我國的檢察官、律師在詢問證人這個環(huán)節(jié)，通常不太重視，也不太精心設(shè)計每一個問題，只是泛泛發(fā)問，走走過場。因為，在很多律師看來，證人證言在我國的司法實踐中的證據(jù)效力相對比較低。其實，這是一種誤解，證人證言也是我國法定證據(jù)之一，尤其是在沒有書證、物證等情況下，證人證言就顯得尤為重要了。因此，要認(rèn)真學(xué)習(xí)對抗式訴訟中他們的檢察官和律師的問題設(shè)計和發(fā)問技巧，讓那些試圖提供虛假證言的證人在法庭上昭然若揭、狼狽不堪。這也是法律診所開設(shè)對抗式模擬庭審的目的之一。

二、對抗式模擬庭審的主要程序

對抗式訴訟庭審程序在法官進(jìn)入法庭，落座之后，通常經(jīng)過以下幾個程序:開頭陳述;直接詢問;交叉詢問;最終辯論;陪審團(tuán)合議并作出裁決。

(一)開頭陳述

1．開頭陳述的概念 開頭陳述是控辯雙方在法官或陪審團(tuán)面前就自己的案件進(jìn)行扼要的陳述。通過這一陳述，表明本方的立場和打算證明的事實以及用來證明這些事實的證據(jù)有哪些。這是為了使那些外行陪審員在聽審時能夠有一個明確的方向，不至于被控辯雙方激烈的詢問和交叉詢問迷惑了視線。開頭陳述也是控辯雙方向法官和陪審團(tuán)展示案情的第一次機(jī)會，向法庭講述自己對案件形成的“故事”。故事的質(zhì)量與好壞，會給法庭留下深刻的印象，更重要的是，它會給陪審團(tuán)在法庭調(diào)查過程中，深刻和富有邏輯地認(rèn)識、理解證據(jù)脈絡(luò)帶來方便。所以，開頭陳述十分重要。

2．開頭陳述的內(nèi)容 開頭陳述通常包括以下幾方面的內(nèi)容:(1)陳述人(檢察官或者律師)對案件定性的觀點。例如，本案是一樁故意殺人罪，本案屬于正當(dāng)防衛(wèi)，等等。(2)根據(jù)自己對案件的取證、調(diào)查，對案件的來龍去脈作一個邏輯性的還原描述。(3)提示后面的程序中將要使用的證人、證據(jù)等。

(二)直接詢問

直接詢問又稱主詢問，它是開庭審理詢問證人的第一階段中使用的詢問方式。直接詢問是提供證人一方的律師或者檢察官對自己證人的發(fā)問。在直接詢問中，向證人發(fā)問的目的在于獲取證據(jù)，以支持己方的訴訟主張。實踐中，主詢問有一些限制，如不能進(jìn)行誘導(dǎo)性提問，并且，即使證人所作證言與證據(jù)相抵觸而顯得不盡人意，但除非他被證實有敵意，否則，不能被認(rèn)為喪失信用。英美法系中采用對抗式的訴訟模式，因此，對證人的詢問成為英美法庭庭審中不可缺少的一部分。

直接詢問用于對己方證人的詢問，大多數(shù)情況下，讓證人主動提供信息，提問的方式一般采取以下幾種:

1．開放式提問 開放式提問多以who、what、where、how、when等開頭。這樣的提問方式，給被詢問人提供了較大的講述事實經(jīng)過的空間。例如:“走進(jìn)房間后，你看到了什么?”這種提問技巧的好處是:能讓證人以他認(rèn)為最合適的方式講述事情的經(jīng)過，同時使律師有機(jī)會發(fā)現(xiàn)隱藏的問題。缺點是:證人有可能講述與案件無關(guān)的事情，影響獲取信息的效率。

2．封閉式提問 封閉式提問示例:“請對我說說那件事?！狈忾]式提問的好處是，便于獲取自己需要的信息;使證人談話重點突出;提高獲取信息的效率。缺點是:有可能引導(dǎo)出證人不準(zhǔn)確的信息;使證人不能披露更多的案情。

3．是與否提問 是與否提問示例:“昨天你去了那家旅店嗎?”是與否提問的好處是:有助于澄清模糊的回答;有助于控制刻意回避問題的證人。缺點是:可能令證人不高興;獲取信息面較窄。

4．誘導(dǎo)式提問 誘導(dǎo)式提問是指，提問中已經(jīng)包含了答案的提問方式。在句型上，這種提問方式通常表現(xiàn)為反意疑問句。這種提問方式通常用于律師已經(jīng)知道事實或者需要進(jìn)一步加以確認(rèn)的場合。例如:“那天凌晨1點，你聽到一個女人叫喊的聲音，是嗎?”誘導(dǎo)式提問的好處是:律師能夠控制證人的回答內(nèi)容;可以獲得或者確認(rèn)某些令人難堪的信息。缺點是:可能對證人提供某些暗示;可能引導(dǎo)證人提供不準(zhǔn)確的信息;可能使證人產(chǎn)生不安。

直接詢問中，律師可以根據(jù)自己或者案情的需要，分別或交叉使用上述提問方式。須注意的是，在直接詢問中，不允許采用誘導(dǎo)式提問，否則，對方律師會提出反對。因為誘導(dǎo)式提問帶有很強(qiáng)的暗示性，實際上提問人已經(jīng)給出問題的答案了。比如，律師問:“那天凌晨1點，你聽到一個女人叫喊的聲音，是嗎?”證人就可能順藤摸瓜地予以肯定回答，因為他立刻就知道那個叫喊的人是女人而非男人，時間是凌晨1點而不是2點。

(三)交叉詢問

1．交叉詢問的概念 交叉詢問是開庭審理詢問證人的第二個階段，即在提供證人的一方對證人進(jìn)行直接詢問后，由對方律師或者檢察官進(jìn)行的詢問。通過向?qū)Ψ阶C人的發(fā)問，暴露該證人證言中的矛盾、錯誤或不真實的地方，或者找出證人的道德瑕疵、與當(dāng)事人一方的關(guān)系等，以此來否定或降低該證人證言的證明力。律師與證人在陪審團(tuán)面前對質(zhì)，讓陪審團(tuán)有機(jī)會看到證人的謊言，證人可能有偏見等，甚至誘使證人說出有利于己方的事實。交叉詢問是對抗式訴訟最精彩和最具特色的程序。交叉詢問是當(dāng)事人的一項權(quán)利，不允許以任何理由剝奪，否則，當(dāng)事人可以申請法院宣布有關(guān)的證人證言無效。

交叉詢問中大量地使用誘導(dǎo)式提問，可以說沒有誘導(dǎo)式提問的存在，交叉詢問就失去其存在的意義。在組織交叉詢問時，為了暴露證人證言中的矛盾，錯誤或不真實的因素，從而否定或降低該證人證言的證明力，筆者認(rèn)為，通常應(yīng)從以下方面作為交叉詢問的切入點。

2．交叉詢問的切入點 (1)證人當(dāng)時所處的位置或者場所，證人是否有機(jī)會目擊事件的發(fā)生;(2)證人是否存在視力、聽力或者其他身體障礙;(3)證人以前是否認(rèn)識那個人;(4)證人看到那個人時是否存在某種壓力;(5)證人是否能指出其看到的人或物的鮮明特征或標(biāo)記;(6)證人是否與當(dāng)事人一方存在親屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系;(7)證人是否對所說的事物具有相應(yīng)的知識或者認(rèn)識能力;(8)證人的道德人品方面是否存在瑕疵;(9)證人事后在出庭作證上是否受到某些干擾;(10)證人是否具備從事相關(guān)鑒定的資格。

(四)最終辯論

1．最終辯論的概念 最終辯論是控、辯雙方的檢察官和律師，在證人證言經(jīng)過法庭調(diào)查(直接詢問、交叉詢問)的基礎(chǔ)上，根據(jù)查明的事實，結(jié)合法律，對案件提出的綜合性辯論意見。因為它處在庭審的最后階段，所以叫做最后辯論。須注意的是，英美法中的最后辯論只就事實問題進(jìn)行辯論，不涉及到適用法律(例如量刑)的辯論，因為量刑是法官的事情，要通過另外一個專門的量刑程序來進(jìn)行，而量刑程序是沒有陪審團(tuán)參加的。我國的法庭辯論，律師既要就事實問題提出辯論意見，又要就適用法律問題提出辯論意見，而這兩者有時候是矛盾的。比如說當(dāng)律師作無罪辯護(hù)時，他還要考慮到如果合議庭不采納自己的辯護(hù)意見，至少也要就當(dāng)事人的量刑問題提出自己的觀點，如果這時候不提出來，這一審就沒有機(jī)會再提了，所以往往同時提出罪輕、從輕、減輕處罰的意見。這樣就出現(xiàn)矛盾的辯論。既然無罪，為什么還要減輕或者從輕處罰呢?所以，中國的律師在刑事辯護(hù)中面臨尷尬和困難的挑戰(zhàn)。

2．最終辯論的內(nèi)容 最終辯論通常包括以下內(nèi)容:(1)開場白;(2)爭論的焦點;(3)事實的真相和依據(jù)(經(jīng)過剛才法庭調(diào)查被確認(rèn)的證人證言或其他證據(jù));(4)判斷有罪無罪的依據(jù);(5)結(jié)論。

三、對抗式模擬庭審操作實務(wù)

(一)模擬案例的挑選

對抗式模擬庭審的案件選擇十分重要。好的案件可以讓庭審活動精彩紛呈、高潮迭起，意猶未盡;反之，庭審死氣沉沉、味同嚼蠟。既然是模擬審判，所以，在模擬案件的挑選上應(yīng)當(dāng)注意以下幾點:

1．證據(jù)具有“均衡性”的案件 模擬審判應(yīng)挑選證據(jù)方面對雙方當(dāng)事人各有利弊的，爭議較大的案件。這樣對控、辯雙方都有發(fā)揮的空間，反之，一邊倒的案情和證據(jù)沒什么模擬的價值。

2．具有一定“觀賞性”的案件 因為是模擬庭審，為提高同學(xué)們參與的積極性，一定要選擇有一點“觀賞性”的案件來模擬。通常說來，民事案件的觀賞性不強(qiáng)，刑事案件相對更好。刑事案件中，殺人罪、盜竊罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪等，比貪污罪等更為人們所關(guān)注。在案件的情節(jié)選擇上，最好是具備有罪與非罪、犯罪與正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)之類的情節(jié)，甚至有情感糾纏的情節(jié)。

3．能給參與者一定“表演”空間的案件 對抗式模擬庭審帶有一定表演的成分，學(xué)生中也不乏具有表演才能者。案件里面角色的任務(wù)最好能有一點讓人可以適當(dāng)“表演”的關(guān)系和情節(jié)，比如說夫妻關(guān)系、兄弟姐妹關(guān)系、上下級關(guān)系;愛恨情仇、利與害等情節(jié)。“可憐的被害人在進(jìn)行陳述時，數(shù)度情緒激動，情到悲處，泣不成聲”，這樣的案情加上具有“表演”才能學(xué)生的發(fā)揮，還真有好萊塢或者香港影視作品的味道。同時，也給模擬庭審參與者更加深刻的印象，從而達(dá)到更好的學(xué)習(xí)效果。

4．案件可以由老師提供，但最好由學(xué)生自己找 因為，學(xué)生挑選案件的過程本身，就是一種積極思考、學(xué)習(xí)和參與的活動，能學(xué)到很多東西。案件的選擇上，既可以是國內(nèi)案件，也可以找國外的典型案例，甚至還可以直接從英美法國家或者香港的影視作品中選擇合適的案例。

(二)角色的確定

1．法官 英美對抗式訴訟中，基層法院和中級法院通常采用獨任審判制，一名法官主持庭審，只有在較高級別的法院才使用合議制。因此，模擬庭審一般只確定一名法官。

2．書記員 在一般的案件中書記員通常只有一名，復(fù)雜疑難案件也有兩名書記員的情形。模擬庭審只確定一名書記員。

3．陪審團(tuán) 陪審團(tuán)是指由特定人數(shù)的有選舉權(quán)的公民參與庭審，并決定被告人是否有罪的制度。在英聯(lián)邦國家，通常使用的是12人的小陪審團(tuán);在美國，有12人的小陪審團(tuán)和23人的大陪審團(tuán)，但一般都使用小陪審團(tuán)。模擬庭審采用12人的小陪審團(tuán)。

4．控、辯雙方檢察官和律師 通常檢察官的人數(shù)為1～2名，英美法系國家沒有對被告人聘請律師的數(shù)量作出明確的限制，有的案件當(dāng)事人只聘請1名律師，有的聘請若干律師組成所謂的“豪華”律師團(tuán)，根據(jù)被告人的經(jīng)濟(jì)狀況而定。模擬庭審，為了讓更多的學(xué)生有參與的機(jī)會，通常以2名檢察官和2名律師為宜，以便在準(zhǔn)備相關(guān)材料和法律文件時，他們彼此可以商量。

5．當(dāng)事人、證人、輔助人員等 上述人員根據(jù)案情需要確定。須注意的是，在對抗式訴訟中，被告人享有沉默權(quán)，換言之，被告人可以一言不發(fā)，全憑檢控機(jī)關(guān)來證明被告人犯罪成立的事實。但是，被告人也可以要求作證，此時，被告人的身份就兼有證人的身份，其證詞也是證據(jù)之一。被告人作證的程序與一般證人相同，即被自己的律師直接訊問、被檢察官交叉訊問。被告人是否作證，通常由律師根據(jù)案情來決定。

(三)庭審前的準(zhǔn)備工作

1．時間準(zhǔn)備 時間上，至少應(yīng)當(dāng)有兩個月的準(zhǔn)備期。換言之，至少應(yīng)在模擬庭審兩個月之前就確定模擬案件，確定參與人員。

2．知識準(zhǔn)備 案件和參與人員確定之后，老師對參與學(xué)生講授對抗式庭審的基本知識，例如，筆者教案第二節(jié)至第五節(jié)的內(nèi)容和其他相關(guān)知識。

3．視聽資料準(zhǔn)備 組織學(xué)生觀看英美法國家和香港有關(guān)對抗式訴訟的影視作品，觀看有關(guān)對抗式庭審的教學(xué)視聽資料，例如，《中國庭審控辯技巧培訓(xùn)教程》［5］中所附的光碟。通過這些影視資料和視聽教學(xué)資料，學(xué)生可以獲得更多直觀的知識。

4．細(xì)節(jié)準(zhǔn)備 召開參與雙方協(xié)調(diào)會，討論案情和細(xì)節(jié)的設(shè)計。確定了模擬案件，基本案情是固定的，但具體模擬時允許在保持基本案情不變的前提下適當(dāng)變通一些細(xì)節(jié)。正因為如此，才會有同樣一個案件，由不同的學(xué)生模擬，進(jìn)行比賽，決出勝負(fù)。召開雙方協(xié)調(diào)會，就是要對案件某些細(xì)節(jié)的改變彼此通氣，達(dá)成共識，有針對性地做好應(yīng)對工作，使得庭審過程順利進(jìn)行。

5．文件與提問環(huán)節(jié)準(zhǔn)備 準(zhǔn)備相關(guān)的法律文件和提問設(shè)計。對抗式庭審控辯雙方要準(zhǔn)備的法律文件主要有:各自的“開頭陳述”和“最終辯論”，此外，還包括對各個證人的主詢問和交叉詢問的問題設(shè)計，指導(dǎo)老師應(yīng)提供范文。一般說來，這些文件和問題的準(zhǔn)備越詳細(xì)越好，不要只寫一個大綱，否則，到了臺上，無話可說，十分尷尬。這些法律文件可以先由具體角色準(zhǔn)備，然后小組討論，群策群力，最后形成較完美的書面文件。

(四)排練

通常，經(jīng)過一個月左右的準(zhǔn)備工作，就可以排練了，實踐中，至少要通過兩次以上的排練，才能最后登場。由于學(xué)生對對抗式訴訟的了解遠(yuǎn)不及我們自己的訴訟程序，所以，排練應(yīng)當(dāng)在老師的指導(dǎo)下進(jìn)行。

第一次排練中，通常是學(xué)生一邊排練、老師一邊講解，因為，等到排練結(jié)束時再統(tǒng)一講解，學(xué)生已經(jīng)與前面的問題聯(lián)系不起來了，沒有效果。換言之，學(xué)生每進(jìn)行一個程序甚至每完成一個細(xì)節(jié)，如果發(fā)現(xiàn)問題(程序上、實體上甚至生活常識問題)，老師應(yīng)當(dāng)立刻叫停，當(dāng)即更正并提出建議。由于對程序和準(zhǔn)備材料的不熟悉，第一次排練通常都是斷斷續(xù)續(xù)，磕磕碰碰進(jìn)行的，其中存在的問題，排練后加以解決。

第一次排練的目的主要是讓學(xué)生對對抗式訴訟庭審有一個宏觀的、直觀的、完整的感受，同時，對案情有一個完整的串聯(lián)。通常，一周或者兩周之后，再進(jìn)行第二次排練。第二次排練的要求主要是熟練、流暢，甚至脫稿進(jìn)行(實踐中，正式的庭審活動是允許檢察官、律師在法庭上使用文稿的)，條件具備，還可以彩排。

(五)法庭布局

英美法國家和地區(qū)的法庭布局與我國的法庭有較大區(qū)別，即便是在英美法國家和地區(qū)之間，例如，美國和香港也有細(xì)微差異。通常布局如下:(1)法官席在法庭的正前方，高于法庭內(nèi)其他坐席。這與中國的法庭相同。在很多影視作品中，我們看到法官戴假發(fā)，穿法袍，其實，不同的國家法官的著裝是有區(qū)別的。在美國，無論什么級別的法院，法官都不戴假發(fā)，只穿法袍;在英聯(lián)邦國家，治安法院(屬于基層法院)的法官也不戴假發(fā)，只穿法袍，但在中級以上的法院，法官戴假發(fā)，穿法袍。(2)書記員席在法官席的前面下方，但桌子的擺放有所不同，有的與法官平行，有的與法官垂直。(3)被告人在法庭的左側(cè)(相對觀眾席而言)。這一點與中國的法庭不一樣，中國的法庭，被告人在法官的正前方。(4)陪審團(tuán)在法庭的右側(cè)，與被告席相對。(5)檢察官與辯護(hù)律師平起平坐，與法官相對。在美國，檢察官在右邊，靠近陪審團(tuán);在香港，檢察官在左邊，靠近被告人。在美國，檢察官和辯護(hù)律師都不戴假發(fā)，穿法袍，只是穿正裝。但是，在英聯(lián)邦國家，在中級以上的法院出庭，檢察官和律師都戴假發(fā)、穿法袍，以至于人們無法區(qū)分誰是檢察官，誰是律師。因為他們平起平坐在一排，且外表裝束一樣，人們只能從庭審程序和他們的發(fā)問中加以區(qū)分。(6)證人席在陪審團(tuán)與書記員之間大約的位置。證人席上通常擺放一部圣經(jīng)，以備證人宣誓使用，但不信奉基督教者或者無宗教信仰者不使用。

(六)對抗式庭審的基本程序

對抗式庭審開庭的基本程序在不同的英美法國家和地區(qū)稍有不同，民事案件與刑事案件開庭也小有區(qū)別。下面是常見的基本程序:(1)全體起立，書記員宣布開庭。(2)法官入席，然后全體坐下。在整個庭審過程中，法官要引導(dǎo)庭審活動順利進(jìn)行。首先，法官要根據(jù)程序提示雙方應(yīng)該做的事情，例如，控方是否有證人出庭作證;控方是否還有問題要問等。其次，當(dāng)一方詢問證人與案件無關(guān)，或者有人身攻擊之嫌，或者有誘導(dǎo)恐嚇等，對方可以提出反對。這時候，法官要根據(jù)具體情況，作出反對有效、反對無效、證人必須回答等決定。(3)詢問控辯雙方意見并開始選擇陪審團(tuán)成員。(4)陪審團(tuán)成員宣誓。誓詞通常為:“我莊嚴(yán)、真誠地宣誓，我將忠實地履行審判義務(wù)，依照證據(jù)作出公正的裁決”。(5)法官告知控辯雙方作開頭陳述(控方、辯方順序);控、辯雙方各自宣讀自己事先準(zhǔn)備好的書面開頭陳述。(6)控方提供證人，并對己方證人主詢問，然后由辯方交叉詢問該證人，一直到控方提供證人完畢。證人出庭作證時，要在書記員的監(jiān)督和指導(dǎo)下進(jìn)行宣誓。通常是一只手放在圣經(jīng)上，舉起另一只手對上帝起誓。誓詞的內(nèi)容大致是:“我以上帝的名義發(fā)誓，我所說的一切都是真實的，除此之外沒有別的”。當(dāng)然，如果證人不信奉基督教或者無宗教信仰者不使用圣經(jīng)，但也要發(fā)誓。(7)最終辯論。控、辯雙方各自宣讀自己事先準(zhǔn)備好的書面最終辯論。(8)法官就本案的整體內(nèi)容向陪審團(tuán)作總結(jié)提示，涉及法律適用、證明責(zé)任等，這一環(huán)節(jié)的目的是提醒陪審團(tuán)在作出判決時應(yīng)當(dāng)立足于事實和法律，而非個人好惡。(9)陪審團(tuán)退席，進(jìn)行秘密評議。(10)評議結(jié)束后，陪審團(tuán)返回法庭宣布裁決結(jié)果。陪審團(tuán)的裁決通常要求一致通過。如果陪審團(tuán)宣布被告無罪(通常由陪審團(tuán)團(tuán)長宣讀，也有將裁決交給法官宣讀的)，法官必須接受，被告人如已被審前拘留，則應(yīng)當(dāng)庭釋放，庭審程序到此結(jié)束。如果陪審團(tuán)宣布被告罪名成立，則由法官進(jìn)行量刑，但不會當(dāng)庭適用法律。通常，法院還要就量刑問題專門開庭。第二次開庭，陪審團(tuán)不再參加。(11)法官宣布休庭。

四、結(jié) 語

英美法中對抗式訴訟的庭審模式在設(shè)計上是科學(xué)的、合理的，它更有利于達(dá)到法庭調(diào)查的目的——查明案件事實。這些凝結(jié)著人類寶貴經(jīng)驗的知識和技能，是人類先進(jìn)文化的一部分，不因國家體制、意識形態(tài)和文化傳統(tǒng)的不同而不同。顯然，我們從中得到的，不僅僅是律師的辯護(hù)技巧，更多的是對現(xiàn)有刑事訴訟制度的反思與改革。

［1］Hand Book 1998，F(xiàn)aculty of Law Northern Territory University［M］．Darwin:NTUniprint，1998:32 －33．

［2］中國人民大學(xué)法學(xué)院“首屆對抗制庭審技巧邀請賽”即將舉行［EB/OL］．(2005－12－02)［2010－11－28］．http:∥www．civillaw．com．cn/announce/default．a(chǎn)sp?id=527．

［3］美、中、印三國法官在美模擬開庭審判一起專利案件［EB/OL］．(2009－06－11)［2010－11－28］．http:∥www．21etm．com/bencandy．php?fid=44＆id=960．

［4］中國式對抗制刑事庭審方式模擬審判暨研討會在河南省周口市成功召開［EB/OL］．(2007－12－25)［2010－11－28］．http:∥www．procedurallaw．cn/xwzx/200807/t20080724_41308．html．

［5］赫伯特．布曼．中國庭審控辯技巧培訓(xùn)教程［M］．丁相順，金云峰，譯．北京:中國方正出版社，2005:271－371．

On the Teaching of Adversarial System M oot Court in Legal Clinic

ZHANGWei

(Law school，Hainan University，Haikou 570228，China)

The adversarial system moot court is the internal demand of legal clinic course and it can train students’ability in question design and questioning skills．To reach the teaching purpose，teacher should do wellwith relevant knowledge lecturing，case selection，role determination，pretrial preparation，rehearsal and instruction aswell．

legal clinic;adversarial system;moot court

G 642

A

1004－1710(2011)03－0124－06

2010－12－10

張衛(wèi)(1956－)，男，重慶萬州人，海南大學(xué)法學(xué)院副教授，碩導(dǎo)，主要從事民商法研究。

［責(zé)任編輯:王 怡］