周曉霞

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京海淀100871）

民事上訴審發(fā)回重審裁判之效力研究

周曉霞

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京海淀100871）

由于我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定上訴審法院撤銷原判發(fā)回重審裁判的效力，進(jìn)而導(dǎo)致實(shí)踐中頻頻出現(xiàn)原審法院重新審理案件后，仍然做出與上訴審法院撤銷原判發(fā)回重審裁判中判斷完全相反的判決，當(dāng)事人對此大多不服，再次上訴。為了根本解決上下級法院在同一案件審理上的沖突問題，以及發(fā)回重審制度自身功能的發(fā)揮，民訴理論有必要明晰上訴審法院作出的發(fā)回重審裁判的效力。

上訴審；發(fā)回重審；終局判決；拘束力；審級制度

一、問題提出

兩審終審制是我國現(xiàn)行的審級制度，即一個(gè)案件經(jīng)過兩級法院審理之后，當(dāng)事人不得再行上訴，其判決、裁定為確定終局裁判。我國現(xiàn)行民事訴訟法對于上訴審沒有區(qū)分事實(shí)審和法律審，即當(dāng)事人針對一審裁判提起上訴后，上訴審法院針對一審裁判的正確性進(jìn)行認(rèn)定，包括原審法院圍繞訴訟標(biāo)的進(jìn)行的查明事實(shí)、適用法律以及推進(jìn)程序的行為是否合法。在此基礎(chǔ)上，上訴審法院對于原審裁判要做出以下回應(yīng)：上訴審裁判是維持原審裁判還是撤銷原審裁判？如果撤銷原判，上訴審法院對于當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系作何處理，是自行改判還是發(fā)回重審？對于發(fā)回重審，我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定上訴審法院撤銷原判發(fā)回重審裁判的效力，也就直接或間接導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中如下窘境的發(fā)生：原審法院重新審理案件后仍然做出了與上訴審法院撤銷原判發(fā)回重審裁判中判斷完全相反的判決。對于此，當(dāng)事人往往不服，再次上訴，上訴法院又不得不再次撤銷原判發(fā)回重審，如此的循環(huán)往復(fù)使得不正當(dāng)?shù)囊环疆?dāng)事人與正當(dāng)權(quán)利方無休止的糾纏下去，不僅不正當(dāng)一方認(rèn)為其權(quán)利一直沒有得到正當(dāng)?shù)谋Ｕ希覍τ谡?dāng)權(quán)利享有方，多次的重復(fù)審判也等于拒絕給予他正義，或遲遲不給予其正義。針對實(shí)務(wù)中急待解決的該項(xiàng)窘境，最高人民法院于2002年公布實(shí)施《最高人民法院關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》明確規(guī)定：上訴審法院將案件發(fā)回原審法院重審的，對于同一案件，只能發(fā)回重審一次。原審法院重審后，上訴審法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)仍有錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)在查清事實(shí)之后依法改判。毫無疑問，這樣一個(gè)應(yīng)急措施對于循環(huán)往復(fù)的上訴、發(fā)回、再上訴、再發(fā)回的確起到了緊急制動的作用，但非最為妥當(dāng)?shù)姆椒āＴ噯枺荷显V審法院作出的發(fā)回重審裁判究竟具備何種效力？原審法院為何不必理會上訴審法院作出的發(fā)回重審裁判所具的理由？當(dāng)事人對于前后幾乎一致的一審裁判再次上訴后，上訴審法院不得不按照司法解釋的規(guī)定自行改判時(shí)是否受自己作出的發(fā)回重審裁判的拘束？

從我國民事訴訟法所規(guī)定的發(fā)回重審事由來看，上訴審中的發(fā)回重審制度除具有發(fā)現(xiàn)真實(shí)，維護(hù)程序正義的功能外，還具有維護(hù)當(dāng)事人審級利益的功能：上訴審法院將認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件發(fā)回原審法院，由原審法院承擔(dān)進(jìn)一步查明案件事實(shí)職責(zé)的優(yōu)勢在于原審法院具有天然的地理優(yōu)勢，其與案件事實(shí)或案件當(dāng)事人的距離最近，并且原審法院已經(jīng)親身經(jīng)歷過整個(gè)案件的一審過程，其更容易感知事實(shí)，發(fā)現(xiàn)真相；另外，原審法院對于程序的違法可能影響案件正確審判時(shí)也應(yīng)將案件發(fā)回原審法院重審。由于上訴審法院對于原審法院違反法定程序的行為進(jìn)行糾正和監(jiān)督是維護(hù)程序正義、發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的內(nèi)在要求，因此大陸法系各國和地區(qū)在規(guī)定因違反程序而發(fā)回重審的事由時(shí)強(qiáng)調(diào)原審對訴訟程序的違背與原審判決之間存在因果關(guān)系；除此之外，發(fā)回重審制度也是一種重要的審級利益保護(hù)機(jī)制。撤銷原判使得一審裁判的效力歸于消滅，而發(fā)回重審則重新啟動了一審程序，其保障當(dāng)事人在重新經(jīng)過一審裁判后仍享有上訴權(quán)利，即從審級制度中獲取接受不同級別法院審理案件的訴訟程序上的權(quán)益，從而避免因終審法院直接改判所帶來的訴訟不利益。

筆者認(rèn)為，為了從根本上解決上下級法院在同一案件審理上的沖突問題以及發(fā)回重審制度自身功能的發(fā)揮，民訴理論有必要明晰上訴審法院作出的發(fā)回重審裁判的效力，即重審的法院在重審時(shí)應(yīng)當(dāng)以上訴審法院的裁判理由為基礎(chǔ)作出新的裁判。本文嘗試從審級制度的本質(zhì)出發(fā)探究民事上訴審發(fā)回重審裁判的性質(zhì)、效力以及該效力如何拘束下級法院（或原審法院）和作出發(fā)回重審裁判的上訴審法院。

二、民事上訴審發(fā)回重審裁判法律性質(zhì)——中間裁判或終局裁判

民事訴訟是一種以國家公權(quán)力解決私權(quán)爭議的機(jī)制，其最終的結(jié)論性判定體現(xiàn)了國家法律以及司法的權(quán)威，具有最終性、不可爭議性以及不可替代性。而民事裁判的效力是指人民法院基于其民事審判權(quán)對于當(dāng)事人提出或者爭議的實(shí)體權(quán)利主張所作出的結(jié)論性判定所具有的法律約束力或者法律意義上的效果。學(xué)界依據(jù)裁判能否終結(jié)訴訟程序?qū)⑵鋭澐譃榻K局裁判與中間裁判?！胺惨蚺袥Q而能使系屬某一審級之訴訟，因之全部或一部終結(jié)（脫離該審級之訴訟系屬）者，謂終局判決。其使訴訟全部終結(jié)者，謂之全部終局判決，僅使訴訟系屬之一部終結(jié)者，謂之一部終局判決。為終局判決之準(zhǔn)備，就各種獨(dú)立之攻擊或防御方法，達(dá)于可為裁判之程度，或請求之原因及數(shù)額具有爭執(zhí)，法院以其原因?yàn)檎?dāng)者，所為判斷之判決，謂之中間判決”[1]376。

由此可見，終局判決針對整個(gè)訴訟標(biāo)的或者部分訴訟標(biāo)的作出并在該審級徹底解決訴訟案件。而中間判決的設(shè)置目的則是在訴訟審理過程中對于當(dāng)事人之間爭執(zhí)的實(shí)體法或程序法上的爭議，在經(jīng)辯論和證明程序之后，為終局判決作準(zhǔn)備，就該爭議點(diǎn)先作出判斷。由于中間判決是為終局判決作準(zhǔn)備，或以審理的準(zhǔn)備為目的，法官可經(jīng)自由裁量作出中間判決。中間判決作出后，有拘束力。由于中間判決的裁判對象并非針對訴訟請求，故中間判決與一部終局判決不同，對中間判決不能單獨(dú)提起上訴，要上訴也只能等到終局判決作出之后一并提起。如果上訴審法院僅僅撤銷終局判決并發(fā)回重審時(shí)，終局判決的拘束力因上訴審廢棄而發(fā)回重審時(shí)被突破，但中間判決仍具有拘束力，受發(fā)回法院依然受其拘束。

對于民事上訴審發(fā)回裁判的性質(zhì)，日本學(xué)者兼子一認(rèn)為，發(fā)回后下級審程序之再實(shí)施，并非第三審程序之續(xù)行，下級審法官非受上訴審法官之委托代行審判，將廢棄發(fā)回判決，視為中間判決并非正確。廢棄發(fā)回判決所生的拘束力，一般而言，系對法律解釋適用之判斷而生，因此不能以中間判決視之。筆者認(rèn)為，民事上訴審發(fā)回重審裁判除具有上述提及的裁判拘束力外，還有結(jié)束該上訴審級審理的功能，應(yīng)為終局裁判?！爱?dāng)一個(gè)判決處于當(dāng)事人不得以通常上訴之方法，請求上級法院將該判決廢棄或變更之狀態(tài)時(shí)，吾人謂該判決已確定。故判決確定力系指判決發(fā)生當(dāng)事人不得以通常上訴方法表示不服，請求上級法院將該判決廢棄或變更之效力。從而判決一經(jīng)確定，即有拘束當(dāng)事人之效力。又判決之形式上確定力，僅于終局判決（不論一部終局判決或全部終局判決）有之。中間判決不能獨(dú)立上訴，不生獨(dú)立確定問題，自無形式上確定力。判決須已發(fā)生形式上確定力，始生實(shí)質(zhì)上確定力”[2]37。如我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第398條規(guī)定：“判決，于上訴期間屆滿時(shí)確定。但于上訴期間內(nèi)有合法之上訴者，阻其確定，不得上訴之判決，于宣示時(shí)確定，不宣示者，于公告時(shí)確定。”

三、民事上訴審發(fā)回重審裁判效力

民事上訴審發(fā)回重審裁判并非是對本案請求作出判決，而是命令受發(fā)回法院對訴訟標(biāo)的請求作出判斷，故發(fā)回重審裁判不發(fā)生既判力、執(zhí)行力或形成力，但就上訴審發(fā)回重審裁判本身而言，其具有結(jié)束本審級審理的法律效果，即當(dāng)事人已經(jīng)不能再依據(jù)通常的上訴程序聲明不服，該裁判在宣示或公告時(shí)發(fā)生形式確定力，并產(chǎn)生一定訴訟法效果，如遮斷效、移審效、發(fā)回理由判斷拘束效力等法律效果。民事上訴審發(fā)回重審裁判的效力包括發(fā)回重審裁判對原審判決的效力、發(fā)回重審裁判對本案審級的效力、發(fā)回重審裁判對原審訴訟程序的效力、發(fā)回重審裁判對重審法院以及本法院的效力。

首先，關(guān)于發(fā)回重審裁判對原審判決的效力問題。由于我國民事訴訟法未區(qū)分撤銷原判與發(fā)回重審這兩個(gè)獨(dú)立的裁判方式，致使撤銷原判與發(fā)回重審混然一體，即撤銷原判是發(fā)回重審的前奏，上訴審法院作出發(fā)回重審裁判，也就意味著撤銷了原判效力。盡管在多數(shù)情形下上訴審法院撤銷原判后并發(fā)回重審，但兩者并沒有必然的邏輯上的因果關(guān)系。學(xué)理認(rèn)為只有當(dāng)發(fā)回重審裁判書明確表明撤銷原審判決效力時(shí)，該發(fā)回重審裁判才具有對原審判決的遮斷效力。遮斷效力是指原判決一經(jīng)上訴審法院廢棄，即產(chǎn)生阻斷原審判決拘束力的效力，故學(xué)理上又將原判經(jīng)上訴審廢棄而發(fā)回重審作為判決拘束力被突破的情形之一。

其次，關(guān)于發(fā)回重審裁判對本案審級的效力，即移審的效力。移審效力是指上訴審發(fā)回重審裁判一經(jīng)宣告即具有使該事件脫離該上訴審法院，而當(dāng)然與受發(fā)回法院發(fā)生訴訟系屬關(guān)系的效力?！耙茖徯е绦蚍ㄒ饬x，乃使原審法官就該事件之職務(wù)義務(wù)關(guān)系確定的解除，同時(shí)使受移審法院法官職務(wù)義務(wù)發(fā)生”[3]39。

再次，關(guān)于發(fā)回重審裁判對原審訴訟程序的效力問題?！鞍l(fā)回重審裁定屬于終局裁決，所以發(fā)回后之下級審訴訟程序是先前該下級審訴訟程序的繼續(xù)。因此，原判決雖被廢棄，如果廢棄理由不是原審訴訟程序違法，則先前的訴訟程序仍然有效。但如果以違反訴訟程序的規(guī)定廢棄原判決的，那么違法的部分訴訟程序無效，下級審的重審程序就應(yīng)當(dāng)避免程序的不合法”[4]179～180。由此可見，原審判決因訴訟程序違法以外的理由發(fā)回重審的，原審訴訟程序仍然有效。原審判決因某訴訟程序具有瑕疵而被撤銷發(fā)回時(shí)，如果該訴訟程序與其他合法的訴訟程序具有明顯的區(qū)分界限，則沒有瑕疵的訴訟程序不受影響。如果上訴審法院僅僅撤銷具有重大程序瑕疵的終局裁判并發(fā)回重審時(shí)，而中間裁判的程序并無瑕疵，則該部分程序有效。但通常情形下，依據(jù)辯論不可分原則，此程序與彼程序的界限并無明晰，所以應(yīng)視全部程序都被廢棄。訴訟程序一旦被廢棄，在該程序中所進(jìn)行的一切訴訟行為無效，視為沒有發(fā)生，第一審法院應(yīng)重新推進(jìn)訴訟程序。“第一審法院重新踐行訴訟程序時(shí)，悉依第一審訴訟程序之規(guī)定辦理，但應(yīng)受第二審發(fā)回判決之羈束。當(dāng)事人在更審程序中，得提出攻擊或防御方法，法院不受更審前第一審判決之羈束，得為更不利于上訴人之判決”[2]282。

最后，關(guān)于發(fā)回重審裁判對重審法院和本法院的效力問題。如上文所述，發(fā)回重審制度具有發(fā)現(xiàn)真實(shí)、維護(hù)程序正義以及保障當(dāng)事人審級利益的功能，即發(fā)回重審制度追求司法的正確性、司法的正當(dāng)性以及司法的權(quán)威性。而“審級制度在保障司法正確性方面的原理在于，通過上下級法院之間權(quán)力分層或“分權(quán)”的技術(shù)設(shè)置，使上級法院在制約下級法院的同時(shí)，自身的權(quán)力處于制約之下，形成雙向制約機(jī)制。這一制約機(jī)制運(yùn)作良好的基礎(chǔ)和前提則是，司法機(jī)構(gòu)與其他國家機(jī)構(gòu)之間基于權(quán)力各自獨(dú)立而形成的相互制約，和當(dāng)事人訴權(quán)對審判權(quán)力構(gòu)成有效控制”[5]?；谏舷录壏ㄔ簷?quán)力分層以及雙向制約的原理，受發(fā)回法院與發(fā)回法院均應(yīng)受到發(fā)回重審裁判效力的拘束?！暗聡l(fā)回重審制度就涵蓋了這兩方面的效力，一是原審法院（初審法院或控訴審法院）受作為撤銷理由的法律判斷的拘束，二是上訴審（包括控訴審和上告審法院）也要受在發(fā)回判決中表達(dá)的法律觀點(diǎn)的約束”[6]314。具體而言，對于控訴法院在撤銷判決后將案件發(fā)回一審法院重審的，一審法院根據(jù)一審的規(guī)則對爭議進(jìn)行重新審理，對案件和此前所有程序的費(fèi)用作出改判，但只要沒有新的訴訟資料要求作出不同判決，就應(yīng)當(dāng)受到發(fā)回重審以及作為撤銷之基礎(chǔ)的法律判決的拘束。案件通過對第二次判決的控訴又進(jìn)入控訴法院的，則控訴法院也應(yīng)受到其判決的拘束。對于上告法院的自我拘束，德國《民事訴訟法》第318條規(guī)定對發(fā)回重審作出的控訴判決重新提起上告的，上告法院在撤銷判決中所包含的法律觀點(diǎn)在與拘束控訴法院的相同范圍內(nèi)對自己產(chǎn)生拘束力。如果控訴法院認(rèn)定了新的案件事實(shí)或者其間法律狀況發(fā)生了變化的，這種自我拘束力喪失[7]1080，1120。

然而，以重復(fù)審判的方式追求司法的正確性和正當(dāng)性的同時(shí)又必須以維護(hù)司法的權(quán)威性為基礎(chǔ)，因?yàn)槿绻@種鍥而不舍的追求是以破壞司法的權(quán)威性為代價(jià)換來的，那么案件的重新審理的次數(shù)越多，則司法的正當(dāng)性和權(quán)威性就越少。因此，發(fā)回重審裁判不能被隨意推翻并且應(yīng)被遵守，這是審判權(quán)威最基本和最本質(zhì)的內(nèi)容。在日本，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實(shí)上和法律上的判決，原審法院在重審審判時(shí)必須服從，不得由審判官另行判斷。《日本新民事訴訟法》第325條第3款規(guī)定：“根據(jù)本條前兩款規(guī)定，受到發(fā)回或移送的法院，應(yīng)當(dāng)基于新的口頭辯論進(jìn)行裁判。在此種情況下，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實(shí)上和法律上的判斷，拘束受到發(fā)回或移送的法院。”[8]110而我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第478條也規(guī)定：“前項(xiàng)發(fā)回或發(fā)交判決，就第二審法院應(yīng)調(diào)查之事項(xiàng)，應(yīng)詳予指示?！馨l(fā)回或發(fā)交之法院，應(yīng)以第三審所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎(chǔ)?！馨l(fā)回或發(fā)交之法院，應(yīng)以第三審所為廢棄理由之法律上判斷力為其判決基礎(chǔ)?！?/p>

四、民事上訴審發(fā)回重審裁判中理由判斷的拘束效力原理

縱觀當(dāng)今世界各國和地區(qū)的審級制度，主要可以分為兩種類型：一是四級三審制，二是三級三審制。我國現(xiàn)行法規(guī)定的審級制度是四級二審制，屬于少數(shù)情形。盡管各國和地區(qū)情形各異，但其現(xiàn)代審級制度卻在實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)著相同的原理，或相似的功能配置方式，即大體上均為三審終審的金字塔型審判系統(tǒng)，且三級法院分別由初審法院、上訴法院、最高法院構(gòu)成。具體而言，該司法金字塔的塔底很寬，由數(shù)量眾多的初審法院組成。初審法院對初審案件進(jìn)行全面的事實(shí)審查，并在此基礎(chǔ)上適用法律；相對寬闊的塔腰由多個(gè)中級上訴法院構(gòu)成。該中級上訴法院以審查事實(shí)問題和法律問題的方式監(jiān)督一審司法權(quán)的行駛，同時(shí)受終審法院的監(jiān)督；位于金字塔頂?shù)氖仟?dú)一無二的最高法院，對部分上訴案件中的法律事項(xiàng)行使許可上訴管轄權(quán)，即上訴審中的法律審，以此實(shí)現(xiàn)制約下級法院司法權(quán)的行駛并維護(hù)法律適用的統(tǒng)一。

通過比較，我們發(fā)現(xiàn)無論英美法系還是大陸法系，上訴審尤其是法律審中的上訴法官在發(fā)回重審時(shí)都要在發(fā)回裁判書中詳細(xì)寫明案件的事實(shí)經(jīng)過，對初審結(jié)論的法律評價(jià)，發(fā)回的具體原因和對重審需要查明何種問題的指示，并且大多國家的司法判例或法律明確規(guī)定發(fā)回裁判書的理由對于重審的約束力，即重審法院要受到上訴法院對作為撤銷判決基礎(chǔ)的法律問題的判斷的約束，臺灣地區(qū)學(xué)者稱之為廢棄理由之拘束效。筆者不禁發(fā)問：重審法院究竟為何要受上訴法院對作為撤銷判決基礎(chǔ)的法律問題的判斷的拘束？其法理基礎(chǔ)是什么？對于此，臺灣學(xué)者魏大喨作出詳細(xì)的論述。關(guān)于廢棄發(fā)回判決的理由判斷拘束力的原理，目前學(xué)界主要有兩種學(xué)說。一為建構(gòu)在審級制度本質(zhì)論者，二為主張系第三審之特殊效力論者。前說認(rèn)為基于審級制度設(shè)計(jì)，如不承認(rèn)廢棄發(fā)回判決之拘束力，同一問題于上下級審間，因意見之相左，將有使事件來回于審級間，無從確定?；趯徏壷贫瓤剂?，即應(yīng)承認(rèn)上級審發(fā)回判決之廢棄理由，對下級審有拘束力。后說認(rèn)為基于法令統(tǒng)一解釋必要，第三審廢棄發(fā)回判決之法律上判斷，應(yīng)有拘束力，如否定其對下級審之拘束力，將無從完成統(tǒng)一解釋法令目的。由于上述兩種學(xué)說對拘束力來源的本質(zhì)認(rèn)識不同，因此，持不同學(xué)說立場的判例或立法對廢棄發(fā)回判決效力的解釋和適用范圍也會有所不同。如認(rèn)系審級制度本質(zhì)使然者，則有拘束力之廢棄發(fā)回判決，不限于第三審之法律上判斷，事實(shí)上判斷亦包括之。而第二審之廢棄發(fā)回判決，亦將如第三審，同有拘束力。如認(rèn)系第三審統(tǒng)一解釋法令權(quán)之特殊性時(shí)，則僅第三審之廢棄發(fā)回判決理由之法律上判斷，有拘束力，其事實(shí)判斷，則無。此外，第二審因無統(tǒng)一解釋法令功能，其廢棄發(fā)回判決，無論為法律上判斷或事實(shí)上判斷，對該事件之各審級均無此拘束力[3]39～40。

“容許對下級裁判所的裁判提起上訴原因有兩點(diǎn)：第一，通過反復(fù)審理，以確保給當(dāng)事人恰當(dāng)且公正的權(quán)利保護(hù)，同時(shí)還給訴訟當(dāng)事人一個(gè)充分陳述的機(jī)會，以便作出一個(gè)讓當(dāng)事人能夠接受的判決；第二，通過上訴裁判所的裁判，以實(shí)現(xiàn)法律解釋和適用上的統(tǒng)一，這是建立上訴制度最基本的目的”[9]262。鑒于我國四級兩審制的制度現(xiàn)實(shí)，我國上訴審（第二審程序）既是事實(shí)審又是法律審，即需同時(shí)兼顧達(dá)成以下目的：“第一，法律的正確適用；第二，法律的統(tǒng)一適用；第三，法律的演變與闡釋；第四，糾正事實(shí)錯(cuò)誤；第五，鞏固司法體系的合法性并加強(qiáng)人們對其的信任；第六，司法體系中各部分的分工協(xié)作”[10]158。因此，關(guān)于廢棄發(fā)回判決的理由判斷拘束力的原理，筆者傾向于將其建構(gòu)于審級制度本質(zhì)論上，即如果受發(fā)回法院不受上級審判斷理由（既包括事實(shí)判斷，也包括法律判斷）的拘束，必將使案件來回往返于上下級法院之間，這樣不僅有礙于案件的終局性解決，造成案件拖沓，也不能實(shí)現(xiàn)法律解釋和適用上的統(tǒng)一，更不能合理發(fā)揮審級制度的功能。

五、我國民事上訴審發(fā)回重審裁判中理由判斷的拘束效力建議

在我國司法實(shí)踐中，上訴審法院發(fā)回重審的裁判文書通常用“原判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足”、“原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”或“原判決違反法定程序”等法條術(shù)語概括指出發(fā)回重審的理由，至于具體的發(fā)回理由和審判指導(dǎo)意見則視具體情況附“發(fā)回重審函”。由于“發(fā)回重審函”屬于上下級法院內(nèi)部文件，不屬于依法應(yīng)向當(dāng)事人公開的裁判文書，故其內(nèi)容當(dāng)事人往往不得而知。究其原因可能主要是考慮到為避免當(dāng)事人錯(cuò)誤理解二審法院對于原審認(rèn)定事實(shí)或適用法律的觀點(diǎn)，將一些二審法院尚不確定的問題當(dāng)成是終審法院的指導(dǎo)意見，反而影響受發(fā)回法院對案件的正確審理。

盡管“發(fā)回重審函”在司法實(shí)踐中已通用多年，但其并不屬于我國民事訴訟法所規(guī)定的裁判文書方式，并且這種行政色彩濃重的指導(dǎo)意見也不符合司法公開、公正的理念和價(jià)值準(zhǔn)則，嚴(yán)格而言其不應(yīng)具備法律效力，但由于種種原因，如審判監(jiān)督關(guān)系、錯(cuò)案追究制、績效考核制等制度因素，“發(fā)回重審函”實(shí)際上成了對下級法院“無強(qiáng)制性”約束力的裁判文書，并且這種約束效力僅僅是單向的，即受發(fā)回法院在重審程序中是否采納上訴審法院的發(fā)回理由判斷，要視重審法官的意見，并且重審函中的理由只對受發(fā)回法院有約束力，對于發(fā)回法院無約束力。

筆者認(rèn)為，我國民事上訴審發(fā)回重審制度應(yīng)重新構(gòu)建發(fā)回重審裁判的效力：其一，關(guān)于發(fā)回重審裁判對原審判決的效力問題，即只有當(dāng)發(fā)回重審裁判書明確表明撤銷原審判決效力時(shí)，該發(fā)回重審裁判才具有對原審判決的遮斷效力；其二，關(guān)于發(fā)回重審裁判對本案審級的效力，即移審的效力；其三，關(guān)于發(fā)回重審裁判對原審訴訟程序的效力問題。原審判決因訴訟程序違法以外的理由發(fā)回重審的，原審訴訟程序仍然有效。原審判決因某訴訟程序具有瑕疵而被撤銷發(fā)回時(shí)，如果該訴訟程序與其他合法的訴訟程序具有明顯的區(qū)分界限，則沒有瑕疵的訴訟程序不受影響；其四，關(guān)于發(fā)回重審裁判對重審法院和本法院的效力問題。對于上訴法院作為撤銷原審判決理由的事實(shí)上和法律上的判決，原審法院在重審審判時(shí)必須服從，不得由審判法官另行判斷。案件通過對第二次判決的上訴又進(jìn)入上訴法院的，則上訴法院也應(yīng)受到其判決的拘束。

另外，立法應(yīng)規(guī)范我國民事上訴審發(fā)回重審裁判書的制作，取消“發(fā)回重審函”制度。民事上訴審發(fā)回裁判文書中應(yīng)寫明當(dāng)事人一審起訴、答辯的請求和理由，一審法院查明的事實(shí)、判決理由和判決主文，當(dāng)事人二審上訴和答辯的理由，二審發(fā)回重審的理由，尤其要公開闡明撤銷原判、發(fā)回重審的理由和依據(jù)，從而明確約束受發(fā)回法院和發(fā)回法院，讓雙方當(dāng)事人可以了解到明確具體的發(fā)回理由，清楚上訴法院對于本案的意見，從而增加發(fā)回的透明度，減少重審案件的上訴率，實(shí)現(xiàn)糾紛的公平、快速解決。

[1]陳計(jì)男.民事訴訟法論：上[M].臺北：三民書局，2007.

[2]陳計(jì)男.民事訴訟法論：下[M].臺北：三民書局，2007.

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D925.1

A

1001-4799（2011）04-0094-05

2010-11-10

周曉霞（1983-），女，土家族，湖北巴東人，北京大學(xué)法學(xué)院2009級博士研究生。

朱建堂］