張春玲

（哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，哈爾濱 150028）

一、商法公法化界定

查士丁尼的《法學(xué)總論》指出:“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法和私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個(gè)人利益。”［1］商事法在西方傳統(tǒng)法體系上屬于商人自治法，是典型的私法。然而，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)意識(shí)到人們?yōu)榱俗非笃鋫€(gè)體利益的最大化，有時(shí)甚至?xí)E用其權(quán)力，這將影響到國家、社會(huì)的利益，甚至不惜以犧牲誠信為代價(jià)。正是基于這種盲目保護(hù)私人利益而帶來的負(fù)面效應(yīng)，公法才得以介入，在加強(qiáng)要式主義和嚴(yán)格責(zé)任的基礎(chǔ)上，將國家公權(quán)引入商法領(lǐng)域，通過國家干預(yù)的形式來彌補(bǔ)商人自治的不足。如此一來，商事法的公法性漸次顯現(xiàn)，商法中出現(xiàn)了公法性規(guī)定。如商業(yè)登記制度、商業(yè)賬簿制度、公司法中的公司組織形態(tài)、公司股份轉(zhuǎn)讓以及有關(guān)價(jià)格、信貸、利息、外貿(mào)、投資等領(lǐng)域的監(jiān)管。這一現(xiàn)象被諸多學(xué)者稱為商法的公法化。

然而，商法的公法化因素究竟該如何把握與認(rèn)知，其著眼點(diǎn)、價(jià)值取向及未來發(fā)展如何?人類自羅馬法以來就有“公法規(guī)范不得由個(gè)人之間的協(xié)議而變更”和私法原則“協(xié)議就是法律”的著名論斷。商法強(qiáng)調(diào)主體的平等，將盈利視為其宗旨，注重商事主體的意思自治，保護(hù)商主體追求自己利益的最大化，其私法性是十分明顯的。伴隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)的變革，人們不再盲目信奉個(gè)人在法律上的無限或絕對(duì)自由的權(quán)利，而更加珍視社會(huì)整體的利益或價(jià)值。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)證明，商事經(jīng)營中絕對(duì)的平權(quán)理論只是虛構(gòu)的假說，經(jīng)濟(jì)利益上的強(qiáng)者在契約自由的幌子下，迫使弱者做出自己承擔(dān)不公正法律義務(wù)的承諾的現(xiàn)象屢見不鮮。由此，從社會(huì)整體利益出發(fā)，用社會(huì)公正觀修改形式上的保護(hù)個(gè)人絕對(duì)權(quán)利之公正觀，已使現(xiàn)代商法逐漸演繹為一種特別私法，即摻合了許多公法性條款內(nèi)容的法律。其目的是鑒于現(xiàn)代生活的復(fù)雜性和風(fēng)險(xiǎn)性，對(duì)商事交易活動(dòng)適當(dāng)引導(dǎo)和監(jiān)管，最終仍是為了維護(hù)交易者的利益。

緣此，商法領(lǐng)域中的“公法性條款”應(yīng)以政府權(quán)力的消極性干預(yù)為主要表現(xiàn)形式而不是相反，商法的公法化歸根結(jié)底是以商人自治為主，以公權(quán)的消極干預(yù)為輔的商法脈絡(luò)格局，商法作為私法，應(yīng)該旨在維護(hù)和捍衛(wèi)商主體的主觀自由和自主領(lǐng)域不受壟斷國家強(qiáng)力并具有侵權(quán)傾向的政府侵?jǐn)_，主要表現(xiàn)為以政府權(quán)力為消極性、形式性權(quán)利宣告:即國家行為的公權(quán)力機(jī)關(guān)，應(yīng)該進(jìn)行的是消極性干預(yù)。從這個(gè)意義上，論證商法公法化既不需要含混回避，亦不需要進(jìn)行形式商法與實(shí)質(zhì)商法的鑒別區(qū)分，更不需要公權(quán)力積極干預(yù)的強(qiáng)力導(dǎo)向。商法公法化，歸根結(jié)底是以政府權(quán)力的消極性干預(yù)為輔，而以商人自治原則為主的一種商事立法取向。

二、商法公法化中的問題

商法的公法化，究其實(shí)質(zhì)還是限于國家公權(quán)力對(duì)商事活動(dòng)的消極干預(yù)。對(duì)接我國商務(wù)實(shí)踐，國家以公權(quán)力控制、管理屬于私人自治領(lǐng)域的商業(yè)活動(dòng)的意識(shí)非常強(qiáng)烈，在已有的商事立法中，公權(quán)力積極干預(yù)下的國家強(qiáng)制主題頻頻再現(xiàn)。

（一）公權(quán)力積極干預(yù)的表現(xiàn)

1.“商人”資格界定。在商事主體立法確立問題上，我國基本上是將商事主體作為民事主體的特殊部分加以定位，在理論上將商事主體的范圍劃分為商自然人和商法人兩大部分，在立法上通過各個(gè)單行商事法確定商主體的范圍。這導(dǎo)致的結(jié)果就是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中存在的個(gè)體工商戶、小商販、沿街叫賣者、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、獨(dú)資企業(yè)等經(jīng)營形式是否屬于商事主體引發(fā)不少爭議。如果屬于，是納入商自然人范圍，還是納入商法人范圍?問題的產(chǎn)生，源于對(duì)“商人”身份的取得不是以既存事實(shí)為導(dǎo)入，而是以公權(quán)參與下的國家制定法為導(dǎo)向。

2.“商人”市場準(zhǔn)入。我國不少商事登記立法是伴隨改革開放和我國市場經(jīng)濟(jì)的成長進(jìn)程而制定的，這使得各類不一樣的商事主體先后都有了相應(yīng)的登記制度。我國商事登記的多元立法，導(dǎo)致差別待遇現(xiàn)象嚴(yán)重且程序極不統(tǒng)一。各法對(duì)商主體的設(shè)立都有嚴(yán)格的程序要求，規(guī)定相應(yīng)的登記要件?！豆痉ā分袑?duì)公司的成立有嚴(yán)格的程序要件，如公司在設(shè)立之前必須提前一個(gè)月申請(qǐng)相關(guān)的公司名稱，在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立公司時(shí)，還要提交公司章程、驗(yàn)資報(bào)告、法定代表人的證明文件等，特殊行業(yè)還要有相關(guān)的審批文件，且審批文件時(shí)間很長，在審批中存在“權(quán)利尋租”現(xiàn)象。同時(shí)，《公司法》中強(qiáng)調(diào)公司最低資本金制度，對(duì)于有限責(zé)任公司規(guī)定了最高人數(shù)限制，對(duì)一人公司規(guī)定了較多的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)國有獨(dú)資公司沒有從其特有的國有性上做出有別于普通公司更多的要求，缺乏“人性化”。

3.“商人”形態(tài)法定主義。為穩(wěn)定和統(tǒng)一社會(huì)中的各種商事法律關(guān)系，維護(hù)第三人和社會(huì)公共利益，傳統(tǒng)商法確立了商主體形態(tài)的法定主義，對(duì)商主體形態(tài)加以強(qiáng)行法規(guī)制，禁止當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)或變更商主體［2］。同時(shí)，商法對(duì)于各種形態(tài)的商主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系也加以強(qiáng)行法的規(guī)制，禁止當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)或變更形成具有非規(guī)范性財(cái)產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系的具體商主體。但是，隨著社會(huì)發(fā)展，商主體形態(tài)法定在理論和實(shí)務(wù)上已有松動(dòng)的傾向。隨著市場經(jīng)濟(jì)和全球一體化的發(fā)展，市場主體越來越呈現(xiàn)出多元化的趨勢(shì)，對(duì)商主體立法開始趨向于自由化。但我國對(duì)于商主體形態(tài)法定主義的理論研究仍限于強(qiáng)調(diào)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

4.“商法”私法屬性與公法屬性涇渭不分。從各國對(duì)商主體進(jìn)行的現(xiàn)有立法看，商主體法律制度大致包括兩方面的內(nèi)容:一部分是針對(duì)商主體組織的立法，如商主體的組織體系、商主體的設(shè)立、組織形式、管理與運(yùn)行等;另一部分是有關(guān)商主體發(fā)展方面的法律，主要體現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)政策、產(chǎn)業(yè)政策等。商主體組織法是商法的重要組成部分，商主體發(fā)展法應(yīng)是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)法中的內(nèi)容，而不能進(jìn)行商事立法，這是由民商法與經(jīng)濟(jì)法各自追求不同的法益目標(biāo)所決定的。

但我國現(xiàn)行商主體立法存在商主體組織法與商主體發(fā)展法混合為一體的缺陷。所以，建議在進(jìn)行商主體立法時(shí)，將商主體組織法與商主體發(fā)展法分開。商主體組織法歸入商事立法，商主體發(fā)展法歸入經(jīng)濟(jì)立法。這樣，商事立法中的商主體組織制度可確保不同商主體在市場中的平等地位，經(jīng)濟(jì)立法中的商主體發(fā)展法全心關(guān)注商主體的發(fā)展，讓商法和經(jīng)濟(jì)法發(fā)揮各自獨(dú)特的功能。

（二）公權(quán)力積極干預(yù)的誘因

無論從歷史維度還是從中國的官商關(guān)系視角都不難發(fā)現(xiàn)，中國的商人缺乏一種自治精神，剖析其制度層面，與國家公權(quán)力的積極干預(yù)不無關(guān)系。

首先，從歷史發(fā)展看，商法構(gòu)建之初就滲透著公權(quán)干預(yù)思想。

“商法的形成實(shí)際上來自于實(shí)踐，它們的系統(tǒng)化過程不是由于民法學(xué)者的傳播，而是由于其推行者的努力?！睆膶?shí)證看，對(duì)商人歷史悠久的法律調(diào)整不僅決定了商法的起源，而且為近代商法奠定了關(guān)鍵性的結(jié)構(gòu)要素。商法的歷史可以追溯到約公元前300年的羅德海法（LexRhodia）或者再往前至腓尼基和迦太基人的航海貿(mào)易習(xí)慣。但是，人們還是普遍認(rèn)同近代的商法，實(shí)際上形成于中世紀(jì)。最初形式的商法其實(shí)是商人習(xí)慣法，其發(fā)展應(yīng)當(dāng)說是商人自身完成的。中世紀(jì)的歐洲，商人已經(jīng)成為一個(gè)比較獨(dú)立的階層，但其利益在當(dāng)時(shí)卻沒有相應(yīng)的法律予以保護(hù)。正是為了順應(yīng)商業(yè)的發(fā)展和商事交易的自由，在商業(yè)貿(mào)易的發(fā)展和封建法制沖突的背景中終于形成了中世紀(jì)的商法，即商人習(xí)慣法。到了近代，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的萌芽，部分歐洲國家的封建割據(jù)勢(shì)力的衰落，統(tǒng)一的民族國家逐步形成，這就造就了民族國家制定統(tǒng)一法律和商人習(xí)慣法向成文法轉(zhuǎn)變的條件，在這一形式下，歐洲的德國和法國率先開始了本國商事法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。

中國傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)以農(nóng)為本的社會(huì)，商居四民之末，歷代帝王都無一例外的將“重農(nóng)抑商”作為自己的治國之本。商人在社會(huì)上，既不具有地位聲望，在律例中又常常受到多種限制。而究其“重農(nóng)抑商”的目的，主要有三個(gè)方面:一是政治上削弱豪強(qiáng)勢(shì)力，以避免危及皇權(quán);二是經(jīng)濟(jì)上避免壟斷專利，以使國家趨于穩(wěn)定;三是社會(huì)上有平均財(cái)富的功用，使不至于有敵國之富，以及貧富懸殊，這一切使得商法在中國古代沒有產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)可能性。

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，中國的清政府為了應(yīng)對(duì)內(nèi)憂外患，繼受了包括商法在內(nèi)的西方大陸法系國家法律作為法制改革的模本，并由官方以制定法的形式予以頒布。然而，僅僅靠繼受一套宣揚(yáng)自治理念的法律文本從而確立和保護(hù)中國商人權(quán)益是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。對(duì)接現(xiàn)實(shí)，國家以公權(quán)力控制、管理屬于私人自治領(lǐng)域的商業(yè)活動(dòng)的意識(shí)又非常強(qiáng)烈，在已有的商事立法中，國家強(qiáng)制的主題亦頻頻再現(xiàn)。

從中西方商法的歷史發(fā)展過程可以看出，任何一個(gè)時(shí)期的商法都有國家公權(quán)力的烙印。即使是在商法處于萌芽狀態(tài)的中世紀(jì)，許多國家的法律也有對(duì)商人加以歧視以阻止商業(yè)交易活動(dòng)的規(guī)定——盡管這種規(guī)定與現(xiàn)代商法的公法性規(guī)范的功能相反。到了近代，商法的公法性規(guī)定也就更多了?？梢?，商法從一開始就已經(jīng)是公法化了的商法。

其次，中國的官商關(guān)系注定了國家公權(quán)力對(duì)商事活動(dòng)積極干預(yù)的必然。

在中國，“官”先于“商”，“官”、“商”地位相差懸殊等事實(shí)決定了國家與商人之間其實(shí)是一種非常微妙的互動(dòng)關(guān)系。為了更好地利用，官方將商人的從業(yè)資格、具體的活動(dòng)領(lǐng)域、經(jīng)營活動(dòng)，甚至交易對(duì)象、交易價(jià)格、商業(yè)組織的建立等統(tǒng)統(tǒng)置于自己控制之下。與此同時(shí)，出于對(duì)財(cái)富的渴望，“官”的觸角也深入到商業(yè)領(lǐng)域，“與民爭利”。然而，由于“官”本身既是規(guī)則制定者又是游戲參與者，這一雙重身份使其在直接從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（擁有國有企業(yè)、政府官員與企業(yè)管理人員雙向流動(dòng)）時(shí)可能影響其制定規(guī)則的公正性。為了某一或某些國企的利益，“官”有可能犧牲某一行業(yè)，甚至整個(gè)市場的利益對(duì)商事領(lǐng)域活動(dòng)進(jìn)行積極干預(yù)，這就造就了機(jī)會(huì)主義的官方政策。

而機(jī)會(huì)主義的官方政策培育了同樣機(jī)會(huì)主義的商人。為了積極主動(dòng)迎合，為了謀求官方庇護(hù)，商人想方設(shè)法使自己（或自己家族成員）成為官的一員。他們既不會(huì)徹底和官方?jīng)Q裂，也不會(huì)徹底聽命于官方，如此一來，官員經(jīng)商、一身二任、官商不分等現(xiàn)象頻頻發(fā)生?！肮偕剃P(guān)系”不僅貫穿在古往今來的歷史長河中，對(duì)歷史的發(fā)展產(chǎn)生著重大影響，官商間良性互動(dòng)抑或消極牽制的關(guān)系往往也對(duì)歷史進(jìn)程產(chǎn)生相應(yīng)的促進(jìn)或阻礙作用。

官商關(guān)系實(shí)際包含著兩層相互關(guān)聯(lián)的內(nèi)涵，首先是政府與民間即國家與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系，其次才是作為實(shí)體的官員與商人的關(guān)系。在前一層次意義上，“官”是政府意志和國家力量的直接體現(xiàn)，“商”則是廣義的“民”的代表，是民間社會(huì)力量的總稱。官商關(guān)系在新時(shí)期中國的主要表現(xiàn)是官商結(jié)合。經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉曾經(jīng)在一次座談會(huì)上說，當(dāng)前的中國不可能再回到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式，但是可能會(huì)出現(xiàn)一種“裙帶資本主義”或“親朋資本主義”?！叭箮зY本主義”也是“腐敗資本主義”，實(shí)質(zhì)是政經(jīng)合一，官商結(jié)合。即國家政府官員也是經(jīng)濟(jì)界巨頭，經(jīng)濟(jì)界巨頭兼為人大代表、政府要員。官商結(jié)合下，利益的驅(qū)動(dòng)使得國家以公權(quán)力控制、管理屬于私人自治領(lǐng)域的商業(yè)活動(dòng)成為一種必然。

（三）公權(quán)力積極干預(yù)的危害

1.應(yīng)有權(quán)利保護(hù)的不確定性。以清末商人胡雪巖的興衰史為例，機(jī)會(huì)主義的官方立場使得商人在面對(duì)市場風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，不得不時(shí)刻準(zhǔn)備迎接未知的官方意旨，而陷入無所適從的境地。最突出的就是商人財(cái)產(chǎn)權(quán)不確定的問題。官方手中的公權(quán)力像一把利劍時(shí)刻懸掛在商人頭上，說不定什么時(shí)候就會(huì)掉下來。官方一紙通令，就可以讓商人變成自己的債務(wù)人，萬貫家財(cái)頃刻之間便化為烏有。然而，當(dāng)商人有幸成為官家的債權(quán)人時(shí)，要想及時(shí)、有效、足額地實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，卻常常只能是畫餅充饑，難以實(shí)現(xiàn)。商人財(cái)產(chǎn)的不確定或缺乏安全保障造成的直接后果就是私人商業(yè)活動(dòng)難以連續(xù)進(jìn)行，有時(shí)也會(huì)付出沉重的代價(jià)。

2.加大了交易成本。當(dāng)官僚機(jī)構(gòu)與官僚主義介入和滲透商業(yè)活動(dòng)時(shí)，不可避免地要將官僚作風(fēng)帶入到商業(yè)領(lǐng)域中來，并以此來改造和塑造商業(yè)活動(dòng)。官方的參與，也會(huì)帶來商業(yè)組織的臃腫、運(yùn)行程序復(fù)雜、效率低下等一系列的嚴(yán)重后果。因?yàn)橥ㄟ^官僚體制投資于商業(yè)的活動(dòng)，帶有了很大的隨意性和任意性。

3.有失公平，挫傷了商人的商業(yè)能力。國家擁有強(qiáng)大的公權(quán)力，利用公權(quán)力制定經(jīng)營范圍，將壟斷特權(quán)賦予某些商人，剝奪了另一部分人的財(cái)產(chǎn)和正當(dāng)利益，無異于剝奪了其他人的發(fā)財(cái)致富的機(jī)會(huì)，實(shí)在有失公平。由于有嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入限制，那些不符合條件的商人只能轉(zhuǎn)行或歇業(yè)，這必然會(huì)造成商品的匱乏和缺失，甚至?xí)?dǎo)致國家所控制的榷賣商品銷售不出去;而另一些膽大的商人可能會(huì)另辟捷徑，進(jìn)行違法經(jīng)營，找一個(gè)有權(quán)力的官員或官僚集團(tuán)作靠山，最終促成“權(quán)力尋租”。

4.容易導(dǎo)致社會(huì)腐敗。政府及其官員的主要職能是為社會(huì)和人民服務(wù)，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會(huì)管理。而官商結(jié)合則是官員們利用手中的權(quán)力為自己或一些利益集團(tuán)牟取非法利益，官員以公共權(quán)力為代價(jià)，進(jìn)行權(quán)錢交易，獲取非法暴利，這勢(shì)必導(dǎo)致政治社會(huì)的腐敗。

（四）公權(quán)力積極干預(yù)的防范與控制

詩人顧城說“黑夜給了我黑色的眼睛，我卻用它尋找光明”，詩句中的悖論也同樣存在于當(dāng)前商事私法領(lǐng)域:國家制定了商法，商人們希望憑借它去抵制和抗御來自國家公權(quán)力的積極干預(yù)與強(qiáng)制?強(qiáng)制不僅來自于商法之外，它也可能滲透在出自國家之手的商法文本中。在國家（政府）主導(dǎo)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程、只有國家才能制定法律的情況下，人們一旦把構(gòu)建商法乃至整個(gè)私法的希望寄托于公權(quán)力的擁有者和實(shí)施者的國家身上，防范和控制國家公權(quán)力濫用的目標(biāo)最終能否達(dá)成，便只能依賴于國家自身的政策判斷與自律機(jī)制了，具體措施如下:

1.推進(jìn)體制改革，規(guī)范行政權(quán)力。正確理順和把握政府在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中的職能，使其真正做到宏觀調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)，徹底消除政府職能上的經(jīng)商烙印，使官成為純粹的官。需要規(guī)范行政權(quán)力，在權(quán)力運(yùn)行上應(yīng)加快推進(jìn)政企分開，政資分開，政事分開，政府和市場中介組織分開，減少和規(guī)范行政審批，減少政府對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的干預(yù)，降低行政權(quán)力在官商交易中的含金量，逐步消解官商結(jié)合的環(huán)境和土壤。要突破官本位社會(huì)行政權(quán)力至上的傳統(tǒng)，適當(dāng)劃定官商之間的權(quán)限，該政府管的事要堅(jiān)決而有效地管好，不該政府管的事，應(yīng)還政于民，還政于社會(huì)，形成所謂的“小政府大社會(huì)”格局。

2.建立各行業(yè)的行業(yè)協(xié)會(huì)。行業(yè)協(xié)會(huì)是市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系深入發(fā)展和社會(huì)分工細(xì)化的必然產(chǎn)物，其健全和完善程度是衡量市場體系成熟與否的重要標(biāo)志之一。行業(yè)協(xié)會(huì)既是企業(yè)走向市場的導(dǎo)向，也是成員公眾權(quán)益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)者。而權(quán)益和秩序一旦得到了維護(hù)，官商結(jié)合的概率就會(huì)大幅度降低。此外，由于行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)本行業(yè)的基本情況更了解，因而對(duì)成員中出現(xiàn)的違反規(guī)則和偏離市場的行為反應(yīng)更迅速;加上行業(yè)協(xié)會(huì)的民間自治性組織的性質(zhì)確保了其工作不易受來自黨政機(jī)關(guān)的干擾，因此行業(yè)協(xié)會(huì)無形中對(duì)官商企業(yè)形成強(qiáng)有力的專業(yè)監(jiān)督，通過及時(shí)反饋信息，為政府決策提供依據(jù)，從而使官員和商人劃清界限。

3.整合商業(yè)行規(guī)、商業(yè)習(xí)慣。商業(yè)行規(guī)的主流是積極向上的，體現(xiàn)了對(duì)消費(fèi)者的合法權(quán)益保護(hù)的基本立場。商業(yè)行規(guī)中，絕大多數(shù)內(nèi)容都是從商業(yè)實(shí)踐中總結(jié)出來，其基本立足點(diǎn)是既服務(wù)人民，也兼顧行業(yè)利益，綜合平衡消費(fèi)者和商家的利益，因此，在實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用。如此，商業(yè)行規(guī)具有必要的社會(huì)地位，在商業(yè)活動(dòng)中發(fā)揮著重要的調(diào)整功能。一般情況下，商家和消費(fèi)者發(fā)生權(quán)益沖突的時(shí)候，也能夠以商業(yè)行規(guī)的規(guī)范作為適用法律解決糾紛的基礎(chǔ)，確定過失是否存在，是否具有違法性。這對(duì)維護(hù)和捍衛(wèi)商人自治、商主體的主觀自由，防范商人自主領(lǐng)域不受壟斷國家強(qiáng)力并具有侵權(quán)傾向的政府侵?jǐn)_具有重要意義。

此外，擴(kuò)大公眾參與，增強(qiáng)各項(xiàng)監(jiān)督職能，提高政府決策的透明度。將政府行為置于陽光之下，符合公開原則的要求，有利于遏制官商過分結(jié)合現(xiàn)象，維護(hù)公平的市場競爭秩序。

三、商法公法化的未來走向與解決路徑

（一）未來走向

以商人自治為主，以公權(quán)力的消極干預(yù)為輔，加強(qiáng)并完善企業(yè)社會(huì)責(zé)任制度，乃商法的未來走向及長遠(yuǎn)發(fā)展理念。具體到企業(yè)，就是以內(nèi)部營利性為主，以外部約束性、規(guī)范性為輔。而后者不以公權(quán)力的積極干預(yù)為導(dǎo)向，以加大“企業(yè)社會(huì)責(zé)任”這一私法導(dǎo)向?yàn)槁窂健Ｊ蛊髽I(yè)通過自身個(gè)體利益與社會(huì)整體利益的制約平衡，在個(gè)體性與社會(huì)性的沖突與融合中實(shí)現(xiàn)其利益的最大化。當(dāng)今社會(huì)，企業(yè)的發(fā)展脈絡(luò)歷經(jīng)經(jīng)驗(yàn)主導(dǎo)型、技術(shù)主導(dǎo)型、經(jīng)理人主導(dǎo)型、金融資本主導(dǎo)型而轉(zhuǎn)為文化主導(dǎo)型，“企業(yè)社會(huì)責(zé)任”已成為現(xiàn)代企業(yè)文化的重要組成部分。

商人追求的是資本價(jià)值的增加，隨其資本的增值，個(gè)人財(cái)富隨之遞增進(jìn)而成為中國的富人階層、中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的脊梁。而平均財(cái)富避免貧富懸殊兩極分化的社會(huì)需求，又不希望商人群體勢(shì)力過于龐大到敵國之富。此時(shí)，國家以公權(quán)力控制、管理屬于私人自治領(lǐng)域的商業(yè)活動(dòng)的意識(shí)就非常強(qiáng)烈，這與商法的自治精神、自治理念是沖突矛盾的。樹立并加大商人“社會(huì)責(zé)任”理念，通過商事立法完善企業(yè)社會(huì)責(zé)任制度，就成為協(xié)調(diào)商人私利與公利沖突、維系商法自治理念的較好利器。

（二）解決路徑

“商法最初的發(fā)展在很大程度上是由商人自身完成?！蔽覈谭☉?yīng)該給商主體以充分的自治權(quán)，使其權(quán)利能夠得到充分發(fā)揮。商法作為私法，應(yīng)該旨在維護(hù)和捍衛(wèi)商主體的主觀自由和自主領(lǐng)域不受壟斷國家強(qiáng)力并具有侵權(quán)傾向的政府侵?jǐn)_，主要表現(xiàn)為以政府權(quán)力為消極性、形式性權(quán)利宣告:即國家行為的公權(quán)力機(jī)關(guān)，應(yīng)該進(jìn)行的是消極性干預(yù)。以商人自治為主，以公權(quán)的消極干預(yù)為輔，或?yàn)槲覈淌铝⒎ㄖ髅}。

20世紀(jì)80年代稱之為工業(yè)經(jīng)濟(jì)，投資人要賺錢就要辦廠;20世紀(jì)90年代稱之為商業(yè)經(jīng)濟(jì)，投資人要賺錢就要從商;而21世紀(jì)是企業(yè)和政府良性互動(dòng)的時(shí)代，如此范式或可稱為政治經(jīng)濟(jì)，政企良性互動(dòng)，是中國商事發(fā)展的未來。政企關(guān)系良性與否，其實(shí)質(zhì)還取決于政府的商業(yè)附屬物——國企。“企業(yè)是契約關(guān)系連結(jié)點(diǎn)，它代表了一系列成文和不成文的合同。”企業(yè)制度的實(shí)質(zhì)在于“規(guī)定或調(diào)節(jié)企業(yè)內(nèi)部不同參與者之間權(quán)力關(guān)系和利益關(guān)系的基本原則或標(biāo)準(zhǔn)?！敝袊鴩笞越▏詠砭蛻{借其資源壟斷優(yōu)勢(shì)始終為中國經(jīng)濟(jì)的脊梁，中國社會(huì)發(fā)展的支柱。商業(yè)利益的驅(qū)動(dòng)，利益沖突也隨之而來，商主體會(huì)出現(xiàn)分化。中國過去以國有企業(yè)為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)格局伴隨危機(jī)下刺激內(nèi)需、刺激投資的需求勢(shì)必轉(zhuǎn)軌為國企與民企發(fā)展并重，港資、臺(tái)資及美資企業(yè)之間互動(dòng)以及行業(yè)協(xié)會(huì)作用下，推動(dòng)民營中小企業(yè)在產(chǎn)業(yè)升級(jí)轉(zhuǎn)型過程中與港資、日資、美資等企業(yè)合作、滲透的過程。經(jīng)濟(jì)格局的轉(zhuǎn)變，需要配套的商事法律制度與之匹配、對(duì)接。為中國民企的升級(jí)與轉(zhuǎn)型而進(jìn)行制度創(chuàng)新，構(gòu)建民企基本保護(hù)法，就其市場準(zhǔn)入、行業(yè)競爭等諸多方面整合當(dāng)前部門法制度資源，避免以國企為載體的政府公權(quán)力的積極干預(yù)，同時(shí)加強(qiáng)民企的社會(huì)責(zé)任，成為中國未來商主體立法的重要路徑。

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