哈薩克汗國(guó)的習(xí)慣法

王建雄

（湖南科技學(xué)院 法律系，湖南 永州 425100）

哈薩克汗國(guó)的習(xí)慣法

王建雄

（湖南科技學(xué)院 法律系，湖南 永州 425100）

哈薩克汗國(guó)的法律研究是中亞法制史研究的一個(gè)重點(diǎn)，也是一個(gè)難點(diǎn)。論文主要從訴訟、審判和執(zhí)行三個(gè)方面介紹了哈薩克汗國(guó)的習(xí)慣法，這既有助于我們進(jìn)一步了解中亞的古代習(xí)慣法，也有助于研究當(dāng)代中亞各國(guó)的法制歷史和法律制度。

哈薩克汗國(guó)；訴訟習(xí)慣；審判習(xí)慣；判決習(xí)慣

一 歷史探源

“哈薩克”一名的起源，國(guó)內(nèi)外有爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為這個(gè)名詞在15世紀(jì)才出現(xiàn)，但也有學(xué)者認(rèn)為這個(gè)名字古已有之。如何秋濤指出“哈薩克即烏孫的對(duì)音”，尼合邁德·蒙加尼指出：“漢代奄蔡即哈薩克的同音異譯，唐代稱為曷薩、可薩、或阿薩。”[1]p3蘇聯(lián)有學(xué)者認(rèn)為：“在高加索的突厥部落中，哈薩克早在6世紀(jì)就作為普遍的名詞和組名了?！?5世紀(jì)，白帳汗國(guó)發(fā)生內(nèi)訌，分裂出諾蓋汗國(guó)和烏孜別克汗國(guó)等。15世紀(jì)中期，生活在哈薩克草原上的烏茲別可汗國(guó)在阿布爾汗統(tǒng)治時(shí)期，統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部互相爭(zhēng)斗。1456年，克烈汗和賈尼別克汗率部東遷蒙兀爾斯坦，在楚河等“七河流域”建立了哈薩克汗國(guó)。第一任可汗為可烈可汗，建都突厥斯坦城。

哈薩克汗國(guó)曾幾度強(qiáng)大，又幾度分裂，其分分合合持續(xù)了近3個(gè)世紀(jì)。1718年，頭可汗死后，博拉提即位為可汗。但無力控制下屬的三個(gè)玉茲。1860年，沙俄征服中玉茲，哈薩克汗國(guó)滅亡。因此，哈薩克汗國(guó)從1456年建立到1860年滅亡，共存在404年。

二 哈薩克汗國(guó)的訴訟習(xí)慣

15世紀(jì)到17世紀(jì)初，哈薩克汗國(guó)部落、牧民間的糾紛，無論是人身傷害還是買賣糾紛，都由氏族的族長(zhǎng)依據(jù)哈薩克族的草原習(xí)慣法和部分成文法律來處理。直到17世紀(jì)末期，汗國(guó)才設(shè)立了處理糾紛的專業(yè)管理人員——比。這個(gè)時(shí)候的比，具有裁斷糾紛的法定權(quán)利，一般由可汗來指定，但是比沒有固定的辦公場(chǎng)所，往往是在糾紛所在地或比的住所地處理相關(guān)事務(wù)。

隨著糾紛的日益增多，比已經(jīng)不能及時(shí)有效的奔波于各個(gè)案件所在地，所以汗國(guó)設(shè)置了專門的辦事機(jī)構(gòu)，這種辦事機(jī)構(gòu)就是法庭。早在14世紀(jì)末期，中亞有的汗國(guó)已經(jīng)將糾紛區(qū)分為民事糾紛和刑事糾紛，并且對(duì)于不同的糾紛采取不同的處理程序。也就是說這個(gè)時(shí)候已經(jīng)用不同的訴訟程序來審理不同的案件。到15世紀(jì)初期，對(duì)于比也進(jìn)行了分類，“有專門審理民事案件的比，也有專門審理刑事案件的比?！盵2]p360因此，這個(gè)時(shí)候比的地位和現(xiàn)代法學(xué)概念中的“法官”有些相似了。

但是，在17世紀(jì)末到18世紀(jì)初的哈薩克汗國(guó)的司法程序中，我們還沒有看到比的管轄事務(wù)是分開的，也就是“法官”仍然處理一切糾紛，無論刑事民事都由比來審理。比既是行政長(zhǎng)官，又是糾紛裁決者，這時(shí)候的行政權(quán)和審判權(quán)還沒有分開，再加上哈薩克汗國(guó)國(guó)內(nèi)不設(shè)專門的偵察及警察機(jī)構(gòu)。因此，司法、行政、審判甚至執(zhí)行等都是有比來行使。鑒于比的多重身份以及其在汗國(guó)的地位，作出的裁決對(duì)當(dāng)事人往往具有嚴(yán)格的拘束力。

在哈薩克汗國(guó)，訴訟是由當(dāng)事人主動(dòng)提起的，法庭對(duì)于糾紛案件采取不告不理的訴訟原則?！叭绻粋€(gè)罪犯沒有原告，就不能成為法庭審理的對(duì)象”、“按照這種訴訟和申訴的方法，只要雙方同意或原告不告，就了結(jié)此案。”[3]p82因此，即使知道罪犯及罪行，如果沒有原告，也不能處罰。

訴訟請(qǐng)求由當(dāng)事人向比提出，由比決定是否受理，然后選擇開庭的時(shí)間和地點(diǎn)。對(duì)于“比較復(fù)雜或者是部落里影響比較大的案件，一般會(huì)有幾個(gè)比來共同審理”[4]p72，類似于現(xiàn)代的合議庭。法庭會(huì)從參加審判工作的比中挑選一個(gè)具有較高聲望的比來主持法庭的審理工作。這種挑選一般由比之間推選，而不經(jīng)過當(dāng)事人。而“大氏族之間的爭(zhēng)訴或者部落之間的糾紛，比是無權(quán)管轄或者沒有能力裁判的。這些糾紛往往是在氏族長(zhǎng)官的參加下，由比的上一級(jí)領(lǐng)導(dǎo)蘇丹來處理。如果糾紛本身涉及到蘇丹的利益，或者侵害行為是比較嚴(yán)重的犯罪行為，由幾個(gè)蘇丹共同組成法庭處理”。[4]p362

但是蘇丹之間對(duì)于案件的審判，無法達(dá)成一致或者爭(zhēng)論較大時(shí)，法庭停止審判，將案件報(bào)告可汗，由可汗來裁決?？珊乖趯徖戆讣r(shí)，蘇丹、一些有勢(shì)力的氏族長(zhǎng)官和比是必須參加的。

由此可見，在哈薩克汗國(guó)，不同的案件由級(jí)別不同的法庭來受理。判斷是否享有案件的管轄權(quán)，除了屬人管轄之外，還在于判斷糾紛所涉及的利益關(guān)系。比是基層的法官，比的法庭就是基層法庭，也是最低級(jí)別的審判機(jī)關(guān)。而復(fù)雜的案件則有幾個(gè)比或者幾個(gè)蘇丹來審理，這是一個(gè)合議制度，級(jí)別較高。可汗享有最高司法審判權(quán)，在每一級(jí)的司法審判中，當(dāng)事人都要出庭。

三 哈薩克汗國(guó)的審判習(xí)慣

哈薩克汗國(guó)的法庭，通常設(shè)在法官所在氏族內(nèi)的一頂帳篷里，“帳篷內(nèi)鋪上不同色彩的毯子，不同的顏色代表不同的身份和地位。比坐在中間，兩邊是當(dāng)事人或代理人”。[5]p77法庭的審理程序很簡(jiǎn)單，在開庭前，法官比往往勸說雙方當(dāng)事人和解，這種庭前的和解程序和現(xiàn)代司法審判中的調(diào)解非常相似。如果達(dá)成和解協(xié)議，那么就不用開庭審判。如果達(dá)不成，法庭就開始審理案件。

一般情況下，首先由法官比宣布開始審理案件，然后示意原告陳述案件事實(shí)，提出訴訟請(qǐng)求和理由。之后，法官會(huì)讓被告陳述案件事實(shí)及理由。若有證人，法官還會(huì)讓證人出庭作證。對(duì)于證人是否和當(dāng)事人一起參與整個(gè)審判過程，我們還不知道，有待進(jìn)一步研究。如果有物證，雙方需要出示物證，并且對(duì)于物證和證人證言的真實(shí)性進(jìn)行判斷。法庭不負(fù)責(zé)收集證據(jù)。雙方當(dāng)事人可以討價(jià)還價(jià)，即辯論。然后由比根據(jù)可汗的命令，小汗的命令，審判實(shí)踐和比的會(huì)議通過的法律進(jìn)行判決。案件是公開審理的，部落民眾可以旁聽。

對(duì)于刑事案件而言，哈薩克汗國(guó)初期的審判是以報(bào)復(fù)為主要目的，采取以血還血，以牙還牙的原始同態(tài)復(fù)仇法則。對(duì)于殺人犯或致人傷殘者，法庭可以授權(quán)被害人或受害人家屬、親屬可以用同樣的方法進(jìn)行報(bào)復(fù)。到后來，逐漸采取用罰金來代替。例如在哈薩克人民中流傳著“犯罪者判刑，有錯(cuò)者罰物”的格言。

而法庭對(duì)于犯罪的主觀方面，已經(jīng)開始區(qū)分故意和過失?！坝幸鈿⑷苏邇斆?，無意殺人者受罰”，即主觀上處于故意而殺死他人的，要判處死刑，主觀上不是故意而客觀上造成他人死亡的，要懲罰。

在哈薩克汗國(guó)，習(xí)慣法處罰的行為主要有：殺人、盜竊、傷害、搶掠牲畜、侮辱、通奸、雞奸、強(qiáng)奸、淫蕩、窩藏、縱容逃跑、言詞不敬等。在汗國(guó)早期，殺人、盜竊、搶掠人口、搶掠牲畜是嚴(yán)重的罪行，要處以極刑，即絞刑。值得一提的是，侮辱有夫之婦或搶走他人妻女同樣是嚴(yán)重的罪行，都要處以死刑。

《頭可汗法典》頒布后，因?yàn)榉ǖ湟?guī)定了“償命法”，即罪犯可以用財(cái)產(chǎn)賠償來承擔(dān)法律責(zé)任。這樣，法庭就多了一種選擇方式。但是如果罪犯或其家屬或親戚或部落不賠償或不能完全賠償，則同樣要處以絞刑。

根據(jù)《頭可汗法典》償命法的規(guī)定：男人的命為全命，償命價(jià)為200匹馬或100峰駱駝或1000只羊。女人的命為半命價(jià)，殺死一個(gè)女人罰命價(jià)100匹馬或50峰駱駝或500只羊。但是貴族的命價(jià)是平民的7倍。《頭可汗法典》第3片段規(guī)定：凡殺害蘇丹或和卓得交受害者的親戚 7男人的‘昆’?！段魑鞑麃喖獱柤谷朔ㄒ?guī)》第67條規(guī)定：凡殺害和卓者，兇人及其地方須賠償殺害 7個(gè)平民一樣多的罰金。如不賠償，則兇手和他的6個(gè)近親須受絞刑。但是，凡父母殺死自己的兒子不受任何懲罰。

哈薩克汗國(guó)習(xí)慣法對(duì)于盜竊行為懲罰是極其嚴(yán)酷的。《頭可汗法典》第13片段規(guī)定：“有盜竊被發(fā)現(xiàn)，須償還所偷物的3個(gè)9倍，即埃班納。如果把盜竊犯在當(dāng)場(chǎng)捉捕搏斗時(shí)殺死，不償命價(jià)?！比绻プ”I竊犯之后，未經(jīng)法庭允許，可以鞭打盜竊者20-60下，盜竊犯在60鞭內(nèi)死去，鞭打者可以免償命價(jià)。

《西西伯利亞吉爾吉斯人法規(guī)》第137條規(guī)定：初次盜竊者的罪犯須退還所偷之物，另外罰小偷以9頭牲畜直至1匹馬的罰金，按照所偷之?dāng)?shù)，罰大偷以包括1匹馬或多匹馬直至7匹馬在內(nèi)的27頭牲畜，即罰三九?！额^可汗法典》第137條規(guī)定：對(duì)第二次偷竊者罰半人昆，對(duì)第三次偷盜者罰全昆或處死。

由此可見，在哈薩克汗國(guó)的習(xí)慣法中，已經(jīng)把犯罪行為區(qū)分為初犯和累犯，并且在刑罰上，對(duì)于累犯的處罰力度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于初犯的。累犯以三次為界，第三次要處以死刑或重刑。

另外傷殘他人身體的，也應(yīng)償命價(jià)。傷雙眼，償全命價(jià)，傷單眼，償半價(jià)，傷殘兩只胳膊或兩條腿，償全命價(jià)。對(duì)于貴族傷害的處罰，是對(duì)平民傷害處罰的7倍。而哈薩克汗國(guó)的刑罰種類主要有絞刑、鞭打、牲畜踏身、剁手指、割耳朵、壓壁石、勞役、罰金、灌鉛水、打板子等。

法庭的判決是用什么形式作出的，目前還不完全清楚。根據(jù)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的史料，我們知道在13世紀(jì)到14世紀(jì)時(shí)期，中亞地區(qū)已經(jīng)存在著“書面判決”，并且還有“印章和判決存根”。特別值得一提的是，在哈薩克汗國(guó)有一種“土地專有證”，這種證件是通過法庭的判決，由法庭制作的確認(rèn)當(dāng)事人土地范圍的書面證書。但是，很明顯，這種“土地專有證”不是判決書。法庭在一般情況下會(huì)當(dāng)庭作出判決，除非案件本身非常復(fù)雜或者法官之間對(duì)于案件的處理產(chǎn)生較大分歧。

法官的判決是可以上訴的。在哈薩克汗國(guó)的習(xí)慣法中，有這樣的規(guī)定，如“根據(jù)哈薩克自古相傳的習(xí)慣法，部落頭目比將一定的案件判定后，當(dāng)事人不服可以申訴到上一級(jí)直至可汗為止”、“不公正的判決，可經(jīng)七級(jí)酋長(zhǎng)審查”等等。“可汗，小汗，蘇丹，比都有自己的法庭?！币虼?，從理論上來講，哈薩克汗國(guó)有四級(jí)審判機(jī)關(guān)，當(dāng)事人是可以依次上訴的。

法庭宣布判決后，如果雙方表示服從判決，就必須進(jìn)行發(fā)誓。這種帶有宗教色彩的原始法律儀式，表現(xiàn)為舉行“阿拉—特?zé)崞铡眱x式，即雙方當(dāng)事人各抓住彩繩的一頭，由法官剪開彩繩。這種類似于剪彩的習(xí)慣儀式本身就是一種發(fā)誓，這種發(fā)誓具有完全的習(xí)慣法效力，當(dāng)事人在任何時(shí)候都不能違背。也就是說雙方當(dāng)事人絕對(duì)服從法庭的判決。如果進(jìn)行分析，這種習(xí)慣法的效力更多的來自于一種信仰，一種融合了宗教和文化的習(xí)慣規(guī)則。

四 哈薩克汗國(guó)的執(zhí)行習(xí)慣

對(duì)于法庭的判決，雙方當(dāng)事人必須履行。“如果一方不履行，另一方可以向法官比或本部落的長(zhǎng)老請(qǐng)求執(zhí)行判決。請(qǐng)求人在得到比或長(zhǎng)老的許可后，可以向被請(qǐng)求人執(zhí)行巴爾木塔，即帶著親屬或鄰居到被請(qǐng)求人那里，秘密將被請(qǐng)求人的牲畜帶回自己的家中?！边@有點(diǎn)類似于現(xiàn)在的“強(qiáng)制執(zhí)行”，只是強(qiáng)制執(zhí)行人是當(dāng)事人本人，而不是法庭。而刑事案件的執(zhí)行一般經(jīng)法庭判決授權(quán)后，由當(dāng)事人自己執(zhí)行。

但是，在民事案件的強(qiáng)制執(zhí)行完成后，請(qǐng)求人必須把強(qiáng)制執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的數(shù)量報(bào)告給部落的長(zhǎng)老或比，并保證執(zhí)行的數(shù)額與請(qǐng)求的數(shù)額相對(duì)稱。值得一提的是，這種強(qiáng)制執(zhí)行是法庭賦予請(qǐng)求人的權(quán)利，當(dāng)被請(qǐng)求人沒有足夠的財(cái)產(chǎn)可以執(zhí)行時(shí)，被請(qǐng)求人的親屬和氏族的財(cái)產(chǎn)也可以成為強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)象。由此可見，在責(zé)任的承擔(dān)上，哈薩克汗國(guó)實(shí)行的是氏族連帶責(zé)任。

因此，當(dāng)被請(qǐng)求人不同意請(qǐng)求人的強(qiáng)制執(zhí)行或任何一方不履行法庭的判決時(shí)，雙方族群就會(huì)發(fā)生毆打、械斗等沖突，甚至氏族血腥復(fù)仇。[6]p312

至于訴訟費(fèi)用的承擔(dān)，一般由敗訴方來承擔(dān)。根據(jù)習(xí)慣法，比或蘇丹獲得的報(bào)酬為訴訟標(biāo)的總額的十分之一，這叫比里克?？珊箤徖戆讣r(shí)，獲取的報(bào)酬稱為汗里克，數(shù)額由可汗任意決定。這兩個(gè)是法定的訴訟費(fèi)用。但法官在訴訟過程中還可以獲取或索取各種財(cái)物。如果敗訴方無力承擔(dān)訴訟費(fèi)，就分?jǐn)偨o其親屬和氏族，若逃避或庇護(hù)敗訴方，就強(qiáng)制執(zhí)行巴爾木塔。

而實(shí)踐中，法官的判決以維護(hù)統(tǒng)治者或大氏族利益為重，敗訴方往往是貧困的牧民和弱小的部族。各種各樣繁重的賦稅，使得貧困的牧民很難有自己的財(cái)產(chǎn)。因而很多時(shí)候無法承擔(dān)訴訟費(fèi)用，這為部落族群之間的相互殺戮提供了理由。

在哈薩克汗國(guó)的習(xí)慣法中，已經(jīng)有了部門法的初步劃分，如關(guān)于民事、刑事、財(cái)產(chǎn)、兵役、使臣等方面的專門規(guī)定，這些規(guī)定我們可以看作是實(shí)體法。但是，審判程序方面，是按照習(xí)慣執(zhí)行的，有沒有具體的程序方面的立法，有待進(jìn)一步研究。

[1]賈合甫·米爾扎汗.哈薩克族文化大觀[M].烏魯木齊:新疆人民出版社,2001.

[2]蘇北海.哈薩克族文化史[M].烏魯木齊:新疆大學(xué)出版社,1989.

[3]申艷紅.哈薩克汗國(guó)時(shí)期的法律初探[J].西北史地,1989,(4).

[4]吳研春.習(xí)慣法在絲綢之路古今各民族中的表現(xiàn)[J].新疆大學(xué)學(xué)報(bào),2005,(5).

[5][西班牙]克拉維約([土耳其]奧瑪·李查譯,楊兆鈞中譯).克拉維約東使記[M].北京:商務(wù)印書館,1957.

[6][俄國(guó)]維·維·巴爾托里德,[法]伯希和(耿世民譯).中亞簡(jiǎn)史[M].北京:中華書局,2005.

D909

A

1673-2219（2011）07-0139-03

2011－03－01

王建雄（1981－），男，甘肅蘭州人，湖南科技學(xué)院法律系教師，主要研究方向?yàn)閲?guó)際法。

（責(zé)任編校：京華）