王竹

(四川大學 法學院，四川 成都 610064)

一、《侵權(quán)責任法》對實質(zhì)意義上侵權(quán)法的體系影響

(一)實質(zhì)意義上的侵權(quán)一般法與侵權(quán)特別法。形式意義上的法和實質(zhì)意義上的法是法的兩種基本存在狀態(tài)。侵權(quán)一般法與侵權(quán)特別法的區(qū)分，是實質(zhì)意義上而非形式意義上的區(qū)分?！肚謾?quán)責任法》是形式意義上的侵權(quán)責任法，而所有現(xiàn)行法律體系中的侵權(quán)責任規(guī)范①按照立法機關(guān)的安排，《侵權(quán)責任法》調(diào)整國家機關(guān)及工作人員在民事活動中發(fā)生的侵權(quán)行為，對屬于國家賠償法調(diào)整范圍的，適用國家賠償法的規(guī)定。因此，《國家賠償法》不屬于侵權(quán)責任規(guī)范。參見王勝明主編:《中華人民共和國侵權(quán)責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第161－162頁。，構(gòu)成實質(zhì)意義上的侵權(quán)責任法。《民法通則》作為憲法意義上民事基本法，其中的侵權(quán)責任規(guī)范與《侵權(quán)責任法》一起構(gòu)成實質(zhì)意義上的侵權(quán)一般法。 《民法通則》和《侵權(quán)責任法》之外的其他法律中規(guī)定的侵權(quán)責任規(guī)范，相應的構(gòu)成實質(zhì)意義上的侵權(quán)特別法②有學者認為，一般法與特別法的區(qū)分主要根據(jù)法的適用范圍 (如針對人、事、時間和地域范圍)不同而作出的分類，并因此具有相對性。參見張文顯主編:《法理學》，法律出版社2007年版，第141頁。另外，有學者將一般法 (或稱“普通法”)和特別法的區(qū)分作為同位階上法條競合的處理規(guī)則進行考察，參見黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第210頁－218頁。。從侵權(quán)法的立法技術(shù)來講，由于不會單獨起草一部名為“特別侵權(quán)法”的法律，所以就不會出現(xiàn)形式意義上的侵權(quán)特別法，因此本文將實質(zhì)意義上的侵權(quán)特別法簡稱為侵權(quán)特別法。

另外，侵權(quán)一般法與侵權(quán)特別法的區(qū)分，不同于一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的區(qū)分。前者確立的是實質(zhì)意義上法律規(guī)范的適用規(guī)則，后者是根據(jù)侵權(quán)行為類型的不同而適用不同侵權(quán)責任歸責原則。因此，《侵權(quán)責任法》第四章到第十一章的內(nèi)容，一方面屬于特殊侵權(quán)行為規(guī)定，另一方面屬于實質(zhì)意義上的侵權(quán)一般法。

(二)《侵權(quán)責任法》的頒布對實質(zhì)意義上侵權(quán)法的影響方式。由于《侵權(quán)責任法》并非由全國人民代表大會通過，而是全國人大常委會通過，可以判斷其并非憲法意義上的民事基本法律［1］。這樣的定位使得《侵權(quán)責任法》對于侵權(quán)特別法原有體系的影響評估變得較為疑難。既不能認為侵權(quán)特別法的規(guī)定不同于《侵權(quán)責任法》就一概無效，也不能簡單的依據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的基本法理進行判斷。具體來說，《侵權(quán)責任法》的非憲法意義上的民事基本法律定位，對實質(zhì)意義上的侵權(quán)法帶來的影響包括兩個方面:第一，對實質(zhì)意義上侵權(quán)一般法確定的影響。實質(zhì)意義上的侵權(quán)一般法包括《侵權(quán)責任法》和經(jīng)過效力判斷被認為是繼續(xù)有效的《民法通則》上的侵權(quán)責任規(guī)范。《侵權(quán)責任法》的規(guī)定如果和《民法通則》的相關(guān)規(guī)定不一致，就涉及《民法通則》相關(guān)條文效力的判斷問題。第二，對侵權(quán)特別法效力判斷的影響。由于《侵權(quán)責任法》的頒布和實施，使得實質(zhì)意義上的侵權(quán)一般法發(fā)生了較大的變化。這種變化主要體現(xiàn)在實質(zhì)意義上的侵權(quán)一般法條文數(shù)量的增加、內(nèi)容的具體化和部分規(guī)則的改變?nèi)齻€方面。這將對現(xiàn)存的侵權(quán)特別法效力產(chǎn)生較大影響，也對未來侵權(quán)特別法的修改和制定設定了規(guī)范界限。本文將圍繞上述兩個方面的話題，對侵權(quán)特別法效力判斷的基本規(guī)則進行探討。

二、我國現(xiàn)行法律體系中特別法與一般法的基本類型

我國現(xiàn)行法律體系中，法律整體之間的適用規(guī)范較少作為立法技術(shù)被關(guān)注，一般通過學理依據(jù)《立法法》的規(guī)定進行判斷。鑒于本文的研究主旨，筆者關(guān)注的是法律明文對某部法律整體或者該法規(guī)定的民事責任部分整體的法律適用規(guī)范。根據(jù)我國現(xiàn)行法律對于法律整體適用規(guī)范的規(guī)定方式，筆者建議，可以將法律的適用規(guī)范地位分為四種，即絕對一般法、絕對特別法、相對一般法和相對特別法。一般來說，前三種法律規(guī)范通過立法明文規(guī)定確定其法律規(guī)范適用地位，而未對法律適用規(guī)范作出規(guī)定的法律，則是相對特別法。大多數(shù)部門法都是相對特別法。這四種法律適用規(guī)范地位具體如下:

(一)絕對一般法。根據(jù)《憲法》和《立法法》規(guī)定的，必須由全國人民代表大會制定的“刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律”是絕對一般法。所謂絕對一般法，即該法在任何情況下均為一般法，其他法律相對于該法均是特別法?！缎谭ā泛汀睹穹ㄍ▌t》是公認的憲法意義上的刑事和民事基本法律，因此為絕對一般法。作為分編起草的“民法典”的組成部分，盡管1980年《婚姻法》、《繼承法》和《收養(yǎng)法》沒有作出明確的規(guī)定，由于所涉及內(nèi)容與《民法通則》基本不重合，實質(zhì)上扮演了絕對一般法的角色。2001年新《婚姻法》第49條明文將《婚姻法》上的民事責任規(guī)定為絕對一般法:“其他法律對有關(guān)婚姻家庭的違法行為和法律責任另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@開啟了我國民事立法規(guī)定絕對一般法法律適用規(guī)范的先河。未來《繼承法》和《收養(yǎng)法》修改時，應該考慮增加對其絕對一般法地位的明文規(guī)定。

(二)絕對特別法。所謂絕對特別法，即該法或者該法的民事責任部分規(guī)定，在任何情況下該法均為特別法，其他法律相對于該法均是一般法。僅僅在該法沒有規(guī)定的情形下，才適用其他法。我國現(xiàn)行法律體系中，對絕對特別法地位有兩種規(guī)定方式，即“本法未作規(guī)定的”方式和“除本法另有規(guī)定外”方式。最為集中的體現(xiàn)這兩種立法技術(shù)的是《消費者權(quán)益保護法》。該法第3條規(guī)定:“經(jīng)營者為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務，應當遵守本法;本法未作規(guī)定的，應當遵守其他有關(guān)法律、法規(guī)。”第40條規(guī)定:“經(jīng)營者提供商品或者服務有下列情形之一的，除本法另有規(guī)定外，應當依照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，承擔民事責任?！卑凑者@兩種規(guī)定方式，《消費者權(quán)益保護法》即是絕對特別法。采用“本法未作規(guī)定的”模式的，還有《民辦教育促進法》第2條、《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第13條和《駐外外交人員法》第2條第3款。采用“除本法另有規(guī)定外”模式的，還有《保險法》第94條和《農(nóng)業(yè)法》第64條。

(三)相對一般法?！段餀?quán)法》第8條規(guī)定:“其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@里的“另有特別規(guī)定”，不同于《婚姻法》第49條規(guī)定的“另有規(guī)定”，增加了“特別”字樣。《侵權(quán)責任法》第5條規(guī)定:“其他法律對侵權(quán)責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”根據(jù)草案起草機關(guān)的解釋，《侵權(quán)責任法》第5條的規(guī)定就是借鑒了《物權(quán)法》第8條的模式［2］22。事實上，在我國現(xiàn)行有效的230余部法律中，除了《物權(quán)法》和《侵權(quán)責任法》，僅有新通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條采用了這種“另有特別規(guī)定的”的規(guī)定模式，這說明立法機關(guān)有意對這三部法律采用了同樣的特別立法技術(shù)以表達同《民法通則》的適用關(guān)系。

從《物權(quán)法》的立法過程來看，“七審稿”和最后的“上會稿”第8條均規(guī)定:“其他法律對物權(quán)另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”而最后得以通過的《物權(quán)法》第8條的“另有特別規(guī)定”顯然是特別的改動。筆者認為，《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》和《涉外民事關(guān)系法律適用法》在一般法與特別法關(guān)系立法技術(shù)上有了較大突破，即考慮到了《民法通則》作為憲法意義上民事基本法律與《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》、《涉外民事關(guān)系法律適用法》的效力關(guān)系問題。通過增設“特別”限定，能夠確?！段餀?quán)法》、《侵權(quán)責任法》和《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定取代《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，而回避《民法通則》與《物權(quán)法》、 《侵權(quán)責任法》、《涉外民事關(guān)系法律適用法》的效力關(guān)系問題。

綜上所述，筆者認為，《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》和《涉外民事關(guān)系法律適用法》因為運用了上述的特別立法技術(shù)，使得二者成為了不同于絕對一般法的相對一般法。所謂相對一般法，就是兼具一般法和特別法的雙重地位，但在一定的領域以一般法地位為主。在相對于絕對一般法時，相對一般法是作為特別法適用;在一定領域相對于其他法律，包括相對于其他相對一般法時，均具有一般法地位。

確定《侵權(quán)責任法》的相對一般法地位，對于確定實質(zhì)意義上的侵權(quán)責任法具有重大意義。作為相對一般法，《侵權(quán)責任法》相對《民法通則》屬于特別法，二者條文存在沖突時，應該依據(jù)新法、特別法，即《侵權(quán)責任法》。而《侵權(quán)責任法》相對其他法律，在侵權(quán)法領域為一般法。其他現(xiàn)行法律的侵權(quán)責任規(guī)范與《侵權(quán)責任法》有沖突的，則取決于該法律是否是絕對特別法。

從這樣的意義上講，具有與《物權(quán)法》第8條、《侵權(quán)責任法》第5條和《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條類似地位的《合同法》第123條規(guī)定的“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！敝械摹傲碛幸?guī)定”，應當理解為“另有特別規(guī)定”。未來《合同法》如果進行修訂，也應該相應修改該條文，這樣才能保證其與《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》、《涉外民事關(guān)系法律適用法》在法律適用規(guī)范上的立法技術(shù)一致性。未來的《人格權(quán)法》、《債法總則》立法，也應該作出類似的相對一般法的規(guī)定。

(四)相對特別法。絕大多數(shù)部門法，既不是憲法意義上的基本法律，也沒有像《消費者權(quán)益保護法》等絕對特別法一樣，將自己定位為絕對特別法。因此，其法律適用規(guī)則地位就是相對特別法。所謂相對特別法，是指僅僅在相對于絕對特別法的情形下，作為一般法地位;其余情況，在相對于絕對一般法和相對一般法時，均作為特別法地位。相對特別法之間，一般不會發(fā)生效力沖突問題。如果出現(xiàn)效力沖突，則依據(jù)《立法法》關(guān)于法律效力沖突的一般規(guī)定進行處理。

三、實質(zhì)意義上侵權(quán)一般法的內(nèi)容確定

(一)《侵權(quán)責任法》與《民法通則》規(guī)定不一致時的適用規(guī)范。實質(zhì)意義上侵權(quán)一般法內(nèi)容的確定，是對侵權(quán)特別法進行效力判斷的前提。其實質(zhì)，就是《侵權(quán)責任法》與《民法通則》相關(guān)侵權(quán)法規(guī)范條款的效力判斷問題。《侵權(quán)責任法》與《民法通則》規(guī)定不一致時，其效力判斷的結(jié)果包括適用《民法通則》和適用《侵權(quán)責任法》兩種情形。

適用《民法通則》的情形，包括兩種情況:第一種情況，《侵權(quán)責任法》未涉及的《民法通則》侵權(quán)責任規(guī)范，繼續(xù)適用《民法通則》的規(guī)定。第二種情況，《侵權(quán)責任法》的規(guī)定沒有《民法通則》相應侵權(quán)責任規(guī)范詳細的，且二者不存在實質(zhì)效力沖突的，也繼續(xù)適用《民法通則》的規(guī)定。

適用《侵權(quán)責任法》的情形，包括四種情況:第一種情況，《侵權(quán)責任法》改變《民法通則》規(guī)定的。第二種情況，《侵權(quán)責任法》對《民法通則》規(guī)定進一步明確的，未來法院無需引用《民法通則》，徑直引用《侵權(quán)責任法》即可。第三種情況， 《侵權(quán)責任法》對《民法通則》規(guī)定進一步類型化，包括增加新類型的情形。第四種情況，《侵權(quán)責任法》改變《民法通則》相關(guān)條文定位的，這種情形主要適用于公平責任。

(二)《民法通則》上侵權(quán)責任規(guī)范的效力類型和適用規(guī)范。根據(jù)上文確定的適用規(guī)范，《民法通則》上的侵權(quán)責任規(guī)范可以分為六種效力類型:

1.《侵權(quán)責任法》未涉及的《民法通則》侵權(quán)責任規(guī)范，應該適用《民法通則》。這可以細化為三種具體情況:

第一類: 《民法通則》規(guī)定的一般侵權(quán)行為類型。盡管《侵權(quán)責任法》在比較法上屬于侵權(quán)行為類型列舉較多的立法例，但少數(shù)特殊的《民法通則》列舉的一般侵權(quán)行為，包括部分未規(guī)定在《民法通則》侵權(quán)責任部分的一般侵權(quán)行為，仍然未被《侵權(quán)責任法》涉及，因此繼續(xù)適用《民法通則》的規(guī)定。具體來說，包括如下三種:第一種，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的侵權(quán)行為，規(guī)定在《民法通則》第18條。第二種，違法代理行為的連帶責任，規(guī)定在《民法通則》第67條。第三種，侵害知識產(chǎn)權(quán)和反不正當競爭行為的侵權(quán)責任，規(guī)定在《民法通則》第118條。盡管知識產(chǎn)權(quán)諸法和反不正當競爭法已經(jīng)對此類侵權(quán)行為進行了具體規(guī)定，但該條文仍然具有一般性的對發(fā)現(xiàn)權(quán)和其他科技成果權(quán)的保護效果。

第二類:《侵權(quán)責任法》上的“退步條款”對應的《民法通則》規(guī)定。所謂“退步條款”，即《侵權(quán)責任法》的規(guī)定較之《民法通則》的相應侵權(quán)責任規(guī)范更為簡略，在法院適用中必須單獨或者同時適用《民法通則》的相關(guān)規(guī)定。最為典型的是《侵權(quán)責任法》第19條規(guī)定的:“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算?！陛^之《民法通則》第117條的規(guī)定，僅包括全損情況下?lián)p害賠償計算方法的原則性規(guī)定，對于部分損害的折價賠償、返還財產(chǎn)、恢復原狀和其他重大損失的賠償，未作出規(guī)定。

第三類:《民法通則》上的普遍性規(guī)定。《侵權(quán)責任法》未對時效和涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)則作出規(guī)定，這應該理解為立法機關(guān)的有意安排。關(guān)于時效的規(guī)定，包括《民法通則》第135條到第141條的規(guī)定。其中第141條規(guī)定作為引致條款，可能轉(zhuǎn)而適用其他侵權(quán)特別法關(guān)于時效的規(guī)定。涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)則，適用新通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》①《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條對侵權(quán)責任涉外法律適用作出了一般性規(guī)定，第45條和第46條分別對產(chǎn)品責任和侵害人格權(quán)的涉外法律適用作出了特別列舉規(guī)定。。

2.《侵權(quán)責任法》與《民法通則》規(guī)定無本質(zhì)差別的侵權(quán)責任規(guī)范，更宜適用《侵權(quán)責任法》。理由有兩點:第一，《民法通則》起草于1980年代前期，當時的用語習慣，如“公民”“單位”等，現(xiàn)在已經(jīng)不再適宜。第二，《侵權(quán)責任法》專門調(diào)整侵權(quán)責任，相關(guān)條文間的關(guān)系較之于《民法通則》整合更為緊密，而未來“民法典”法典化過程中，《民法通則》相關(guān)條文，可能被修改。具體來說，包括如下三個方面:

第一，《侵權(quán)責任法》規(guī)定的連帶責任與《民法通則》規(guī)定的連帶債務的適用規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》第87條是對連帶債務的規(guī)定，在《侵權(quán)責任法》頒布之前，我國法律體系中并無關(guān)于連帶責任的規(guī)定，法律適用中是將連帶債務的規(guī)定準用于連帶責任，我國臺灣地區(qū)“民法”也存在這樣的情形。盡管從海峽兩岸的司法實踐來看，沒有出現(xiàn)適用上的太多疑難，但這一問題在學理和立法上的確仍有進一步明晰的必要。邱聰智教授特別指出，法律所定之連帶責任，是否盡為連帶債務，或者應屬不真正連帶，學理上難謂毫無討論余地［3］?！肚謾?quán)責任法》第13條對連帶責任形態(tài)對外承擔規(guī)則的規(guī)定和第14條對連帶責任形態(tài)對內(nèi)分攤規(guī)則與追償權(quán)的規(guī)定，對此問題予以了明確。這種明確化盡管由于未包括連帶責任的分攤請求權(quán)規(guī)則而顯得不夠徹底［4］，和《民法通則》第87條規(guī)定并無本質(zhì)差別，但畢竟改變了原有的準用規(guī)則，因此在未來司法適用中應該適用《侵權(quán)責任法》的規(guī)定。

第二，《侵權(quán)責任法》和《民法通則》規(guī)定的侵權(quán)責任承擔方式。較之《民法通則》第134條第1款，《侵權(quán)責任法》第15條第1款刪除了典型的違約責任，即“(六)修理、重作、更換”和“(八)支付違約金”，并改變了“消除影響、恢復名譽”與“賠禮道歉”的相對順序。就后一變化，立法者并未明確說明，筆者認為可能是出于條文美觀上的原因作出了這種調(diào)整①遺憾的是，立法者未能將“消除影響”和“恢復名譽”分別規(guī)定為兩種侵權(quán)責任方式，這顯示出立法過程中的倉促性。對此問題，筆者將另行撰文進行探討。，這并不影響兩種民事責任的適用規(guī)則。而《侵權(quán)責任法》第15條第2款與《民法通則》第134條第2款并沒有本質(zhì)差別，但前者將單獨適用或者合并適用的范圍，限定在侵權(quán)責任范圍內(nèi)，更為具體化。另外，《侵權(quán)責任法》第15條未規(guī)定《民法通則》第134條第3款規(guī)定的民事制裁內(nèi)容。從上述對比可以看出，《侵權(quán)責任法》第15條與《民法通則》第134條在侵權(quán)責任的種類規(guī)定上，并無本質(zhì)區(qū)別。鑒于《侵權(quán)責任法》第15條明確了八種民事責任方式的侵權(quán)責任方式的性質(zhì)，在司法實踐中更宜適用《侵權(quán)責任法》的規(guī)定。

第三，《侵權(quán)責任法》對《民法通則》抗辯事由體系的順序和體系調(diào)整。《侵權(quán)責任法》和《民法通則》都對抗辯事由體系作出了規(guī)定，其中不可抗力、緊急避險、正當防衛(wèi)和受害人過錯②《侵權(quán)責任法》第27條規(guī)定的受害人故意制度:“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任?！睂儆谛乱?guī)則，自然作為侵權(quán)一般法存在。的規(guī)定，在內(nèi)容上二者并無本質(zhì)區(qū)別。但在順序和體系上，則作出了較大調(diào)整。《民法通則》上受害人過錯制度被規(guī)定在第131條，前臨第130條關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，構(gòu)成了形式意義上的侵權(quán)責任分擔制度③當然，這種結(jié)構(gòu)的形成可能具有一定的偶然性。這種體例的形成過程，參見王竹:《侵權(quán)責任分擔論》，中國人民大學出版社2009年版，第57－61頁。;后臨第132條，構(gòu)成侵權(quán)責任減輕制度［5］?！睹穹ㄍ▌t》上的不可抗力制度規(guī)定在民事責任一般規(guī)定中的第107條，是作為民事責任的通用抗辯事由存在，自然適用于侵權(quán)責任領域?！睹穹ㄍ▌t》上的緊急避險和正當防衛(wèi)制度，則分別規(guī)定在侵權(quán)責任部分的第128條和第129條。對比《侵權(quán)責任法》第三章的規(guī)定，該法首先規(guī)定了第26條受害人過錯制度，相對《民法通則》新設了第27條受害人故意制度和第28條第三人原因制度，隨后規(guī)定了不可抗力、正當防衛(wèi)和緊急避險三種抗辯事由。這種變化，是在體系上將受害人過錯明確為抗辯事由，并將不可抗力具體化，最后改變了相關(guān)條文順序后，形成的新體例。但由于這幾種抗辯事由在適用上并無順序上的優(yōu)先性，因此這種改變對于侵權(quán)責任規(guī)范本身并無影響。但由于《侵權(quán)責任法》第三章增設了兩種抗辯事由，并將六種抗辯事由集中規(guī)定在第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”標題下，在適用選擇上更為簡略，未來司法適用中應該適用《侵權(quán)責任法》。

3.《侵權(quán)責任法》對《民法通則》侵權(quán)責任規(guī)范的進一步明確化，是《侵權(quán)責任法》的重要立法目的之一。具體來說體現(xiàn)在如下六個方面:

第一，侵權(quán)責任一般條款?！肚謾?quán)責任法》第6條第2款明確了過錯推定責任原則為獨立的侵權(quán)責任規(guī)則原則。第7條修正了《民法通則》第106條第3款規(guī)定的歧義。而《民法通則》第106條第2款使用的“公民”概念不符合現(xiàn)行法律體系的民事主體定位，因此，未來司法適用侵權(quán)責任歸責原則條款應該引用《侵權(quán)責任法》第6條和第7條。

第二，精神損害賠償制度。通說認為，《民法通則》第120條第1款規(guī)定的侵害人格權(quán)“可以要求賠償損失”，包括精神損害賠償。而《侵權(quán)責任法》第22條對精神損害賠償?shù)倪m用條件作出了明確規(guī)定:“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！蔽磥硭痉ㄟm用應該引用《侵權(quán)責任法》的規(guī)定。

第三，飼養(yǎng)動物致害責任?！睹穹ㄍ▌t》第127條對飼養(yǎng)動物致害作了規(guī)定，但由于該條使用了兩個分號被分為三段，三段之間的關(guān)系并不清晰。尤其是第三段規(guī)定“由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任”。到底是免責事由還是不真正連帶責任的規(guī)定存在疑義?！肚謾?quán)責任法》第78條的規(guī)定相當于《民法通則》第127條的前段和中段，并增加了因被侵權(quán)人重大過失作為減責事由?！肚謾?quán)責任法》第83條的規(guī)定相當于《民法通則》第127條后段的規(guī)定，并明確了第三人過錯導致飼養(yǎng)動物致害適用不真正連帶責任形態(tài)。

第四，產(chǎn)品責任?！睹穹ㄍ▌t》第122條對產(chǎn)品責任作出了基本規(guī)定，包括產(chǎn)品制造者、銷售者責任和產(chǎn)品運輸者、倉儲者責任兩個方面?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第43條將產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者責任確定為不真正連帶責任，但未涉及產(chǎn)品運輸者、倉儲者責任。《侵權(quán)責任法》第43條明確了生產(chǎn)者、銷售者的缺陷產(chǎn)品不真正連帶責任，第44條對生產(chǎn)者、銷售者對使產(chǎn)品存在缺陷有過錯第三人的追償權(quán)作出了明確規(guī)定。未來司法適用應該引用《侵權(quán)責任法》的規(guī)定。

第五，被侵權(quán)人消滅時適用的特殊規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》第44條第2款對企業(yè)法人分立、合并的權(quán)利和義務主體變化作出了規(guī)定，該規(guī)定適用于被侵權(quán)人是單位的情形?！肚謾?quán)責任法》第18條第1款對被侵權(quán)自然人死亡和被侵權(quán)單位分立、合并的權(quán)利主體變化規(guī)則作了具體規(guī)定。司法適用中，應該適用《侵權(quán)責任法》的規(guī)定。

第六，緊急救助受損的侵權(quán)責任和補償責任。《民法通則》第109條對緊急救助受損的侵權(quán)責任和補償責任作了一般規(guī)定，《侵權(quán)責任法》第23條第2句進一步明確受益人補償責任的適用規(guī)則:“侵權(quán)人逃逸或者無力承擔責任，被侵權(quán)人請求補償?shù)模芤嫒藨斀o予適當補償。”

4.《侵權(quán)責任法》對《民法通則》侵權(quán)責任規(guī)范的進一步類型化，或者通過增加新類型進行類型化。包括如下四種情形:

第一，共同侵權(quán)行為承擔連帶責任。 《民法通則》第130條是對共同侵權(quán)行為承擔連帶責任的一般規(guī)定?！肚謾?quán)責任法》第8條、第9條第1款、第10條和第11條將共同侵權(quán)行為承擔連帶責任的情形具體化為共同實施侵權(quán)行為人的連帶責任、教唆人或幫助人的連帶責任、共同危險行為人的連帶責任和數(shù)個充足原因偶然競合造成不可分損害的連帶責任四種具體情形。應該認識到，共同侵權(quán)行為承擔連帶責任的范圍，在大陸法系是一個擴大化的過程［6］?！肚謾?quán)責任法》第8條規(guī)定將共同侵權(quán)行為限制為主觀共同實施侵權(quán)行為，較之《人身損害賠償司法解釋》第3條第1款更為保守。未來如果司法實踐上有所突破，則可以引用《民法通則》第130條的概括性規(guī)定。

第二，高度危險責任?！睹穹ㄍ▌t》第132條對高度危險責任及其免責事由作出了規(guī)定。 《侵權(quán)責任法》第九章對高度危險責任進行了展開規(guī)定。第69條是高度危險作業(yè)致害無過錯責任一般條款。第72條和第73條區(qū)分了高度危險物致害無過錯責任和高度危險行為致害無過錯責任，并規(guī)定了不同的抗辯事由體系。另外，第76條還對高度危險作業(yè)人對侵入者的抗辯事由作出了特別規(guī)定。其中，第73條在交通事故責任領域限定于“高速軌道運輸工具”，較之《民法通則》第132條規(guī)定的“高速運輸工具”，將機動車交通事故責任排除在外，適用《侵權(quán)責任法》第六章“機動車交通事故責任”的規(guī)定。

第三，不動產(chǎn)設施的脫落、墜落與倒塌?！睹穹ㄍ▌t》第126條是對不動產(chǎn)及其附屬物倒塌、脫落、墜落過錯推定責任的統(tǒng)一規(guī)定?！肚謾?quán)責任法》第85條和第86條區(qū)別規(guī)定了不動產(chǎn)設施及其附屬物脫落、墜落致害過錯推定責任和不動產(chǎn)設施倒塌致害的侵權(quán)責任。

第四，地下工作物致害責任。 《民法通則》第125條對施工人地下設施致害的過錯推定責任進行了規(guī)定，《侵權(quán)責任法》第91條第1款作出了類似的規(guī)定，并在第2款增設了管理人地下設施致害過錯推定責任的規(guī)定。該條屬于以增加類型方式進行的進一步類型化。

5.因《侵權(quán)責任法》與《民法通則》位置變化帶來定位變化的侵權(quán)責任規(guī)范，主要涉及公平責任及其相關(guān)條文。在《民法通則》上，由于起草時受到1970年代南斯拉夫債法修改和1922年、1964年《蘇俄民法典》的多重影響，《民法通則》第133條對于非完全民事行為能力人致害侵權(quán)責任的規(guī)定，未安排在特殊侵權(quán)行為領域，而特別安排在第132條公平責任之后，作為適用范圍的限制性條款［5］?！肚謾?quán)責任法》切斷了這兩項侵權(quán)責任規(guī)范之間的關(guān)系。一方面，公平責任被明確為普遍適用的公平補償責任，規(guī)定在第24條;另一方面，非完全民事行為能力人致害侵權(quán)責任回歸到傳統(tǒng)民法定位，規(guī)定在第32條，與第33條規(guī)定的無意識致害的侵權(quán)責任和公平責任毗鄰，形成了完整的非完全民事行為能力人致害侵權(quán)責任體系。這種主要因為條文位置變化帶來的定位變化的情形①除了因位置變化帶來的定位變化，《侵權(quán)責任法》第32條在內(nèi)容上與《民法通則》第133條也略有不同，這也是司法適用上應該引用《侵權(quán)責任法》第32條的另一個理由。，在司法適用中應該適用《侵權(quán)責任法》的規(guī)定。

6.因《侵權(quán)責任法》改變《民法通則》侵權(quán)責任規(guī)范的情形，應該適用《侵權(quán)責任法》的情形包括:

第一，人身損害賠償?shù)姆秶?《民法通則》第119條規(guī)定:“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用?！倍肚謾?quán)責任法》第16條規(guī)定:“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金?！睂Ρ瓤芍?，《侵權(quán)責任法》沒有規(guī)定“死者生前扶養(yǎng)的人的必要生活費”，明文規(guī)定了殘疾賠償金和死亡賠償金。而“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國侵權(quán)責任法》若干問題的通知”(法發(fā)［2010］23號)第4條規(guī)定:“人民法院適用侵權(quán)責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被扶養(yǎng)人的，應當依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，將被扶養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。”將這一問題進一步的復雜化。盡管法律適用的具體規(guī)則還有待立法解釋或者司法解釋進一步明確，但可以確定的是，《侵權(quán)責任法》的確改變了《民法通則》規(guī)定的人身損害賠償范圍①關(guān)于這一問題的初步分析，參見王竹:《一概刪除“被扶養(yǎng)人生活費”賠償值得商榷》，《中國社會科學報》2010年11月4日，第11版。詳細分析，筆者將另行撰文說明。。

第二，環(huán)境污染無過錯責任的構(gòu)成要件?！睹穹ㄍ▌t》第124條規(guī)定:“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任?！倍肚謾?quán)責任法》第65條規(guī)定:“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權(quán)責任?！北容^可知，《侵權(quán)責任法》取消了《民法通則》規(guī)定環(huán)境污染無過錯責任的違法要件，與環(huán)境保護諸法保持了一致。

(三)附帶問題:原有司法解釋中侵權(quán)責任規(guī)范的效力判斷基本規(guī)則。與實質(zhì)意義上侵權(quán)一般法內(nèi)容確定相關(guān)的問題，是《侵權(quán)責任法》生效之前最高人民法院頒布的司法解釋中侵權(quán)責任規(guī)范的效力問題。筆者認為，原有司法解釋中的侵權(quán)責任規(guī)范效力取決于所解釋的《民法通則》條文的效力，具體來說包括三種情況:

第一種，《侵權(quán)責任法》未直接涉及司法解釋所依據(jù)的《民法通則》侵權(quán)責任規(guī)范，原則上認為該司法解釋規(guī)定的侵權(quán)責任規(guī)范繼續(xù)具有效力，所涉及的《民法通則》條文參見上文第一種情形。

第二種，《侵權(quán)責任法》確認或者未改變司法解釋所依據(jù)的《民法通則》侵權(quán)責任規(guī)范的，原則上認為該司法解釋規(guī)定的侵權(quán)責任規(guī)范繼續(xù)具有效力，所涉及的《民法通則》條文參見上文第二種、第三種和第四種情形。

第三種，《侵權(quán)責任法》改變了司法解釋所依據(jù)的《民法通則》侵權(quán)責任規(guī)范的，原則上認為該司法解釋規(guī)定的侵權(quán)責任規(guī)范不再具有效力，所涉及的《民法通則》條文參見上文第五種情形和第六種情形。

四、侵權(quán)特別法的效力判斷規(guī)則

(一)侵權(quán)特別法效力判斷的兩種基本模式。對于侵權(quán)特別法效力判斷的模式，容易被誤解的是，認為依據(jù)類似于“法律另有規(guī)定，依照其規(guī)定”的法條進行判斷即可。經(jīng)過仔細研究，筆者認為《侵權(quán)責任法》影響現(xiàn)有侵權(quán)特別法效力的方式應該分為兩種模式:

第一種模式是《侵權(quán)責任法》通過改變《民法通則》確立的侵權(quán)一般法規(guī)則，導致相關(guān)侵權(quán)特別法效力發(fā)生變化，即“法律整體判斷模式”。大多數(shù)侵權(quán)特別法都是通過這種模式進行效力判斷。其基本規(guī)則是，以《侵權(quán)責任法》第5條規(guī)定的“其他法律對侵權(quán)責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！弊鳛樾Яε袛嗟幕緲藴?，對《民法通則》和《侵權(quán)責任法》之外所有法律中規(guī)定的侵權(quán)責任規(guī)范進行判斷②這樣的視角類似于我國臺灣地區(qū)學者稱之為“法規(guī)范”的范疇。參見黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第132－133頁。。

第二種模式是《侵權(quán)責任法》通過引致條款規(guī)定對其他法律的適用規(guī)則，達到確認現(xiàn)有侵權(quán)特別法的效力和預留未來侵權(quán)特別法立法空間的目的，即“引致條款判斷模式”。只有少數(shù)的侵權(quán)特別法通過這種模式進行效力判斷。其基本規(guī)則是，規(guī)定在《民法通則》和《侵權(quán)責任法》之外的其它法律中的侵權(quán)責任規(guī)范，即使在“法律整體判斷模式”被判斷為沒有法律效力，但由于《侵權(quán)責任法》明文規(guī)定的引致條款，而獲得法律效力。質(zhì)言之，“引致條款判斷模式”是“法律整體判斷模式”的例外和補充。

(二)法律整體判斷模式下的侵權(quán)特別法效力判斷基本規(guī)則。

1.《侵權(quán)責任法》第五條規(guī)定的“另有特別規(guī)定”判斷規(guī)則。如前所述，《侵權(quán)責任法》第5條規(guī)定的是相對一般條款定位模式:“其他法律對侵權(quán)責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！陛^之《婚姻法》第49條絕對一般條款僅僅規(guī)定了“另有”規(guī)定不同，該條規(guī)定了“另有”規(guī)定和“特別”規(guī)定兩條侵權(quán)特別法適用限制。由于《侵權(quán)責任法》整體作為侵權(quán)一般法，因此根據(jù)《侵權(quán)責任法》第5條判斷出的“另有特別規(guī)定”，均屬于具有效力的侵權(quán)特別法。因此，如何判斷“另有特別規(guī)定”，顯得尤其重要。

(1) “另有”規(guī)定的判斷規(guī)則。所謂“另有”規(guī)定，應該理解為其他法律也對侵權(quán)責任規(guī)范作出了規(guī)定，具體來說包括如下幾種類型:

第一，對侵權(quán)行為類型的規(guī)定，即規(guī)定了侵權(quán)責任歸責原則和構(gòu)成要件，如《電子簽名法》第28條規(guī)定:“電子簽名人或者電子簽名依賴方因依據(jù)電子認證服務提供者提供的電子簽名認證服務從事民事活動遭受損失，電子認證服務提供者不能證明自己無過錯的，承擔賠償責任?！?/p>

第二，對侵權(quán)責任形態(tài)的特別規(guī)定，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第58條規(guī)定:“社會團體、社會中介機構(gòu)對產(chǎn)品質(zhì)量作出承諾、保證，而該產(chǎn)品又不符合其承諾、保證的質(zhì)量要求，給消費者造成損失的，與產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者承擔連帶責任?！?/p>

第三，對抗辯事由的特別規(guī)定，如《鐵路法》第58條第1款規(guī)定:“因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應當承擔賠償責任;如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運輸企業(yè)不承擔賠償責任?！钡?款對“受害人自身的原因”作出了列舉性的說明:“違章通過平交道口或者人行過道，或者在鐵路線路上行走、坐臥造成的人身傷亡，屬于受害人自身的原因造成的人身傷亡。”

第四，對損害賠償范圍的特別規(guī)定，如《反不正當競爭法》第20條第1款規(guī)定:“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤;并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用?！?/p>

(2)“特別”規(guī)定的判斷規(guī)則。在法律整體判斷模式下，“特別”是指整部法律相對于《侵權(quán)責任法》都是特別法。相對于《侵權(quán)責任法》這一相對一般法而言的，按照上文分析的四種法律之間的效力規(guī)范體系，其他相對一般法、相對特別法和絕對特別法在整體上都是《侵權(quán)責任法》的特別法?？紤]到其他法律另有的規(guī)定存在《侵權(quán)責任法》沒有相應規(guī)定的情形，具體來說“特別”規(guī)定包括如下三種情況:

第一，無論《侵權(quán)責任法》是否作出規(guī)定，另一絕對特別法作出了規(guī)定。以典型的絕對特別法《消費者權(quán)益保護法》為例，該法第49條規(guī)定的懲罰性賠償即屬該類型:“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”

第二，《侵權(quán)責任法》沒有作出規(guī)定，另一非絕對一般法作出了規(guī)定①這種情形中，不再判斷作為絕對一般法《民法通則》的特殊規(guī)則，因為該問題屬于侵權(quán)一般法的確定問題。。這種情形包括其他相對一般法和相對特別法兩種情形。其他相對一般法，以《物權(quán)法》為例，第21條第2款規(guī)定的登記機構(gòu)登記錯誤賠償責任:“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應當承擔賠償責任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”該款確定的是特殊的不真正連帶責任［7］。相對特別法，以《產(chǎn)品質(zhì)量法》為例， 《侵權(quán)責任法》沒有對產(chǎn)品和缺陷作出界定，應該適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條和第46條的規(guī)定。

第三，《侵權(quán)責任法》作出了一般規(guī)定，另一相對特別法作出了特別規(guī)定?！肚謾?quán)責任法》第86條第1款對建設單位、施工單位缺陷不動產(chǎn)設施倒塌致害責任作出了規(guī)定:“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權(quán)向其他責任人追償。”《建筑法》第69條第1款的規(guī)定涵蓋了工程監(jiān)理單位的連帶責任:“工程監(jiān)理單位與建設單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的，責令改正，處以罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收;造成損失的，承擔連帶賠償責任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

2.侵權(quán)特別法與侵權(quán)一般法存在沖突時的效力判斷規(guī)則。應該指出，由于《侵權(quán)責任法》對《民法通則》的實質(zhì)性改變主要體現(xiàn)在人身損害賠償?shù)姆秶铜h(huán)境污染無過錯責任的構(gòu)成要件兩個方面，而《侵權(quán)責任法》通過之前的立法中的侵權(quán)責任規(guī)范，均作為侵權(quán)特別法必須與《民法通則》保持一致。因此，可能存在效力沖突而需要進行效力判斷的侵權(quán)特別法，也只存在于這兩個領域。

(1)人身損害賠償?shù)姆秶！肚謾?quán)責任法》通過之前，在1990年代中期，原《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》和原《國家賠償法》對人身損害賠償?shù)姆秶?，按照《民法通則》第119條的基本精神進行了具體化，2000年《產(chǎn)品質(zhì)量法》修訂和2010年《國家賠償法》修訂并未改變賠償項目。如前所述，《消費者權(quán)益保護法》為絕對特別法②需要指出的是，《消費者權(quán)益保護法》的絕對特別法地位，不當?shù)貙е铝恕肚謾?quán)責任法》第16條規(guī)定無法在消費者權(quán)益保護領域的適用，這對正在修訂的《消費者權(quán)益保護法》提出了與《侵權(quán)責任法》保持一致甚至更傾向于保護消費者的要求。，《侵權(quán)責任法》在適用范圍上也與《國家賠償法》進行了區(qū)分，因此與《侵權(quán)責任法》第16條存在效力沖突的只有《產(chǎn)品質(zhì)量法》第44條第1款的規(guī)定:“因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人人身傷害的，侵害人應當賠償醫(yī)療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等費用;造成殘疾的，還應當支付殘疾者生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金以及由其扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用;造成受害人死亡的，并應當支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用?！睂Ρ瓤芍坝伤勒呱胺鲳B(yǎng)的人所必需的生活費”這一賠償項目不再為《侵權(quán)責任法》第16條所列舉。如前所述，由于“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國侵權(quán)責任法》若干問題的通知”(法發(fā)［2010］23號)第4條的規(guī)定，使得這一問題具有不確定性。但可以明確的是，并無任何理由使得產(chǎn)品責任的賠償項目不同于《侵權(quán)責任法》的一般規(guī)定，因此未來司法實踐中該條文將不再適用。

(2)第三人過錯導致環(huán)境污染的法律效果?！肚謾?quán)責任法》第68條規(guī)定第三人過錯導致環(huán)境污染適用不真正連帶責任:“因第三人的過錯污染環(huán)境造成損害的，被侵權(quán)人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權(quán)向第三人追償?！倍逗Ｑ蟓h(huán)境保護法》第90條第1款作出了例外的免除污染者責任，由第三人承擔的特別情形:“造成海洋環(huán)境污染損害的責任者，應當排除危害，并賠償損失;完全由于第三者的故意或者過失，造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔賠償責任?！睆钠鸩輽C關(guān)的權(quán)威解釋來看，是希望通過《侵權(quán)責任法》第68條達到“賦予被侵權(quán)人賠償對象的選擇權(quán)”的目的［2］341-342，因此《海洋環(huán)境保護法》第90條第1款將第三者過錯作為免責事由的規(guī)定，在未來司法適用中將不再適用。

(三)引致條款判斷模式下的侵權(quán)特別法效力判斷基本規(guī)則。

1.引致條款判斷模式的基本規(guī)則。引致條款是指本身沒有獨立的規(guī)范內(nèi)涵，甚至不具有解釋規(guī)則的意義，單純引致到某一具體規(guī)范，法官需要從所引致的具體規(guī)范的目的去確定其效果的法律條款［8］。按照引致條款所引致條款的明確性，可以將引致條款分為開放引致條款和封閉引致條款。所謂開放引致條款，即法律僅僅規(guī)定類似“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的引致規(guī)范。如《物權(quán)法》第85條規(guī)定:“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。”由于沒有明確引致對象，法院適用時只需要對其他法律中的侵權(quán)責任規(guī)范作形式判斷。而立法者也可以通過修法或者新的立法修改或者增加被引致的條款。

所謂封閉引致條款，即法律明確規(guī)定了引致法律的對象，法院在適用時只能按照該引致條款明確指向的法律尋求引致，立法者只能通過修改該法律來修改被引致的條款，而不得通過新的立法來增加被引致的條款。在立法技術(shù)上包括使用書名號和不使用書名號兩種。使用書名號的情形，如《合同法》第113條第2款所規(guī)定的“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任?！辈皇褂脮柕那樾?，如《物權(quán)法》第114條規(guī)定:“拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定。文物保護法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！本土⒎ǖ姆€(wěn)定性和兼容性而言，不使用書名號為宜。

2.《侵權(quán)責任法》上的開放引致條款，按照其引用方式，又可以分為常態(tài)開放引致條款和例外開放引致條款。所謂常態(tài)開放引致條款，即《侵權(quán)責任法》有意預留的，由其他法律進行規(guī)定的內(nèi)容，通過在《侵權(quán)責任法》法條中進行敘述達到引用的目的。所謂例外概括引用條款，即《侵權(quán)責任法》作出了一般性規(guī)定，但例外的允許其他法律對該問題作出特別規(guī)定，通過“法律另有規(guī)定”的導語，達到引致的目的。

(1)常態(tài)開放引致條款①拉倫茨教授將這種需要進一步充實其內(nèi)容或者詳細描述應用在其他法條的概念或者類型的不完全法條形式稱為“說明性法條”，參見卡爾·拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第138頁。?！肚謾?quán)責任法》上的常態(tài)開放引致條款有三個②《侵權(quán)責任法》第64條規(guī)定:“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員的合法權(quán)益受法律保護。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任?！边@里的“依法”，主要引致的是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第40條的規(guī)定:“阻礙醫(yī)師依法執(zhí)業(yè)，侮辱、誹謗、威脅、毆打醫(yī)師或者侵犯醫(yī)師人身自由、干擾醫(yī)師正常工作、生活的，依照治安管理處罰法的規(guī)定處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡撘?guī)定并非侵權(quán)責任規(guī)范。:

第一，第7條對無過錯責任原則的規(guī)定:“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定。”該條規(guī)定一方面適用于《侵權(quán)責任法》上的無過錯責任侵權(quán)行為類型，也是對其他法律明文規(guī)定的無過錯責任侵權(quán)行為類型的引致。例如《動物防疫法》第84條第2款規(guī)定的:“違反本法規(guī)定，導致動物疫病傳播、流行等，給他人人身、財產(chǎn)造成損害的，依法承擔民事責任?！薄兜V產(chǎn)資源法》第32條第3款規(guī)定的:“開采礦產(chǎn)資源給他人生產(chǎn)、生活造成損失的，應當負責賠償，并采取必要的補救措施?！?/p>

第二，第66條對污染者抗辯事由舉證責任的規(guī)定:“因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任?！薄董h(huán)境保護法》第41條、《海洋環(huán)境保護法》第92條、《大氣污染防治法》第63條和《水污染防治法》第85條均對抗辯事由作出了規(guī)定。

第三，第77條對高度危險責任法定賠償限額適用規(guī)則的規(guī)定:“承擔高度危險責任，法律規(guī)定賠償限額的，依照其規(guī)定。”我國現(xiàn)行法律體系中， 《民用航空法》、《海商法》和我國參加的《華沙公約》對高度危險責任的法定賠償限額分別作出了規(guī)定。需要指出的是，行政法規(guī)對高度危險責任的法定賠償限額的規(guī)定因為其并非法律，因此不是本條引致的對象。

(2)例外開放引致條款①有學者將在同一法條中附上但書、嵌入除外規(guī)定或另增消極要件等情形定義為“限制性法條”，參見黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第167、168頁。。《侵權(quán)責任法》上的例外開放引致條款是第29條對不可抗力的規(guī)定:“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蔽覈F(xiàn)行法中對不可抗力另行規(guī)定的情形包括兩類:第一類是對不可抗力免責事由予以排除，如《郵政法》第48條第1項規(guī)定:“因下列原因之一造成的給據(jù)郵件損失，郵政企業(yè)不承擔賠償責任:(一)不可抗力，但因不可抗力造成的保價的給據(jù)郵件的損失除外”。另一類是對不可抗力免責事由的適用，附加了經(jīng)及時采取合理措施仍然不能避免損害的條件，如《環(huán)境保護法》第41條第3款、《海洋環(huán)境保護法》第92條、《大氣污染防治法》第63條、《水土保持法》第39條。

3.《侵權(quán)責任法》上的封閉引致條款②這種法條形式也有學說認為可以被劃入“說明性法條”。參見蘇永欽:《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第138頁。?！肚謾?quán)責任法》上的封閉引致條款是第48條關(guān)于機動車交通事故責任法律適用的規(guī)定:“機動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔賠償責任?！痹摋l引致的主要是《道路交通安全法》第76條的規(guī)定。

(四)附帶問題:行政法規(guī)中侵權(quán)責任規(guī)范的效力問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋［2009］14號)第4條規(guī)定:“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”我國現(xiàn)行行政法規(guī)中，有不少侵權(quán)責任規(guī)范，最為突出的是體現(xiàn)在醫(yī)療損害責任和鐵路傷害事故兩個領域?！肚謾?quán)責任法》生效之后，如何判斷這些行政法規(guī)是否是“應當適用”，是法律整體判斷模式下侵權(quán)特別法效力判斷的附帶問題。

《立法法》第79條第1款規(guī)定:“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！币虼?，如果行政法規(guī)上的侵權(quán)責任規(guī)范與《侵權(quán)責任法》有沖突的，應該適用《侵權(quán)責任法》。因此，《醫(yī)療事故處理條例》中的侵權(quán)責任規(guī)范，包括鑒定程序均不再適用，后者已經(jīng)為最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國侵權(quán)責任法》若干問題的通知 (法發(fā)［2010］23號)第三點所確認?！惰F路交通事故應急救援和調(diào)查處理條例》中的侵權(quán)責任規(guī)范，對法院也沒有必然的約束力。

應該指出的是，上述兩部行政法規(guī)，盡管不能適用于侵權(quán)責任的確定，卻并不因為《侵權(quán)責任法》的生效而失效，其余部分規(guī)范仍然具有行政法規(guī)效力。

五、未來實質(zhì)意義上侵權(quán)法的立法展望

按照分編起草民法典的立法模式和立法機關(guān)已經(jīng)公布的立法文件，未來還應該繼續(xù)制定《人格權(quán)法》，并可能制定《債法總則》;在最后的“民法典”法典化過程中，還將修改《民法通則》為《民法總則》③對于上述未來立法活動的必要性與合憲性分析，詳見王竹:《＜侵權(quán)責任法＞立法程序的合憲性解釋——兼論“民法典”起草過程中的憲法意識》，《法學》2010年第5期。。即使不考慮“民法典”法典化過程中還可能出現(xiàn)修改《侵權(quán)責任法》的情況，僅就上述未來立法活動也將會對侵權(quán)一般法，進而對侵權(quán)特別法產(chǎn)生較大的體系影響。因此，未雨綢繆的研究這兩個問題，也顯得十分重要。

(一)侵權(quán)一般法在未來可能發(fā)生的變化

1.《人格權(quán)法》和《債法總則》的制定對侵權(quán)一般法的可能影響。未來《人格權(quán)法》將不可避免的包括部分侵權(quán)責任規(guī)范，這與《人格權(quán)法》和《侵權(quán)責任法》的緊密關(guān)系相一致的。未來如果制定《債法總則》，則必然涉及侵權(quán)行為之債與侵權(quán)責任，尤其是損害賠償責任的關(guān)系?？梢姡度烁駲?quán)法》和《債法總則》的制定將必然對侵權(quán)一般法造成一定的影響。筆者認為，這種影響可能包括兩種方式:第一，確立新的侵權(quán)一般法規(guī)范。這種情況主要將在《人格權(quán)法》中，以侵害人格權(quán)侵權(quán)行為類型的方式出現(xiàn)，也將包括特殊的民事責任方式適用和侵權(quán)責任分擔規(guī)則。第二，修改侵權(quán)一般法的現(xiàn)有規(guī)定。這種情況更多的可能出現(xiàn)在《債法總則》中，例如對多數(shù)人之債制度的完善等。總的來說，《人格權(quán)法》和《債法總則》的制定對侵權(quán)一般法的可能影響是增量型的。

2.《民法通則》修改為《民法總則》對侵權(quán)一般法的可能影響。與《人格權(quán)法》和《債法總則》的制定對侵權(quán)一般法的可能影響是增量型的不同， 《民法通則》修改為《民法總則》對侵權(quán)一般法的可能影響將表現(xiàn)為減量型。《民法總則》即使繼續(xù)保留“民事責任”章的設計，也將僅保留一般規(guī)定和民事責任的方式，而不再規(guī)定具體的侵權(quán)民事責任規(guī)范。結(jié)合上文的分析，減少的《民法通則》現(xiàn)行侵權(quán)責任規(guī)范主要包括“《侵權(quán)責任法》未涉及的《民法通則》侵權(quán)責任規(guī)范”中的兩類規(guī)范:第一類，《民法通則》侵權(quán)責任部分規(guī)定的一般侵權(quán)行為類型，即第118條侵害知識產(chǎn)權(quán)和反不正當競爭行為的概括性條款。該條款未來被刪除后，可以適用《侵權(quán)責任法》第2條第2款和第6條第1款。第二類，即筆者所謂的《侵權(quán)責任法》“退步條款”——第19條關(guān)于財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定，所對應的《民法通則》第117條。該條款未來被刪除后，建議通過修改完善《侵權(quán)責任法》第19條或者通過最高人民法院頒布“財產(chǎn)損害賠償司法解釋”的方式予以完善。

(二)侵權(quán)特別法未來的立法空間和立法技術(shù)。制定侵權(quán)一般法的目的之一，就在于確定侵權(quán)責任規(guī)范的基本原則和整體規(guī)范框架，并有計劃的預留未來侵權(quán)特別法的立法空間。而制定或者修改侵權(quán)特別法，均必須是在侵權(quán)一般法預留的立法空間中。為了確保侵權(quán)特別法中侵權(quán)責任規(guī)范的效力，必須通過一定的立法技術(shù)予以體現(xiàn)。應該基于上文對侵權(quán)特別法效力判斷的兩種不同模式，分別確定兩種模式下的立法空間和立法技術(shù)。

1.基于法律整體判斷模式的未來侵權(quán)特別法立法空間和立法技術(shù)，要區(qū)分非絕對特別法和絕對特別法。

非絕對特別法可以對侵權(quán)一般法進行補充或者完善，但不能違背或者歪曲侵權(quán)一般法的立法本意。補充規(guī)范，即是對侵權(quán)一般法未作規(guī)定的侵權(quán)責任規(guī)范進行補充，常見的是對特別訴訟時效的規(guī)定。完善規(guī)范，是對侵權(quán)一般法作出規(guī)定的侵權(quán)責任規(guī)范的進一步完善，包括三種情況:第一種，對侵權(quán)一般法的抽象規(guī)定進行具體化，如規(guī)定具體的公平責任類型。第二種，對侵權(quán)一般法的模糊規(guī)定進行明確化，如對財產(chǎn)損害賠償規(guī)則進行具體規(guī)定。第三，對侵權(quán)一般法的種屬規(guī)定進行類型化或者增加新的類型，如規(guī)定其他使用人替代責任。

絕對特別法可以另行作出不同于侵權(quán)一般法的特別規(guī)定，以體現(xiàn)對特殊人群的特別保護。例如，正在修訂的《消費者權(quán)益保護法》，可以對侵權(quán)責任形態(tài)、損害賠償?shù)挠嬎?、懲罰性賠償制度等作出特別規(guī)定。未來修訂或制定新的弱勢群體保護諸法，如《殘疾人保障法》、《婦女權(quán)益保障法》、《老年人權(quán)益保障法》、《未成年人保護法》可以對損害賠償?shù)挠嬎?、精神損害賠償?shù)倪m用條件等作出特別規(guī)定。

2.基于引致條款判斷模式的未來侵權(quán)特別法立法空間和立法技術(shù)問題，要區(qū)分開放引致條款和封閉引致條款。如前所述，《侵權(quán)責任法》上的開放引致條款有四個，每個引致條款預留的立法空間和相應的立法技術(shù)如下:

第一，第7條對無過錯責任原則的引致條款規(guī)定。未來部門法上規(guī)定的侵權(quán)行為類型只要是確為適用無過錯責任的，均可以認定其特別侵權(quán)法的效力。但應該注意的是，我國現(xiàn)行法律體系中，絕大多數(shù)部門法上的侵權(quán)責任規(guī)范，盡管沒有明文規(guī)定過錯要件，但一般都適用過錯責任原則。未來立法機關(guān)如能提高部門法侵權(quán)責任規(guī)范的立法技術(shù)規(guī)范性，將有助于此類特別侵權(quán)法效力的認定。

第二，第29條對不可抗力的引致條款規(guī)定。未來侵權(quán)特別法對不可抗力的例外規(guī)定，應包括兩類:第一類是對不可抗力免責事由予以排除，第二類是對不可抗力免責事由適用附加條件。

第三，第66條對污染者抗辯事由舉證責任的引致條款規(guī)定。未來修改現(xiàn)行環(huán)境保護諸法和制定新型環(huán)境保護法 (如《光污染防治法》)時，可以根據(jù)不同污染類型的特性規(guī)定特定的抗辯事由，但不得違背《侵權(quán)責任法》確立的基本規(guī)則。

第四，第77條對高度危險責任法定賠償限額適用規(guī)則的引致條款規(guī)定。未來侵權(quán)特別法如果規(guī)定了高度危險責任類型，且適用無過錯責任原則，則可以并應對法定賠償限額作出規(guī)定。尤其重要的是將現(xiàn)行行政法規(guī)，如《鐵路交通事故應急救援和調(diào)查處理條例》和《國務院關(guān)于核事故損害賠償責任問題的批復》中對高度危險責任的法定賠償限額規(guī)定到相應的法律中。

由于《侵權(quán)責任法》上的封閉引致條款只有第48條，該條引致的是《道路交通安全法》，因此未來可以通過修改《道路交通安全法》第76條及相關(guān)條文來實現(xiàn)對機動車交通事故侵權(quán)責任規(guī)范的修改。

［1］王竹.《侵權(quán)責任法》立法程序的合憲性解釋——兼論“民法典”起草過程中的憲法意識［J］.法學，2010，(5).

［2］王勝明.中華人民共和國侵權(quán)責任法解讀［M］.北京:中國法制出版社，2010.

［3］邱聰智.新訂民法債編通則 (下)［M］.北京:中國人民大學出版社，2003:394.

［4］王竹.論連帶責任分攤請求權(quán)［J］.法律科學，2010，(3).

［5］王竹.我國侵權(quán)法上“公平責任”源流考［J］.甘肅政法學院學報，2010，(2).

［6］王竹.侵權(quán)責任分擔論［M］.北京:中國人民大學出版社，2009:40－46.

［7］楊立新.論不動產(chǎn)錯誤登記損害賠償責任的性質(zhì)［J］.當代法學，2010，(1).

［8］蘇永欽.私法自治中的經(jīng)濟理性［M］.北京:中國人民大學出版社，2004:35.