馮曉青

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京100088)

著作權(quán)法的民主文化目標及其作用機制研究

馮曉青

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京100088)

著作權(quán)法具有重要的公共利益目標，其公共利益目標的實現(xiàn)關(guān)注信息自由、教育利益和知識的擴散與效用等方面，而這些利益涉及自由與民主社會的本質(zhì)問題。換言之，著作權(quán)法具有促進民主文化目標的主旨。著作權(quán)法增進民主文化目標的基本機制是通過表達自由實現(xiàn)言論自由。

著作權(quán)法;民主文化;表達自由;言論自由

在知識產(chǎn)權(quán)法的制度結(jié)構(gòu)中，對社會民主文化的考慮越來越重要。作為知識產(chǎn)權(quán)法重要組成部分的著作權(quán)法也一樣。就著作權(quán)法中的公共利益而言，它體現(xiàn)在通過促進我們的公共教育、自由的自我創(chuàng)造、活躍的文化爭鳴與交流來繁榮我們的民主文化制度。本文主要探討著作權(quán)法民主文化目標及其作用機制，希冀對推動著作權(quán)法理論研究有所裨益。

一、著作權(quán)法對民主文化目標的增進

著作權(quán)法服務(wù)于促進重要的公共利益，如學(xué)術(shù)爭鳴、公共教育、表達的多樣性等，而其中很多沒有反映在傳統(tǒng)的著作權(quán)法中。著作權(quán)法公共利益目標的實現(xiàn)關(guān)注信息自由、教育利益和知識的擴散與效用等方面，而這些利益涉及自由與民主社會的本質(zhì)問題。著作權(quán)立法和司法保護都不可能不對這些重要的公共利益問題予以重視。美國《憲法》的著作權(quán)條款和1790年《著作權(quán)法》的起草者即認為，印刷資料市場知識的擴散和觀點的交流對民主自由的增進是關(guān)鍵性的。他們認為以著作權(quán)為支撐的國家創(chuàng)作物市場對于防止政府的不適當干預(yù)、繁榮民主文化方面是決定性的［1］。立法者確信著作權(quán)法對于知識擴散的支持、對自由憲法的維持是本質(zhì)性的。

確實，作為實現(xiàn)社會文化教育利益的工具，著作權(quán)法除了對作者利益的調(diào)控功能外，還具有對社會利益的調(diào)控功能。為了鼓勵學(xué)習、促進藝術(shù)，維持和發(fā)展我們的文化，法律以著作權(quán)的形式授予作品創(chuàng)作者和其他著作權(quán)主體控制對其作品的使用和處置的專有權(quán)。著作權(quán)保護的形式多樣，因為文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的各種形式都可以獲得著作權(quán)。與專利法不同的是，著作權(quán)法鼓勵在已有作品的基礎(chǔ)之上，就同一特定思想或者主題創(chuàng)作出豐富多樣的表達形式。著作權(quán)法可以看成是我們社會的文化方面的法律。特定時代的文化質(zhì)量主要依賴于智力和藝術(shù)創(chuàng)造物，這一質(zhì)量又深受對它們的創(chuàng)造者的肯定、保護和鼓勵的影響。著作權(quán)保護提供了作品創(chuàng)作和傳播的激勵。著作權(quán)與思想、信息和知識的表達、傳播關(guān)系密切。國外有的著作權(quán)專家指出，思想是信息、信息是知識，而知識是文化的一部分。從更廣泛的意義上看，著作權(quán)法涉及社會的、政治的、經(jīng)濟的、教育的和文化藝術(shù)的各個方面。它不能專注于作者的利益，而應(yīng)顧及廣大使用者的相關(guān)利益［2］。如著作權(quán)法規(guī)定的為教育目的而自由使用作品的問題，就體現(xiàn)了對發(fā)展教育這種公共利益的保障。著作權(quán)法在促進民主和自由表達方面具有關(guān)鍵性的作用。如果法院由于過度地關(guān)注著作權(quán)人的權(quán)利而忽視了對于公眾利益的保護，就會威脅到公民參與市民社會活動的能力。著作權(quán)人以外的人雖然以言論自由價值作為擴大使用的理由，但言論自由價值本身在著作權(quán)法中并沒有直接體現(xiàn)，而是一種社會性的目標。

認識著作權(quán)法通過增進民主文化目標而實現(xiàn)的公共利益，自然可以從不同角度和認識層面理解。值得注意的一種觀點是，新古典主義經(jīng)濟學(xué)派強調(diào)在公共利益和不受約束的市場之間的不一致性。有時他們試圖通過定義交易成本問題而在市場范例中來界定公共利益，有時借用二分法來表達，認為即使著作權(quán)法確認了財產(chǎn)因素，二分法也對私人所有權(quán)進行了限制。新古典主義經(jīng)濟學(xué)派還主張在限制著作權(quán)表達多樣性的案件中，即使給予一個寬泛的財產(chǎn)權(quán)，它也能通過使出版者滿足消費者的需要、更好地作出投資選擇而促進了文化多樣性。

確實，表達多樣性是著作權(quán)法增進的重要的民主文化目標，如著作權(quán)法中對獨創(chuàng)性的要求就是一個重要方面。表達多樣性離不開一個相對強悍的著作權(quán)。不過，支持相對強悍的著作權(quán)的民主范式立足于著作權(quán)法確保原創(chuàng)表達的創(chuàng)作和傳播這一重要的和獨立的部分［3］。這些重要和獨立的部分在著作權(quán)法中表現(xiàn)為對作者和出版者專有權(quán)的確認和保障。

二、著作權(quán)法增進民主文化目標的基本機制

1．言論自由、表達自由及其在著作權(quán)法中的地位

言論自由是民主社會的重要價值，也是通向民主社會的必要保障。憲法學(xué)者甚至將其視為民主社會得以確立的前提。認識著作權(quán)法增進民主文化的功能，需要進一步認識其增進言論自由的公共利益。言論自由幾乎總是作為著作權(quán)法中的社會目標，甚至在著作權(quán)司法實踐中，法院對于個人財產(chǎn)權(quán)過度保護傾向也源于對個人特別是作者的關(guān)注。當然，也有些法院在著作權(quán)案件中對于言論自由的考慮比較少，而這對于著作權(quán)法中公共領(lǐng)域的設(shè)立也是一個挑戰(zhàn)。著作權(quán)法中言論自由的價值在于，它維持了社會的民主過程，或者說對信息的分配作出了貢獻。這表明，著作權(quán)法與憲法確保的言論自由也存在利益平衡關(guān)系。

在認識著作權(quán)法增進言論自由時，首先需要明確著作權(quán)法對“表達自由”的確保，因為表達自由是言論自由的基礎(chǔ)，與言論自由存在特別密切的聯(lián)系。所謂表達自由，包括獲取知識和信息的自由以及通過發(fā)表等形式表達自己思想的自由。表達自由是言論自由的組成部分，也是廣義上的言論自由的內(nèi)容之一。按照1789年法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》第4條的規(guī)定：“自由是指有權(quán)從事一切無害于他人的行為。因此，個人的自然權(quán)利的行使，只有保證社會上其他成員能享有同樣權(quán)利為限?！北磉_自由在現(xiàn)代民主社會中具有極端重要的意義。它在實現(xiàn)個人自治和增進自由民主社會的目標方面的重要價值具體表現(xiàn)為：“第一，表達自由是確保個人實現(xiàn)自我充分發(fā)展的本質(zhì)性范疇;第二，它是拓展知識和發(fā)現(xiàn)真理的本質(zhì)方法;第三，它是所有社會成員參與決策的本質(zhì)要求?！保?］

“表達自由和版權(quán)之間存在內(nèi)在的緊張，傳統(tǒng)版權(quán)法為維護表達自由的憲法價值，通過合理使用制度對其進行有機的協(xié)調(diào)”［5］。易言之，為確保表達自由，作品著作權(quán)受到了限制，通過著作權(quán)法由著作權(quán)人控制作品的使用也受到了限制，否則會損害著作權(quán)法所要實現(xiàn)的公共利益目標。例如，探討的思想與表達二分法原則就是增進表達自由的重要制度。通過這種“二分”，思想得以自由地傳播和使用。設(shè)想一下，如果思想可以由著作權(quán)人控制，表達自由的實現(xiàn)將是不可能的。表達自由的重要性還可以從信息自由流動的社會利益大于著作權(quán)人的個體利益的角度加以認識。表達自由從形式上看屬于公民的個體權(quán)利，在實質(zhì)上則反映和體現(xiàn)了公共利益，是著作權(quán)法增進的極為重要的價值和公共利益?；诒磉_自由的重要性，著作權(quán)法在對著作權(quán)人利益進行保護時，只能在公共利益的范圍內(nèi)對公民的表達自由予以限制，而且這種限制具有有限性，以最終實現(xiàn)人的自由的價值為目標。

應(yīng)當說，表達自由或者說自由表達，與言論自由一樣是一種憲法性的權(quán)利。中國《憲法》明確規(guī)定，公民有進行科學(xué)研究、文學(xué)創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事文化、教育、科技、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民所從事的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給予幫助和鼓勵?！稇椃ā访鞔_了從事科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動是人的基本權(quán)利之一。這一規(guī)定也是中國制定《著作權(quán)法》的依據(jù)。智力創(chuàng)作是一種表達思想的活動，也是一種精神的需要。著作權(quán)法通過對智力創(chuàng)作的保護，隱含了對自由表達的鼓勵和保護，因為著作權(quán)法對著作權(quán)人獨占權(quán)利的保護是以確保創(chuàng)作自由為前提的，著作權(quán)人的獨占權(quán)利不會成為創(chuàng)作活動的障礙?，F(xiàn)代的著作權(quán)法重視公共教育，關(guān)注民主政治需要的原創(chuàng)作品。正如美國最高法院所確認的那樣：“立法者試圖表達的是，著作權(quán)本身是自由表達的引擎?！?/p>

實際上，自由表達亦可以像言論自由一樣從人權(quán)的角度理解。很多國家的憲法和一些有關(guān)人權(quán)的國際公約都有對自由表達權(quán)利的確認。例如，《世界人權(quán)宣言》第19條規(guī)定，人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由;此項權(quán)利包含主張不受干涉的自由，以及尋求、接受和傳遞信息和思想的自由。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第2款規(guī)定，人人有自由發(fā)表見解的權(quán)利，此項權(quán)利包含尋求、接受和傳遞各種信息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術(shù)形式的或通過他所選擇的任何其他媒介。法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》第11條規(guī)定，自由傳達思想和意見是人類最寶貴的權(quán)利之一，因此所有公民除在法律規(guī)定的條件下對濫用自由應(yīng)負責外，都可以自由地發(fā)表言論、寫作和出版。

表達自由成為言論自由的基礎(chǔ)。上面探討的言論自由，是一種政治性權(quán)利和憲法性權(quán)利。簡單地說是公民對國家和社會的各項問題有自由發(fā)表意見的權(quán)利。從廣義上看，言論自由不僅包括以語言的形式發(fā)表思想和見解的自由，也包括以文字形式表現(xiàn)的自由。從著作權(quán)法保障表達自由的角度看，創(chuàng)作自由、學(xué)術(shù)自由、藝術(shù)自由、出版自由等都屬于創(chuàng)作者的自由。著作權(quán)這種專有權(quán)的授予旨在促進作品的創(chuàng)作和傳播，由此保障了創(chuàng)作者表達自由的實現(xiàn)。同時，著作權(quán)法的激勵與接近的平衡機制確保了社會公眾對知識和信息的接近，使壟斷權(quán)的授予不致構(gòu)成對言論自由的障礙。這種“接近”就正如美國最高法院所描述的一樣，不僅包括“說”和“讀”，而且還包括“聽”和“印”，是一種對作品的接近權(quán)或者說進入權(quán)［6］。言論自由權(quán)和著作權(quán)具有密切的聯(lián)系，聯(lián)系的基點就是它們都與知識和信息的傳播有關(guān)，只是側(cè)重點不同——前者注重財產(chǎn)利益和精神利益，后者注重自由的憲法利益。在一般的言論自由理論上，不需要以純粹的個人主義權(quán)利方式加以說明，因為言論自由的正當性通?？偸桥c真理、進步和社會效用的重要性相關(guān)。言論自由本身是重要的，這不僅是因為它是促成民主社會的手段，而且是因為，當個人能自由地表達自己時，在一定的意義上實現(xiàn)了人的本質(zhì)。顯然，言論自由價值在這里是作為社會利益方面而不是個人權(quán)利方面加以考慮的。

2．著作權(quán)法中言論自由利益的歷史考察：以《安娜女王法》為起點

著作權(quán)和言論自由權(quán)都起源于印刷、出版圖書的出版商的產(chǎn)生。沒有出版社既不會有著作權(quán)，也不會有對出版的控制。從著作權(quán)法的歷史看，在印刷特權(quán)時代，圖書出版商對圖書的壟斷與作品出版前的政府審查制度相結(jié)合，這使得作者的權(quán)利和言論自由都無法得到保障。在英國，早期文具商公司著作權(quán)和它在政府審查制度中的作用不幸地被當成著作權(quán)歷史的來源。英國的統(tǒng)治者發(fā)現(xiàn)了可以通過出版特許來控制宗教和政治，這造成了早期英國殖民者把確立言論自由權(quán)作為法律原則放在新的國家適用。美國《憲法》第一修正案即確立了對自由權(quán)的保護，包括宗教自由、言論自由和出版自由、集會和請愿自由等。早期文具商的著作權(quán)被作為審查的工具。著作權(quán)在審查中的作用是工具性的而不是實質(zhì)性的，因為在性質(zhì)上它是一種私人財產(chǎn)概念，是獨立于政治性的政策，并且只是在后來才進入政府服務(wù)中。自1662年許可法被廢除后，它作為政府審查的工具逐漸淡出了人們的視線。文具商公司著作權(quán)的終結(jié)意味著存在新的圖書貿(mào)易的法律。但由于新的法定著作權(quán)的功能與過去的著作權(quán)在很大程度上相同，人們可以推定國會在制定它時關(guān)注的不僅是作為壟斷的工具，而且是作為審查的工具。

《安娜女王法》反映了直接對圖書本身的壟斷和書商對圖書貿(mào)易的控制。該法從多方面體現(xiàn)了關(guān)注圖書之接近權(quán)，如對圖書的價格控制、將圖書分別提供給九個不同的圖書館、阻止以外文出版的作品進口等。從該法的規(guī)定看，其真正用意并不是要否定書商的壟斷權(quán)，而是要確保我們今天稱之為為了公共利益的言論自由權(quán)利。該法的起草者看到了著作權(quán)立法“通過使公眾獲得出版的圖書來確立鼓勵學(xué)習的目的”。并且，立法者創(chuàng)制了將言論自由價值融進著作權(quán)概念的原理——如接近之權(quán)利，這在該法中對公共領(lǐng)域的創(chuàng)造中也有表達。

應(yīng)當說，《安娜女王法》對封建特許出版和圖書審查制度的廢除體現(xiàn)了對作者權(quán)利的保障、對作品自由傳播和表達自由的法律價值的追求。后來，著作權(quán)法在世界上的通行而發(fā)展的一系列著作權(quán)原則，如合理使用原則、有限壟斷原則、保留公共領(lǐng)域原則、保護作者的原則、進入權(quán)原則等，都體現(xiàn)了各國憲法對所確立的言論自由的保障。著作權(quán)法早期的歷史，也說明了著作權(quán)和言論自由價值的相關(guān)性。不過，在著作權(quán)法發(fā)展相當長的時期內(nèi)，人們對著作權(quán)和言論自由的關(guān)系沒有給予足夠的關(guān)注。在著作權(quán)司法實踐中，當侵權(quán)訴訟中被告提出抗辯理由時，通常的推定是偏向于著作權(quán)保護方面，而沒有直接考慮言論自由。這可能是因為著作權(quán)理論比言論自由理論要早，也有可能是因為在傳統(tǒng)的著作權(quán)法中沒有形成鮮明的言論自由觀念。例如，直到晚近美國的最高法院才在著作權(quán)的氛圍中形成了這樣一種觀念：言論自由權(quán)包括聽的權(quán)利、說的權(quán)利、閱讀的權(quán)利和印刷的權(quán)利——即一種接近權(quán)。還有可能是因為，人們認為著作權(quán)和言論自由利益是公眾接近的權(quán)利，著作權(quán)法中的言論自由的實質(zhì)性價值是對著作權(quán)資料接近的權(quán)利，而作品的出版保障了這種接近。不過，由于著作權(quán)延伸到?jīng)]有出版的現(xiàn)代通訊技術(shù)資料，公眾接近的言論自由仍有不能實現(xiàn)的危險。

3．言論自由權(quán)在著作權(quán)法中的實現(xiàn)

從直覺上看，著作權(quán)法和言論自由利益是相沖突的，因為著作權(quán)法保護的著作權(quán)是對作品使用和傳播的直接限制和控制。例如，就美國《憲法》的言論自由與著作權(quán)條款的規(guī)定看，美國《憲法》第一修正案規(guī)定“國會不應(yīng)該制定任何……削減言論自由與出版自由的法律”。同時，《憲法》規(guī)定國會有權(quán)通過確保作者和發(fā)明者在有限時間內(nèi)對他們各自的創(chuàng)作物和發(fā)明享有專有權(quán)而促進科學(xué)和有用藝術(shù)的進步。表面上看，這兩者之間存在沖突。實際上，美國《憲法》的著作權(quán)條款包含了言論自由價值。美國《憲法》的著作權(quán)條款涉及的一些政策，如促進學(xué)習的政策、維護公共領(lǐng)域的政策和保護作者的政策，這與言論自由權(quán)利是一致的，并且是其實質(zhì)性方面。授予作者專有權(quán)，在事實上并沒有削減一般公眾的自由表達的言論自由權(quán)。即使像美國《憲法》的著作權(quán)條款的言論自由價值在著作權(quán)理論中沒有得到充分認識，在著作權(quán)法的實施中可以認為仍然有相當價值。由于第一修正案的言論自由與著作權(quán)條款部分涉及同一標的——作品，著作權(quán)法不包含言論自由價值避免了美國《憲法》兩方面規(guī)定的潛在沖突。美國《憲法》著作權(quán)條款中的言論自由價值被認為是實施第一修正案中的言論自由價值。在美國《憲法》第一修正案中主要的言論自由權(quán)利是言論和出版的權(quán)利;著作權(quán)條款中主要的言論自由價值是公眾聽和閱讀的權(quán)利。不過，雖然著作權(quán)條款包含言論自由價值，它卻沒有創(chuàng)造言論自由權(quán)利。

還如，加拿大的《權(quán)利法案》一方面規(guī)定，每一個人都有自由地參加社會文化生活的權(quán)利，以享受藝術(shù)與分享科學(xué)進步的利益;另一方面規(guī)定，每個作者都有權(quán)維護科學(xué)、文學(xué)及藝術(shù)作品所產(chǎn)生的精神利益及物質(zhì)利益。作為壟斷作品使用與傳播的著作權(quán)與思想、信息自由擴散的言論自由權(quán)利看似是沖突的，然而著作權(quán)與言論自由在促進思想的自由傳播這一根本點上存在一致性。這個一致性確保了著作權(quán)法可以通過一定制度設(shè)計平衡和協(xié)調(diào)這兩個沖突的利益和目標，使著作權(quán)法在言論自由的發(fā)展中具有重要作用。

具體而言，言論、出版自由等思想表達自由在著作權(quán)法中，可以通過確立社會公眾的進入權(quán)來加以保障。這里的社會公眾的進入權(quán)，是社會公眾在一定的條件和環(huán)境下自由地使用作品、自由地獲取與傳播知識、信息、交流思想的權(quán)利與自由。進入權(quán)是憲法限制言論自由權(quán)的濫用以確保公共利益的思想在著作權(quán)法中的體現(xiàn)和保障，它主要是通過在著作權(quán)中設(shè)立權(quán)利限制的途徑來實現(xiàn)的。思想與表達二分法也是確保進入權(quán)的重要原則。根據(jù)美國著名著作權(quán)學(xué)者Nimmer的研究，二分法也是協(xié)調(diào)言論自由權(quán)與著作權(quán)保護的重要原則。理由是，思想不受限制能夠保障人們在一般情況下從思想的傳播和表達中受益，而對表達形式的專有權(quán)則能夠為著作權(quán)人從事智力創(chuàng)作活動提供經(jīng)濟上的激勵。他得出的結(jié)論是，應(yīng)從憲法的層面限制著作權(quán)而不是為保護表達自由而擴張合理使用原則［7］。特別是著作權(quán)法中的合理使用制度，保障了為個人學(xué)習、研究目的，為評論、新聞報道目的，為科學(xué)研究、教育、圖書館使用等目的而使用著作權(quán)作品的自由，使社會公眾能夠必要地參與分享作品帶來的利益。進入權(quán)在著作權(quán)法中的確立，無疑平衡了著作權(quán)與言論自由利益。

進一步說，言論自由權(quán)在著作權(quán)法中的確立是依托于著作權(quán)法的利益平衡機制實現(xiàn)的。言論自由的公共利益以及言論自由權(quán)的實現(xiàn)與著作權(quán)法對著作權(quán)利益的保護存在一定的沖突。但是，這種沖突可以通過一定的形式加以協(xié)調(diào)。Nimmer即認為，沖突性利益應(yīng)當以適當方式加以平衡。根據(jù)平衡方法，思想應(yīng)當讓位于言論自由，而思想的具體表達則置于著作權(quán)的核心位置。他主張，當承認思想具體表達的言論自由利益時，只要人們能夠自由接近思想的話，言論自由利益并沒有勝過鼓勵創(chuàng)造的著作權(quán)的利益。不過，他進一步指出，在一定時間后作品中著作權(quán)的利益將下降，而言論自由利益將繼續(xù)延續(xù)。在這一點上，言論自由利益勝過著作權(quán)的利益。

還應(yīng)看到，著作權(quán)本身是行使言論自由權(quán)這種政治權(quán)利的產(chǎn)物。著作權(quán)在本質(zhì)上與言論自由權(quán)是不相沖突的。但是，著作權(quán)與言論自由的沖突仍然是存在的。在涉及著作權(quán)與言論自由發(fā)生沖突時，利益平衡的天平傾向于言論自由，因為言論自由作為一種憲法性權(quán)利，在兩者發(fā)生沖突時，言論自由利益優(yōu)先。這在美國的有關(guān)判例中即有體現(xiàn)。如在Triangle Publication Co．，v．Knight-Ridder Newspaper Office案中，法院針對比較廣告問題提出了保護言論自由的憲法原則高于保護專有權(quán)利的著作權(quán)原則的問題。從著作權(quán)法的規(guī)定看，著作權(quán)法中相當多的一些規(guī)范本身是言論自由的憲法權(quán)利在私法中的表現(xiàn)，如著作權(quán)法中的發(fā)表權(quán)就是言論自由權(quán)這種政治權(quán)利在著作權(quán)法中的私權(quán)表現(xiàn)形式。

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1007-4937(2011)05-0144-04

2011-06-08

馮曉青(1966-)，男，湖南長沙人，教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)博士后，從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。

〔責任編輯：楊大威〕