謝維雁

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610064)

一個(gè)國(guó)家憲法的狀況及發(fā)展程度取決于人們的憲法觀念。其中，制憲者的憲法觀念具有特殊的重要性，它決定了憲法最初的內(nèi)容，左右著憲法的發(fā)展方向;它是理解和解釋?xiě)椃ǖ囊罁?jù)，對(duì)解決實(shí)踐中的憲政問(wèn)題具有指導(dǎo)意義①但也不能夸大制憲者憲法觀念的意義。因?yàn)?，制憲者的憲法觀念會(huì)隨著時(shí)間的流逝而逐漸減弱，甚至為新的憲法觀念所取代。。一些國(guó)家如美國(guó)的法學(xué)家和法官都熱衷于尋找和確定制憲者的意圖②詹姆斯·安修列舉了美國(guó)法官用于確定制憲者意圖的十四種方式，包括根據(jù)制憲會(huì)議記錄、制憲會(huì)議中代表的發(fā)言、在提出修正案的國(guó)會(huì)中兩院議員的發(fā)言、提出修正案的憲法會(huì)議或國(guó)會(huì)的程序、導(dǎo)致某項(xiàng)條文或修正案通過(guò)的事件、制憲時(shí)的普通法、制憲時(shí)的歷史或環(huán)境、制憲時(shí)的字義、大陸會(huì)議記錄、當(dāng)時(shí)的立法資料、當(dāng)時(shí)著名人物在制憲會(huì)議或提出修正案的國(guó)會(huì)外的陳述、批準(zhǔn)憲法時(shí)廣泛傳播的出版物、習(xí)慣性解釋、解釋修正案。(詹姆斯·安修:《美國(guó)憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第68～100頁(yè))，以便正確地適用憲法。但在我國(guó)，法官們無(wú)需理會(huì)制憲者的意圖，因?yàn)樗麄儾⒉恢苯舆m用憲法;法學(xué)家們也用不著關(guān)心制憲者的意圖，因?yàn)閼椃ú⑽吹玫接行?shí)施，憲法條文的含義在適用中出現(xiàn)爭(zhēng)議而需要借助制憲者的意圖來(lái)確定的情形從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)。造成這種狀況的根源正是制憲者的憲法觀念。本文試圖以毛澤東在1954年6月14日發(fā)表的《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案》的講話 (下稱《講話》)為主要對(duì)象解讀共和國(guó)制憲者的憲法觀念并反思其影響。之所以選擇《講話》為對(duì)象，是考慮到:第一， 《講話》是一篇“經(jīng)典性的作品”［1］233，它集中體現(xiàn)了毛澤東的憲法觀。第二，《講話》體現(xiàn)的不僅是毛澤東的憲法觀，而且是制憲者的集體意識(shí)。第三，《講話》包含的憲法觀念已成為我國(guó)憲法理論的組成部分，在今天仍然還有著不可忽視的影響。本文無(wú)意全面梳理毛澤東及其他制憲者的全部憲法思想，只從《講話》中挑選出數(shù)個(gè)典型卻又值得反思的論斷來(lái)分析其中所包含的憲法觀念，而由此帶來(lái)的片面、偏頗甚至錯(cuò)誤概由本人承擔(dān)。

一、“憲法具有綱領(lǐng)性”:憲法是用以規(guī)范現(xiàn)實(shí)還是指導(dǎo)未來(lái)?

“我們的總目標(biāo)，是為建設(shè)一個(gè)偉大的社會(huì)主義國(guó)家而奮斗?！保?］267

“我們現(xiàn)在要……為建設(shè)一個(gè)偉大的社會(huì)主義國(guó)家而奮斗。這個(gè)憲法就是為這個(gè)目的而寫(xiě)的?！保?］268

在《講話》中，毛澤東并沒(méi)有直接講憲法具有綱領(lǐng)性，但上述兩段引文集中體現(xiàn)了這一觀念。許崇德教授和已故的何華輝教授認(rèn)為，“綱領(lǐng)是尚待爭(zhēng)取的奮斗目標(biāo)”［3］，因此我國(guó)學(xué)者把憲法做出遠(yuǎn)景目標(biāo)的規(guī)定稱為憲法的綱領(lǐng)性［4］125。毛澤東在《講話》中提出“憲法是總章程”的論斷也“含有綱領(lǐng)性的意義”［5］38。對(duì)斯大林將憲法與綱領(lǐng)相區(qū)別認(rèn)為憲法不應(yīng)具有綱領(lǐng)性①斯大林說(shuō):“綱領(lǐng)和憲法有重大區(qū)別。綱領(lǐng)上說(shuō)的是還沒(méi)有的東西，是要在將來(lái)獲得和爭(zhēng)取的東西，相反，憲法上應(yīng)當(dāng)說(shuō)的是已經(jīng)有的東西，是現(xiàn)在已經(jīng)獲得和已經(jīng)爭(zhēng)取到的東西。綱領(lǐng)主要是說(shuō)將來(lái)，憲法卻是說(shuō)現(xiàn)在?！?《斯大林選集》(下卷)，人民出版社1979年版，第398頁(yè))的觀點(diǎn)，毛澤東明確表示了不贊成。他說(shuō):“1918年，蘇維埃俄羅斯憲法就有綱領(lǐng)性的。胡喬木稱贊斯大林，我就贊成列寧?！保?］憲法所以具有綱領(lǐng)性，劉少奇解釋說(shuō)，是因?yàn)樗氨仨毞从痴诂F(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生著的變化以及這種變化所趨向的目標(biāo)。如果不指明這個(gè)目標(biāo)，現(xiàn)實(shí)生活中的許多事情就不可理解。我們的憲法所以有一部分條文帶有綱領(lǐng)性，就是因?yàn)檫@個(gè)原故”［7］258。周恩來(lái)也說(shuō): “我們的憲法一面把已有的成就固定下來(lái)，一面是強(qiáng)調(diào)了綱領(lǐng)性，并指出發(fā)展的方向?！保?］172憲法具有綱領(lǐng)性已成為國(guó)家的憲法觀，綱領(lǐng)性并不只是1954年憲法才具有的特殊屬性，而是憲法的固有屬性。

學(xué)者們接受了憲法具有綱領(lǐng)性的觀點(diǎn)，但在綱領(lǐng)性是憲法的固有屬性還是僅某些憲法才具有的特殊屬性的問(wèn)題上出現(xiàn)了分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，綱領(lǐng)性并非憲法的固有屬性，只有“在革命勝利初期的憲法中才帶有比較顯著的宣言性和綱領(lǐng)性的成分”;賦予憲法綱領(lǐng)性只是權(quán)宜之計(jì)，“當(dāng)政權(quán)日益鞏固、社會(huì)漸趨穩(wěn)定之后，憲法的宣言性、綱領(lǐng)性的成分往往隨即減少，甚而至于消失”［3］。在論者看來(lái)，與綱領(lǐng)性相對(duì)的是規(guī)范性，綱領(lǐng)性成分的減少意味著規(guī)范性成分的增加，綱領(lǐng)性是暫時(shí)的、偶然的，規(guī)范性才是常態(tài)，綱領(lǐng)性最終會(huì)為規(guī)范性所取代。這一觀點(diǎn)的重要意義在于:它不承認(rèn)綱領(lǐng)性是憲法的固有屬性，憲法依然被看作是法律或者最終會(huì)成為真正的法律。遺憾的是，這一觀點(diǎn)未獲學(xué)界普遍贊同，最終被拋棄了。另一種觀點(diǎn)完全贊同制憲者，認(rèn)為綱領(lǐng)性是憲法的固有屬性，這一觀點(diǎn)最終成為學(xué)界的主流觀點(diǎn)。有學(xué)者分析中國(guó)的憲法，認(rèn)為中國(guó)憲法會(huì)長(zhǎng)久保持綱領(lǐng)性的特點(diǎn)，“因?yàn)樯鐣?huì)永遠(yuǎn)處于發(fā)展之中，人民的理想往往是遠(yuǎn)大的。他們總會(huì)不斷地提出更高的目標(biāo)和要求。所以憲法高于現(xiàn)實(shí)將是它的永恒的特點(diǎn)”②許崇德:《憲法演變與憲法修改》，載許崇德主編:《憲法與民主政治》，中國(guó)檢察出版社1994年版，第125頁(yè)。這是作者提交給1992年12月6～8日舉行的“憲法與民主政治國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)”的論文，文中放棄了12年前《學(xué)習(xí)新中國(guó)三個(gè)憲法的幾點(diǎn)體會(huì)》(許崇德、何華輝著，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲社版)1980年第6期)一文認(rèn)為綱領(lǐng)性只是特殊時(shí)期憲法才具有的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而為綱領(lǐng)性是憲法的固有屬性作論證。這一轉(zhuǎn)變說(shuō)明，綱領(lǐng)性是憲法的固有屬性的觀點(diǎn)獲得了學(xué)界的普遍認(rèn)同，成為了主流觀點(diǎn)。。但其他學(xué)者在更一般意義上論證說(shuō):任何法律都具有綱領(lǐng)性，但“憲法的綱領(lǐng)性更為重要，因?yàn)樗且粐?guó)立法的基礎(chǔ)”［9］136-137。又說(shuō)，憲法是過(guò)去經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，但總結(jié)過(guò)去是為了現(xiàn)在和未來(lái)，因此憲法必然帶有綱領(lǐng)性，而且是憲法規(guī)范本身就具有綱領(lǐng)性［5］37。至此，憲法具有綱領(lǐng)性的觀念成為了我國(guó)憲法理論的組成部分。

憲法應(yīng)否具有綱領(lǐng)性的爭(zhēng)論，涉及憲法的功能定位，即憲法到底是用來(lái)指導(dǎo)未來(lái)還是用來(lái)規(guī)范現(xiàn)實(shí)的。憲法是現(xiàn)代國(guó)家的基本法秩序，但憲法秩序只能建立在憲法規(guī)范性的基礎(chǔ)之上，綱領(lǐng)性無(wú)法形成秩序。憲法通過(guò)規(guī)范建立起一套秩序，并將政治、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)生活領(lǐng)域的基本關(guān)系都納入到該秩序之中。違憲審查制度被設(shè)計(jì)來(lái)專門對(duì)付那些偏離行為，使之回復(fù)到既定秩序之中。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的綱領(lǐng)性，也即強(qiáng)調(diào)以憲法指導(dǎo)未來(lái)，將會(huì)減弱憲法對(duì)現(xiàn)實(shí)的規(guī)范功能。首先，強(qiáng)調(diào)憲法的綱領(lǐng)性會(huì)損害憲法的權(quán)威。綱領(lǐng)一般只具有政治性，而憲法更多地是具有法律性［10］。在特殊歷史時(shí)期，憲法帶有一定的綱領(lǐng)性是可以接受的，但不能因此否認(rèn)憲法的法律性。1950年代的制憲者們對(duì)憲法的認(rèn)識(shí)基本上是政治性的，憲法“實(shí)質(zhì)上是政治性綱領(lǐng)”［11］18，政治才是最高權(quán)威。“法律服從政治，政治統(tǒng)率法律”③張晉藩教授將“法律服從政治，政治統(tǒng)率法律”視為1954年憲法的缺陷。見(jiàn)張晉藩:《中國(guó)憲法史》，吉林人民出版社2004年版，第338頁(yè)。，憲法喪失了對(duì)權(quán)力的約束功能。其次，強(qiáng)調(diào)憲法的綱領(lǐng)性會(huì)妨礙憲法的適用。綱領(lǐng)性決定了憲法條文具有原則性、概括性［11］20，因此，“法院在確定綱領(lǐng)性規(guī)定的具體內(nèi)容時(shí)，要比確定和適用鞏固性規(guī)定的具體內(nèi)容要難”［12］289，憲法很難像普通法律那樣被用來(lái)處理具體法律問(wèn)題。我國(guó)學(xué)者由此認(rèn)為，“憲法不宜由當(dāng)下中國(guó)法院直接適用?！保?1］20第三，憲法的綱領(lǐng)性觀念會(huì)阻礙公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。綱領(lǐng)性使憲法服務(wù)于階段性政治目標(biāo)而偏離了人權(quán)保障這一終極價(jià)值。綱領(lǐng)所指向的目標(biāo)是國(guó)家或政黨等群體的目標(biāo)，它強(qiáng)調(diào)群體利益高于個(gè)人利益。憲法規(guī)定的公民權(quán)利失去了至上、絕對(duì)的意義，其保障范圍及程度視國(guó)家需要而定。再則，綱領(lǐng)是還沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的東西，人們很難將憲法中的公民權(quán)利看成法定權(quán)利，而只會(huì)看作是一種應(yīng)然權(quán)利［13］。這樣的權(quán)利自然難以“變現(xiàn)”。最后，強(qiáng)調(diào)憲法的綱領(lǐng)性對(duì)憲法的穩(wěn)定性會(huì)產(chǎn)生消極影響。國(guó)家目標(biāo)及政策具有靈活、多變的特點(diǎn)，綱領(lǐng)的改變要求憲法也要跟著改變。因此，憲法的綱領(lǐng)性意味著憲法將不斷地被修改。同時(shí)，綱領(lǐng)性憲法為實(shí)現(xiàn)階段性政治目標(biāo)而制定，目標(biāo)一旦實(shí)現(xiàn)，就必然要求以新的憲法來(lái)代替先前的憲法。正如弗里德曼所說(shuō):“當(dāng)憲法深深浸透了一個(gè)過(guò)時(shí)的目標(biāo)所體現(xiàn)的政策和利益時(shí)，它必須被徹底改寫(xiě)?！保?4］114-115

上述分析僅僅是理論上的，其前提是“過(guò)分強(qiáng)調(diào)”憲法的綱領(lǐng)性。荷蘭學(xué)者將憲法分為鞏固性憲法與綱領(lǐng)性憲法，前者是指“承認(rèn)和確認(rèn)現(xiàn)狀”的憲法，后者是指“確立目標(biāo)以及力圖鼓勵(lì)向某些方向發(fā)展的憲法”［12］289?？梢?jiàn)，并不是所有憲法都具有綱領(lǐng)性，即便是所謂綱領(lǐng)性憲法也不是說(shuō)一部憲法全部條文都具有綱領(lǐng)性，其綱領(lǐng)性內(nèi)容一般存在于“序言”和“總綱”中。認(rèn)為憲法規(guī)范具有綱領(lǐng)性［5］37的觀點(diǎn)是值得商榷的。一方面，綱領(lǐng)性內(nèi)容不可能成為憲法規(guī)范。如，1954年憲法序言規(guī)定:“國(guó)家在過(guò)渡時(shí)期的總?cè)蝿?wù)是逐步實(shí)現(xiàn)國(guó)家的社會(huì)主義工業(yè)化，逐步完成對(duì)農(nóng)業(yè)、手工業(yè)和資本主義工商業(yè)的社會(huì)主義改造。”這樣的內(nèi)容不具備法律規(guī)范所要求的法定主體、適用條件、行為模式、行為后果等要素形式①關(guān)于法律規(guī)范的要素形式，參見(jiàn)郭道暉:《法理學(xué)精義》，湖南人民出版社2005年版，第230頁(yè)。，不能被看作是憲法規(guī)范。另一方面，憲法規(guī)范不可能具有綱領(lǐng)性。制定憲法規(guī)范的目的是為了適用，即以憲法規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)已經(jīng)發(fā)生的事件或行為進(jìn)行評(píng)價(jià)并做出判斷。綱領(lǐng)是還未實(shí)現(xiàn)的東西，如果憲法規(guī)范具有綱領(lǐng)性，則憲法規(guī)范就失去了適用的對(duì)象和前提?？傊?，憲法規(guī)范不可能具有綱領(lǐng)性。其實(shí)，綱領(lǐng)性和規(guī)范性并不必然是對(duì)立的，它們可以是憲法中不同部分分別具有的屬性。也就是說(shuō)，憲法中的一些內(nèi)容 (如序言、總綱)具有綱領(lǐng)性，而另一些內(nèi)容則 (憲法的其他條文)具有規(guī)范性。但某一特定憲法條文卻不可能同時(shí)兼具綱領(lǐng)性和規(guī)范性。由于綱領(lǐng)性與規(guī)范性是憲法中不同內(nèi)容具有的屬性，綱領(lǐng)性的強(qiáng)弱不會(huì)直接影響其規(guī)范性。因此，我們可以在保持憲法綱領(lǐng)性的前提下強(qiáng)化憲法的規(guī)范性，而不是一定要淡化②如馬嶺教授認(rèn)為:淡化憲法中的綱領(lǐng)性，強(qiáng)化其法律性，仍然是當(dāng)代中國(guó)人需要繼續(xù)努力的方向。(見(jiàn)馬嶺:《共同綱領(lǐng)的綱領(lǐng)性與憲法性》，載《政法論叢》2010年第1期)甚至消除憲法的綱領(lǐng)性。增強(qiáng)憲法規(guī)范性的關(guān)鍵，一是以法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的基本原理改造憲法內(nèi)容使之具有更加完善的規(guī)范結(jié)構(gòu)，便于憲法的適用;二是建立違憲審查制度，確保憲法的至上性;三是建立憲法適用制度，促進(jìn)憲法全面實(shí)施以實(shí)現(xiàn)憲法對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的規(guī)范功能。

二、“搞憲法是搞科學(xué)”:自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)擬或人文科學(xué)?

“搞憲法是搞科學(xué)。我們除了科學(xué)以外，什么都不要相信。就是說(shuō)，不要迷信。……要破除迷信。……正確的就信，不正確的就不信，不僅不信而且還要批評(píng)。這才是科學(xué)的態(tài)度。”［2］268

毛澤東的這段話是有針對(duì)性的。一是針對(duì)當(dāng)時(shí)有人提出仿效蘇聯(lián)將1936年憲法稱作“斯大林憲法”的先例將1954年憲法命名為“毛澤東憲法”的建議［15］47，二是針對(duì)憲法草案中有毛澤東個(gè)人條款的內(nèi)容。他拒絕將1954年憲法稱“毛澤東憲法”，主張刪掉草案中涉及他個(gè)人的條款。他否認(rèn)這樣做是因?yàn)橹t虛。他說(shuō):“這不是謙虛，而是因?yàn)槟菢訉?xiě)不適當(dāng)，不合理，不科學(xué)?！皇潜緛?lái)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)而因?yàn)橹t虛才不寫(xiě)。科學(xué)沒(méi)有謙虛不謙虛的問(wèn)題?！保?］268

《新華字典》對(duì)“科學(xué)”的解釋是:(1)反映自然、社會(huì)、思維的客觀規(guī)律的分科的知識(shí)體系。(2)合乎科學(xué)的［16］260?！案銘椃ㄊ歉憧茖W(xué)”中的“科學(xué)”，是相對(duì)“迷信”而言的，“科學(xué)的態(tài)度”就是要破除迷信，反對(duì)個(gè)人崇拜。“迷信”的確是應(yīng)該反對(duì)的。因?yàn)?，“迷信”違背客觀規(guī)律，“是不能得到實(shí)證檢驗(yàn)的，或非實(shí)在實(shí)體的存在和效應(yīng);它是某種形式的錯(cuò)誤?！保?7］5“搞憲法是搞科學(xué)”意指憲法本身要合乎客觀規(guī)律、尊重客觀規(guī)律。正如馬克思所說(shuō):“立法者應(yīng)該把自己看作是一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識(shí)的實(shí)在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來(lái)?！保?8］347毛澤東的這一命題是可以成立的，對(duì)立憲活動(dòng)具有重要的指導(dǎo)意義。

“搞憲法是搞科學(xué)”這一論斷被學(xué)者們普遍接受了。其中，少數(shù)學(xué)者將這一論斷理解為是指憲法本身的科學(xué)性［19］349［20］71，意指憲法要全面總結(jié)我國(guó)人民革命和政權(quán)建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)、內(nèi)容、語(yǔ)言文字與法律規(guī)范具有顯明性等等。這種認(rèn)識(shí)把握住了這一論斷的本質(zhì)。但隨著學(xué)者們不斷援引，這一論斷的適用范圍被擴(kuò)大。它最初僅指憲法具有科學(xué)性，要求在立憲活動(dòng)中尊重客觀規(guī)律;而現(xiàn)在，它要求憲法學(xué)也須具有科學(xué)性。我國(guó)憲法學(xué)由此踏上了一條被稱為科學(xué)主義的道路。這條道路在西方源自18世紀(jì)以來(lái)自然科學(xué)所取得的成功。自然科學(xué)的成功促成如下觀念:不管在哪個(gè)領(lǐng)域，都存在可以被鑒別、被描述、被分析、被理解的可以調(diào)查、引人矚目的規(guī)律性事件［21］6-7。法學(xué)家們也在他們的知識(shí)領(lǐng)域追求這些特性，以便驕傲地稱得上“法律科學(xué)”［22］135。邊沁想要將自然科學(xué)方法運(yùn)用于道德與政治問(wèn)題的研究，以建立“立法科學(xué)”的體系①H.L.A.哈特在為邊沁《道德與立法原理導(dǎo)論》一書(shū)所寫(xiě)的“導(dǎo)言”中評(píng)論說(shuō):“他自認(rèn)為提出了關(guān)于何為詳密精確的新的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，可以同自然科學(xué)相媲美，自認(rèn)為創(chuàng)立了新的探究方法，并展現(xiàn)了對(duì)于含糊不清、模棱兩可和草率立論之危險(xiǎn)性的新的批評(píng)意識(shí)?！?邊沁:《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書(shū)館2000年版，第5頁(yè))。奧斯丁“試圖找到一種方法來(lái)定義法律、系統(tǒng)地界分它的要素并且提出可以使其獲得‘科學(xué)’理解的概念結(jié)構(gòu)”［23］31。戴雪則“將實(shí)證法從邊緣地帶引入研究的核心”［23］29。法學(xué)家們認(rèn)為自然科學(xué)的方法能夠解決所有的法律問(wèn)題，法律科學(xué)主義誕生了。我國(guó)多數(shù)學(xué)者都將憲法學(xué)定位為“科學(xué)”，稱為“憲法科學(xué)”。有學(xué)者認(rèn)為，“憲法學(xué)也應(yīng)該是一門嚴(yán)格的科學(xué)”，它要“從各國(guó)憲政經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)并歸納出普遍規(guī)律，以對(duì)人類的政治生活提供理性指導(dǎo)”［24］9。憲法“必須成為科學(xué)家與法學(xué)家的憲法”，必須“從中立與客觀的視角來(lái)審視憲法”，使憲法學(xué)成為像物理學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)一樣的“科學(xué)”［25］35。我國(guó)憲法學(xué)在整體上采取了“科學(xué)主義”的態(tài)度，“科學(xué)主義”成為憲法學(xué)研究中根深蒂固的信條［26］。

憲法“科學(xué)主義”的“理論追求”是要實(shí)現(xiàn)憲法研究的客觀性、確定性與可檢驗(yàn)性，但這一目標(biāo)是不可能實(shí)現(xiàn)的;即便真能實(shí)現(xiàn)，那也將是有害無(wú)益?？挤蚵赋?“取材于自然科學(xué)的法學(xué)方法，是不合理而且不科學(xué)的?！保?7］90耶林將法學(xué)“科學(xué)主義”斥為“無(wú)思想可言的實(shí)證主義”，并視其為法學(xué)的天敵［28］47。因?yàn)椋▽W(xué)的科學(xué)主義趨向會(huì)導(dǎo)致對(duì)法學(xué)科學(xué)性的否定［29］19-23。此處的法學(xué)當(dāng)然包括憲法學(xué)?？茖W(xué)主義對(duì)我國(guó)憲政與法治實(shí)踐產(chǎn)生了消極的影響②有學(xué)者認(rèn)為，科學(xué)通過(guò)把整體分解為部分來(lái)認(rèn)識(shí)，把法治分解為依法治省、依法治市、依法治鄉(xiāng)等等，最終的邏輯結(jié)果就是“依法治人”，與最高掌權(quán)者須毫無(wú)例外地受制于憲法和法律的法治精神背道而馳;科學(xué)的任務(wù)就是捍衛(wèi)真理，清除謬誤，這與憲法的妥協(xié)精神相去甚遠(yuǎn);科學(xué)分析是為了實(shí)行技術(shù)控制，政府依此邏輯運(yùn)用法律來(lái)控制個(gè)人，則不僅公民與國(guó)家間雙向制約的憲法關(guān)系就無(wú)從建立，而且還會(huì)為專制與極權(quán)大開(kāi)方便之門。(參見(jiàn)趙世義:《從科學(xué)分析到人文綜合——中國(guó)憲法學(xué)通往成熟之路》，載《法律科學(xué)》1999年第4期)。在憲法科學(xué)主義的陰影下，我國(guó)憲法學(xué)長(zhǎng)期停留在憲法科學(xué)的領(lǐng)域;忽視對(duì)憲法普適性價(jià)值的梳理和對(duì)應(yīng)然憲法的探究;妨礙了憲法哲學(xué)的產(chǎn)生［30］。憲法的倫理基礎(chǔ)是由憲法哲學(xué)來(lái)建立的。直到今天，我們雖然有憲法，但那僅僅是從外國(guó)模仿來(lái)的一個(gè)符號(hào)，其蘊(yùn)涵的內(nèi)在價(jià)值與倫理基礎(chǔ)并沒(méi)有得到系統(tǒng)地闡釋，憲法自身的正當(dāng)性還有待于有效地論證。憲法學(xué)不能采取科學(xué)主義立場(chǎng)的原因在于:第一，憲法學(xué)的科學(xué)性僅意味著某種正當(dāng)性和合理性，是相對(duì)的，不具有客觀真理那樣的絕對(duì)性?！胺▽W(xué)缺乏不證自明的規(guī)律、公理，法律和判決均是有爭(zhēng)議的法學(xué)產(chǎn)品”［31］。一個(gè)案件的判決結(jié)果并不是唯一的，多個(gè)可能的判決都具有某種程度的合理性。相似的案件未必有相同的判決。對(duì)同一法律現(xiàn)象卻可能存在完全不同的解釋。第二，憲法研究不可能用定量的方法來(lái)進(jìn)行，因此不存在像自然科學(xué)那樣的確定性。第三，憲法學(xué)研究必然受到研究者個(gè)人的價(jià)值觀、政治立場(chǎng)的影響，不可避免地具有主觀性，這決定了憲法學(xué)不可能做到自然科學(xué)所要求的客觀性。憲法學(xué)家獨(dú)到的“個(gè)人”見(jiàn)解，不僅不需要避免，甚至相反，它還是我們追求的目標(biāo)之一。最后，憲法學(xué)是一種地方性知識(shí)，與科學(xué)主義所追求的普遍性背道而馳。拉德布魯赫指出，“法律思想的民族異化特征已是一個(gè)普遍的事實(shí)”［32］174。雖然憲法學(xué)中具有很多普遍性的理論或原理，但各國(guó)的憲法學(xué)都主要是以本國(guó)的憲法為研究對(duì)象而建立起來(lái)并用以解決自己特有憲法問(wèn)題的“地方性”知識(shí)體系。

可見(jiàn)，憲法學(xué)不能采取科學(xué)主義的立場(chǎng)。但能否就認(rèn)定“憲法學(xué)是研究憲法的一門社會(huì)科學(xué)”［33］389呢?奧地利的尤根·埃利希曾說(shuō)，既然法律是一種社會(huì)現(xiàn)象，則每一種法律科學(xué)都是社會(huì)科學(xué)［34］17。將憲法學(xué)納入社會(huì)科學(xué)的范疇?wèi)?yīng)該算是一個(gè)進(jìn)步。但是，“社會(huì)科學(xué)家關(guān)注行為的規(guī)律性”［35］45，因此社會(huì)科學(xué)仍以揭示社會(huì)發(fā)展規(guī)律為己任，采取的仍然是科學(xué)主義的立場(chǎng)。日本學(xué)者認(rèn)為，作為社會(huì)科學(xué)的憲法學(xué)之課題，其追求的是“對(duì)實(shí)際已存在的某憲法現(xiàn)象之客觀的認(rèn)識(shí)”［36］103。然而，強(qiáng)調(diào)規(guī)律性或客觀認(rèn)識(shí)，正是社會(huì)科學(xué)的局限所在?！氨M管社會(huì)科學(xué)會(huì)以嚴(yán)格從屬性方式去明智地使用現(xiàn)代科學(xué)的方法和結(jié)論，但作為對(duì)屬人事物的研究，社會(huì)科學(xué)不能立足于現(xiàn)代科學(xué)”［35］48-49。因?yàn)?，憲法是人的成果，制定或不制定憲法，將憲法建?gòu)成什么樣子，是由立憲者的意志決定的，不可避免地帶有立憲者的“偏見(jiàn)”或價(jià)值判斷。憲法學(xué)的使命無(wú)非是為立憲活動(dòng)和憲法適用提供不可避免地帶有前見(jiàn)性、傾向性、目的性、相對(duì)性且非中立的建議和解釋。同時(shí)，憲法是價(jià)值法，現(xiàn)代社會(huì)的核心價(jià)值都是由憲法來(lái)確認(rèn)和保障的。但社會(huì)科學(xué)家卻在價(jià)值與事實(shí)之間劃出鮮明的界限并竭力回避進(jìn)行價(jià)值判斷，“認(rèn)為自己沒(méi)有能力核準(zhǔn)任何價(jià)值判斷”［35］45。立憲者的“偏見(jiàn)”、憲法中的道德價(jià)值、憲法學(xué)者的個(gè)性與立場(chǎng)，都成為社會(huì)科學(xué)無(wú)法企及的領(lǐng)域。憲法學(xué)采取純粹社會(huì)科學(xué)的路徑也是不妥的。

狄爾泰將科學(xué)分為自然科學(xué)和精神科學(xué)，強(qiáng)調(diào)不能忽視而應(yīng)當(dāng)解釋人的主觀意義。狄爾泰的精神科學(xué)實(shí)際上就是今天的人文科學(xué)。憲法在本質(zhì)上是一種文化現(xiàn)象，憲法學(xué)必然帶有人文科學(xué)的特征。雖然目前還沒(méi)有人認(rèn)為憲法學(xué)應(yīng)該采取純粹人文科學(xué)的路徑，但已有學(xué)者認(rèn)為，“科學(xué)主義已經(jīng)成為憲法學(xué)理論繁榮的障礙，超越科學(xué)主義機(jī)械的分析方法，實(shí)現(xiàn)人文化的理論綜合，是中國(guó)憲法學(xué)通往成熟的必由之路”［26］。與自然科學(xué)主要是“說(shuō)明”世界不同，人文科學(xué)是“理解”世界;與自然科學(xué)回答“是什么”的客觀陳述不同，人文科學(xué)要回答的是“應(yīng)當(dāng)是什么”，它包含著價(jià)值導(dǎo)向，不受制于因果律。人文科學(xué)方法的引入，可以部分地解決前述科學(xué)主義及社會(huì)科學(xué)給憲法學(xué)帶來(lái)的困惑，比如對(duì)憲法內(nèi)在價(jià)值和倫理基礎(chǔ)的“理解”，以及對(duì)立憲者“偏見(jiàn)”的“理解”與克服等等。但是，人文科學(xué)并不能解決憲法學(xué)的所有問(wèn)題。

上述分析表明，憲法學(xué)同法學(xué)一樣，在自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)這種三分體制中都無(wú)法找到自己的位置［37］13。當(dāng)然，也不能將憲法學(xué)(進(jìn)而法學(xué))與自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、人文科學(xué)并列，成為第四門“科學(xué)”。筆者曾嘗試將憲法學(xué)分為憲法科學(xué)和憲法哲學(xué)兩個(gè)部分，前者大體上可用確定性、客觀性、可重復(fù)性、可檢驗(yàn)性等來(lái)要求，其目標(biāo)是尋找憲法在應(yīng)用中的規(guī)律性，使憲法規(guī)范能夠更加合理、科學(xué)地運(yùn)用于實(shí)踐;后者并不以揭示規(guī)律為己任，而是探究憲法的應(yīng)然狀態(tài)，構(gòu)建憲法的價(jià)值和意義①詳細(xì)內(nèi)容見(jiàn)謝維雁:《憲法學(xué)的走向:從憲法科學(xué)到憲法哲學(xué)》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社科版)2006年第1期。。憲法科學(xué)可用自然科學(xué)方法即“說(shuō)明”的方法來(lái)進(jìn)行，而憲法哲學(xué)則只能由人文科學(xué)方法即“理解”的方法來(lái)進(jìn)行。從憲法史看，憲法現(xiàn)象也存在著某些規(guī)律性，這可以通過(guò)社會(huì)科學(xué)方法來(lái)獲得。還有一些內(nèi)容如憲法的內(nèi)在價(jià)值包括民主、正義、自由等等，我們只能是信仰，而不能研究?！爸挥写竽懙男叛霾拍軌虻竭_(dá)那個(gè)境界;認(rèn)識(shí)不能追隨進(jìn)入這些區(qū)域”［38］243?？梢?jiàn)，憲法是一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，必須綜合運(yùn)用自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)及人文科學(xué)的方法對(duì)憲法進(jìn)行全方位的研究，方能對(duì)憲法獲得有效的認(rèn)識(shí)。

在“搞憲法是搞科學(xué)”的觀念指導(dǎo)下，我國(guó)憲法學(xué)長(zhǎng)期以來(lái)注重探討憲法在人類歷史中的發(fā)展規(guī)律，但卻對(duì)憲法的精微技術(shù) (即憲法的具體適用技術(shù))漠不關(guān)心，對(duì)憲法哲學(xué)意涵、憲法社會(huì)道德價(jià)值的“理解”更顯膚淺。當(dāng)今中國(guó)的憲法學(xué)亟須在兩個(gè)方向獲得突破:一是發(fā)展憲法的適用技術(shù)，二是強(qiáng)化憲法哲學(xué)研究。

三、“憲法是一個(gè)總章程”:憲法是法律還是僅僅是辦事程序?

“憲法就是一個(gè)總章程。”［2］266

在此，毛澤東將憲法看成是章程，而非法律。何為“章程”?《辭?！返慕忉屖?1.法規(guī)的一種名稱;2.政黨、社會(huì)團(tuán)體規(guī)定本組織的性質(zhì)、綱領(lǐng)、任務(wù)、組織原則和機(jī)構(gòu)、成員的權(quán)利義務(wù)等;3.企業(yè)或事業(yè)單位制定的屬于業(yè)務(wù)性質(zhì)的規(guī)章制度;4.泛指各種制度［39］4666?！斗▽W(xué)辭源》的解釋是:1.各種制度;2.組織規(guī)程或辦事條例［40］1068。 《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋是:1.書(shū)面寫(xiě)定的組織規(guī)程或辦事條例;2.指方法［41］1585。國(guó)內(nèi)辭書(shū)未見(jiàn)將“章程”解釋為憲法的。國(guó)外學(xué)者認(rèn)為:章程是公法上的組織為完成其任務(wù)而制定的自己的法律規(guī)范［42］105。上述這些解釋，有兩點(diǎn)是共同的:其一，章程不是法律，更不是憲法。上述最接近于法律含義的解釋是將“章程”解釋為“法規(guī)的一種名稱”。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行憲法和《立法法》等的規(guī)定，“章程”并不在我國(guó)現(xiàn)有法律體系之中。從歷史角度看，章程的前身是規(guī)章。據(jù)學(xué)者考證，“規(guī)章”在我國(guó)早有使用，常與具體制度相聯(lián)，稱“規(guī)章制度”。規(guī)章在最初其含義跟今天的章程相同，是指國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位和其他社會(huì)組織的內(nèi)部規(guī)則。在憲法和有關(guān)法律確定國(guó)務(wù)院部委和地方有關(guān)政府可制定規(guī)章后，“規(guī)章”才成為我國(guó)法的一種表現(xiàn)形式［43］195?，F(xiàn)在使用的“章程”獲得了在成為我國(guó)法的表現(xiàn)形式之前的“規(guī)章”的含義。其二，章程僅是社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織及政黨的內(nèi)部規(guī)則，而不適用于政治意義上的國(guó)家。即便國(guó)外有學(xué)者將章程作為法律淵源，但也強(qiáng)調(diào)“章程調(diào)整的是 (組織、機(jī)構(gòu)等)內(nèi)部的法律關(guān)系”，是該組織“自己的法律規(guī)范”［42］105。

英文“constitution”一詞的含義經(jīng)歷了從“章程”到“憲法”的演變歷程?！癱onstitution”最初就是指“章程”，其含義是: “一組規(guī)則，用來(lái)規(guī)定任一團(tuán)體的結(jié)構(gòu)和組織的主要組成部分，這些團(tuán)體包括俱樂(lè)部、協(xié)會(huì)、工會(huì)、政黨及一國(guó)的公民?！保?4］200-201這里“一國(guó)的公民”只意味著特殊“團(tuán)體”而非政治意義上的國(guó)家。16世紀(jì)末17世紀(jì)初，英語(yǔ)世界的人開(kāi)始將“constitution”與法人實(shí)體和政治實(shí)體聯(lián)系起來(lái)。1688年光榮革命以后，“constitution”一詞才被用于國(guó)家的基本法令中。1727年倫敦出現(xiàn)了《英國(guó)憲法:或不列顛政府的基本形式》一書(shū)［45］36。但直到1758年，在埃梅里希·德·瓦特爾寫(xiě)下“一個(gè)國(guó)家的政體 (constitution)是決定公共權(quán)威行使方式的根本性安排”的時(shí)候，“constitution”的意義才發(fā)生了重要轉(zhuǎn)折［45］28，也即獲得了憲法的意義。至此， “constitution”一詞的含義完成了從“章程”到“憲法”的演變過(guò)程。這一演變過(guò)程告訴我們，“constitution”在成為今天人們熟悉的“憲法”之前，它只是章程，既不具有法的約束力和法的普遍性，也沒(méi)有以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律的表現(xiàn)形式。

可見(jiàn)，章程不是法律，更不是憲法。毛澤東將憲法視作章程，說(shuō)明他并沒(méi)有將憲法視為真正的法律。首先，這一觀念模糊了憲法的法律特征。一是“憲法是章程”的觀念直接否定了憲法的法律性，“忽略了憲法本身作為法律的可操作性和可通過(guò)法院來(lái)實(shí)施的性質(zhì)”［46］28。二是“憲法是章程”的觀念使憲法喪失了以權(quán)利義務(wù)為表現(xiàn)形式的法律特征。三是在“憲法是章程”的觀念指導(dǎo)下，制憲者按照辦事程序或組織規(guī)則而不是依法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的要求來(lái)設(shè)計(jì)憲法，憲法主要不是通過(guò)憲法規(guī)范來(lái)表現(xiàn)。其次，這一觀念消解了憲法的根本法地位?！耙徊砍晌姆ǖ涞男ЯΣ粫?huì)高于當(dāng)權(quán)者希望賦予它的效力?！保?6］10既然制憲者將憲法定位為章程，我們?cè)趺茨軌蚱谕嬲哂凶罡叻尚Я?第三，這一觀念遮蔽了憲法的價(jià)值內(nèi)涵。憲法是價(jià)值法，它的每一個(gè)字、每一個(gè)詞都“浸透”了價(jià)值。而章程只是辦事程序，并不包含價(jià)值意義。最后，這一觀念弱化了憲法的實(shí)施。章程主要依靠人們的自覺(jué)遵守來(lái)實(shí)現(xiàn)，雖然人們也可能因?yàn)檎鲁痰木壒试V至法院，但章程在法院的審判過(guò)程中只是作為類似于合同或契約而不是法律在起作用。將憲法視作章程的觀念是必須拋棄的一個(gè)觀念。

四、“過(guò)渡時(shí)期的憲法”:憲法應(yīng)該是臨時(shí)性的還是永久性的?

“我們的這個(gè)憲法，是社會(huì)主義類型的憲法，但還不是完全的社會(huì)主義憲法，它是一個(gè)過(guò)渡時(shí)期的憲法。”［2］268

這是毛澤東對(duì)1954年憲法的定性。憲法是自由和秩序的象征和根本保證，包含著人民永久性的意愿，因此“人們一直追求憲法的持久性”［14］114。但共和國(guó)的制憲者們一開(kāi)始就沒(méi)有將1954年憲法設(shè)計(jì)為永久性憲法。早在1954年3月23日，毛澤東在憲法起草委員會(huì)第一次會(huì)議上就定了調(diào)子:這個(gè)憲法“是過(guò)渡時(shí)期的憲法，大概可以管十五年左右”［48］。制憲者們?cè)诖饲霸缫堰_(dá)成了共識(shí)。周恩來(lái)早在1953年1月13日就說(shuō):蘇聯(lián)1918年宣布了憲法，1924年又修改了憲法，1936年有了“斯大林憲法”。“我們的憲法也是現(xiàn)階段的憲法，將來(lái)還會(huì)提高”［49］。此處“現(xiàn)階段的憲法”就是指過(guò)渡性憲法，“還會(huì)提高”則意味著它會(huì)被更高級(jí)的憲法所取代。

憲法的過(guò)渡性，擁有這種特性的憲法即過(guò)渡性憲法，與人們對(duì)“永久性”憲法的期待是背道而馳的。首先，過(guò)渡性憲法的觀念不利于建立憲法的適應(yīng)性機(jī)制。因與社會(huì)主義過(guò)渡時(shí)期相聯(lián)系，1954憲法被稱為過(guò)渡性憲法，這部憲法的使命將隨著社會(huì)主義過(guò)渡時(shí)期的結(jié)束而結(jié)束。到1957年，預(yù)計(jì)15年才能完成的過(guò)渡階段只用了3年就結(jié)束了，1954年憲法隨之廢棄。人們追求憲法的永久性，但任何憲法都不可能真的恒久不變。有的國(guó)家憲法歷數(shù)百年仍然有效，其秘訣在于一系列技術(shù)手段使憲法獲得了適應(yīng)性。這些技術(shù)包括憲法修改、憲法解釋①憲法解釋發(fā)揮作用的重要條件之一是讓?xiě)椃l文具有概括性。因?yàn)椤皯椃ǖ木薮蟾爬ㄐ允怪哂幸环N隨時(shí)代變化的內(nèi)容和意義”。(本杰明·卡多佐:《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第6頁(yè))及通過(guò)法院的判例不斷創(chuàng)設(shè)新的憲法規(guī)則等。但我國(guó)制憲者們都懷揣一部理想的、完美的“憲法”，盡管1954年憲法規(guī)定了憲法的修改，但制憲們顯然不是要以修改憲法的方式使這部過(guò)渡性憲法達(dá)到理想狀態(tài)，而是要待過(guò)渡時(shí)期結(jié)束就舍去過(guò)渡性憲法而代之以新的憲法。其次，過(guò)渡性憲法的觀念不利于樹(shù)立憲法權(quán)威。過(guò)渡性憲法是一部將要被廢除的憲法，是一部正在“失去生命”的憲法?！?過(guò)渡性憲法)這種說(shuō)法就給人造成憲法已經(jīng)過(guò)時(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而使一些人認(rèn)為再實(shí)施這部憲法就已經(jīng)沒(méi)有必要了”［50］。這造成了對(duì)憲法的短期效應(yīng)心理，對(duì)憲法產(chǎn)生輕慢之感，憲法權(quán)威大打折扣。由于有這樣的心理，一些本是違憲的政策、舉措，只要被認(rèn)為它們有利于發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力、有利于維護(hù)國(guó)家和民族的根本利益，人們就心安理得地予以接受。因?yàn)?，在他們看?lái)，是憲法過(guò)時(shí)了，而不是政策、舉措違憲;就算是這些政策、舉措違憲，那也是“良性違憲”②郝鐵川將“良性違憲”界定為“是指國(guó)家機(jī)關(guān)的一些舉措雖然違背當(dāng)時(shí)憲法的個(gè)別條文，但卻有利于發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力、有利于維護(hù)國(guó)家和民族的根本利益，是有利于社會(huì)的行為。”(郝鐵川:《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》1996年第4期)“良性違憲”概念的要害是否認(rèn)了憲法的至上權(quán)威。。

一般認(rèn)為，1954年憲法具有過(guò)渡性是因?yàn)楫?dāng)時(shí)還處于向社會(huì)主義過(guò)渡的階段。其實(shí)，憲法具有過(guò)渡性的真正根源，并不在于所謂社會(huì)主義過(guò)渡時(shí)期，而在于憲法的綱領(lǐng)性，只要憲法服務(wù)于階段性政治目標(biāo)它就必然具有過(guò)渡性。因此，并不只是1954年憲法，而且還包括1975年、1978年及現(xiàn)行憲法都不同程度地具有過(guò)渡性。

雖然我們的憲法顯得變動(dòng)不居，但制定一部“永久性”憲法仍然是值得期待的。理由是: (1)隨著香港、澳門的回歸，港、澳基本法的實(shí)施，現(xiàn)行憲法絕大部分條款在香港、澳門不具有直接法律效力。臺(tái)灣問(wèn)題如能按照現(xiàn)在的思路解決，到時(shí)也會(huì)面臨著同樣的問(wèn)題。這需要通過(guò)“永久性”憲法來(lái)予以解決。(2)國(guó)家發(fā)展的方向和道路越來(lái)越清晰、明確，不需要老是在憲法中改來(lái)改去。(3)憲法修改的經(jīng)驗(yàn)越來(lái)越豐富，修憲技術(shù)大大提高。從1975年、1978年、1982年的全面修憲到后來(lái)的部分修憲，從1979年、1980年兩次以“決議”修憲到1988年、1993年、1999年、2004年以修正案的形式修憲，我國(guó)的修憲技術(shù)已經(jīng)成熟。即使有一些內(nèi)容是過(guò)渡性的，我們也可以通過(guò)修憲技術(shù)使它不至于對(duì)憲法本身生產(chǎn)大的影響。(4)我國(guó)憲法學(xué)理論日益成熟，已足夠?yàn)橹贫ㄟ@樣一部“永久性”憲法提供理論支持。

五、“每一個(gè)人都要實(shí)行”:憲法用來(lái)約束政府還是規(guī)范公民?

“(憲法草案)通過(guò)以后，全國(guó)人民每一個(gè)人都要實(shí)行……不實(shí)行就是違反憲法?！保?］266

毛澤東的這段話得到了制憲者的普遍支持。劉少奇說(shuō):“憲法是全體人民和一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須遵守的。”［7］董必武也說(shuō):憲法草案即將通過(guò)，“那時(shí)就要變?yōu)槲覈?guó)正式的憲法，人人都得遵守?！保?1］219

早期憲法只規(guī)定政府性質(zhì)、職能及其限制的根本原則，但自洛克以來(lái)，政府權(quán)力開(kāi)始被視為個(gè)人權(quán)利的對(duì)立面，而憲法被認(rèn)為是一部限制政府權(quán)力保障個(gè)人權(quán)利的法律文件。此后，隨著個(gè)體權(quán)利的張揚(yáng)，憲法的針對(duì)性更加明確，“一般只適用于政府，不適用于個(gè)人”［52］276。近年來(lái)，我國(guó)學(xué)者也開(kāi)始接受這一主張，認(rèn)為憲法應(yīng)完全針對(duì)政府，而不應(yīng)針對(duì)公民個(gè)人，甚至憲法都不應(yīng)規(guī)定公民義務(wù)①參見(jiàn)張千帆:《自由的魂魄所在:美國(guó)憲法與政府體制》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，“前言”第6頁(yè);張千帆:《憲法不應(yīng)該規(guī)定什么?》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期;劉軍寧:《憲法是防范誰(shuí)的?》，載《議報(bào)》2001年8月25日。。

但我國(guó)自1954年憲法以來(lái)的歷部憲法文本都是既用很大篇幅對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)作全面規(guī)定，也有大量條款直接針對(duì)公民個(gè)人。這反映出我國(guó)制憲者并沒(méi)有接受用憲法約束國(guó)家權(quán)力以保障公民權(quán)利，由此憲法只適用于政府而不適用于公民個(gè)人的立憲理念，甚至他們還沒(méi)有意識(shí)到憲法是用來(lái)約束國(guó)家權(quán)力以保障公民權(quán)利的。對(duì)他們來(lái)說(shuō)，憲法的用途，一是解決政府的合法性，二是形成秩序。隨著1954年憲法的制定與頒布，政府的合法性問(wèn)題解決了。之后，人們期待這部憲法能夠?qū)χ刃虻男纬珊途S護(hù)起到作用。針對(duì)把憲法中保護(hù)公民權(quán)利的條款大量用于對(duì)抗公民個(gè)人，有學(xué)者認(rèn)為這是對(duì)憲法的誤用［53］。本來(lái)，違憲主體針對(duì)的是國(guó)家權(quán)力的行使者，一般公民只是違法主體而不是違憲主體。但是，由于制憲者要求“每一個(gè)人都要實(shí)行 (憲法)”、“不實(shí)行就是違反憲法”，因此，“每一個(gè)人”都成了違憲主體。如果說(shuō)真有所謂“憲法的誤用”，那它早就存在于制憲者的觀念之中了，隨后又體現(xiàn)于憲法之中。公民成為違憲主體不是以憲法規(guī)定公民義務(wù)為前提推導(dǎo)出來(lái)的，而是從公民必須遵守憲法這一普遍性的“守法”義務(wù) (而不管憲法是否規(guī)定公民的義務(wù))中推導(dǎo)出來(lái)的。對(duì)制憲者而言，根本不存在“憲法的誤用”。因?yàn)樗麄冏非蟮氖侵刃?，無(wú)論政府還是公民個(gè)人，只要他 (它)們遵守 (或?qū)嵭?了憲法，也就實(shí)現(xiàn)了憲法的秩序價(jià)值。1954年憲法草案公布后第6天，董必武在中央政法干部學(xué)校所作的名為《進(jìn)一步加強(qiáng)法律工作和群眾的守法教育》中提出，“必須培養(yǎng)群眾的守法精神”［51］217-224。憲法對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)是章程，而對(duì)群眾則是法律 (守法)?？梢?jiàn)，制憲者實(shí)際上是將憲法主要針對(duì)公民而非國(guó)家。

憲法到底應(yīng)該針對(duì)誰(shuí)呢?眾所周知，憲法的基本精神是制約國(guó)家權(quán)力以保障公民權(quán)利。憲法主要針對(duì)國(guó)家權(quán)力，這是不言而喻的。正因?yàn)槿绱?，傳統(tǒng)憲法理論將憲法歸到公法領(lǐng)域，只在公法領(lǐng)域有效。進(jìn)入20世紀(jì)特別是“二戰(zhàn)”以后，美國(guó)出現(xiàn)了“國(guó)家行為理論”②“國(guó)家行為理論”(又稱“部分社會(huì)論”)認(rèn)為，“一個(gè)企事業(yè)法人、團(tuán)體、組織等就是一個(gè)小‘社會(huì)’，它的管理職能與國(guó)家的職能具有同類的性質(zhì)，因此，也適用于像對(duì)國(guó)家那樣的司法審查。在美國(guó)，還有把原來(lái)憲法中所規(guī)定的‘國(guó)家行為’作擴(kuò)大解釋的，認(rèn)為企業(yè)、團(tuán)體、組織的行為，也應(yīng)該像‘國(guó)家行為’一樣受法院的司法審查?！?張慶福主編:《憲法學(xué)基本理論》(下)，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第892頁(yè))，德國(guó)產(chǎn)生了“基本權(quán)利第三人效力理論”③“基本權(quán)利第三人效力是指本屬對(duì)抗國(guó)家權(quán)力的基本權(quán)利，在平等的民事主體之間亦產(chǎn)生效力，用于約束或者規(guī)范私人之間的關(guān)系。”(張紅:《基本權(quán)利與私法》，法律出版社2010年版，第52頁(yè))，憲法只適用于政府不適用于個(gè)人的禁忌才被打破，開(kāi)始應(yīng)用于私人領(lǐng)域。但是，憲法適用于私人領(lǐng)域，到目前為止仍然只是例外，針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)而不針對(duì)公民個(gè)人仍然是憲法適用的一般原則。即便如此，憲法在私人領(lǐng)域的適用跟適用于政府也是完全不同的。憲法適用于政府，是對(duì)政府的制約或限制;而適用于私人領(lǐng)域，則是為了保障憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

憲法是針對(duì)政府的，是要將政府的行為納入到憲法的軌道之中;憲法不應(yīng)當(dāng)成為公民個(gè)人的緊箍咒，而應(yīng)當(dāng)成為公民權(quán)利的保護(hù)神。

概括起來(lái)，制憲者對(duì)待憲法的基本態(tài)度主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面:第一，憲法國(guó)家主義傾向。憲法的國(guó)家主義傾向潛藏在憲法的功能(即實(shí)現(xiàn)國(guó)家政治目標(biāo))之中。第二，憲法工具主義傾向。憲法自踏入我國(guó)以來(lái)，一直未能擺脫作為實(shí)現(xiàn)政治目標(biāo)的工具的命運(yùn)。共和國(guó)制憲者的憲法工具主義體現(xiàn)在兩方面，一是作為政權(quán)合法性的工具，二是作為實(shí)現(xiàn)國(guó)家階段性政治目標(biāo)的工具。第三，憲法虛無(wú)主義傾向。早在1957年，部分領(lǐng)導(dǎo)人員開(kāi)始對(duì)法律持虛無(wú)主義的觀點(diǎn)［53］89。1958年，毛澤東說(shuō):“法律這個(gè)東西沒(méi)有也不行，但我們有我們這一套。”劉少奇說(shuō):“到底是法治還是人治?實(shí)際靠人，法律只能作為辦事的參考?！保?5］憲法虛無(wú)主義成為黨的集體意識(shí)。1959年以后，“要人治不要法治”的說(shuō)法甚囂塵上［56］，憲法虛無(wú)主義進(jìn)一步發(fā)展成為一種社會(huì)意識(shí)。最終，憲法淪為一紙空文。十年“文革”，“無(wú)法無(wú)天”(毛澤東語(yǔ))，正是憲法虛無(wú)主義的必然結(jié)果。上述三種傾向表明，制憲者是懷著一種矛盾的心理對(duì)待憲法的:一方面，他們要以憲法來(lái)推進(jìn)政治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn);另一方面，他們卻又未將憲法視作真正的法律。其結(jié)果是，有憲法而無(wú)憲政。

觀念是行動(dòng)的先導(dǎo)。共和國(guó)制憲者的憲法觀念，極不利于我國(guó)憲政與法治建設(shè)。中國(guó)憲政與法治建設(shè)要取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)步，必須實(shí)現(xiàn)憲法觀念的革新，改變對(duì)待憲法的態(tài)度，使憲法變成真正的法律，并得到有效地實(shí)施。

［1］許崇德.中華人民共和國(guó)憲法史［M］.福州:福建人民出版社，2003.

［2］毛澤東.關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案［M］∥王培英.中國(guó)憲法文獻(xiàn)通編.北京:中國(guó)民主法制出版社，2004.

［3］許崇德，何華輝.學(xué)習(xí)新中國(guó)三個(gè)憲法的幾點(diǎn)體會(huì)［J］.武漢大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，1980，(6).

［4］許崇德.憲法演變與憲法修改［M］∥許崇德.憲法與民主政治.北京:中國(guó)檢察出版社，1994.

［5］李步云主編.憲法比較研究［M］.北京:法律出版社，1998.

［6］逄先知.新中國(guó)首部憲法誕生背后:毛澤東刪國(guó)家元首條文［EB/OL］.(2009-12-09).中國(guó)憲政網(wǎng).http:// www.calaw.cn/Pages_Front/Article/ArticleDetail.aspx?articleId=5209.

［7］劉少奇.關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的報(bào)告［M］∥王培英.中國(guó)憲法文獻(xiàn)通編.北京:中國(guó)民主法制出版社，2004.

［8］張慶福.憲法學(xué)基本理論 (上)［M］.北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999.

［9］李龍.憲法基礎(chǔ)理論［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1999.

［10］馬嶺.《共同綱領(lǐng)》的綱領(lǐng)性和憲法性［J］.政法論叢，2010，(1).

［11］翟小波.論我國(guó)憲法的實(shí)施制度［M］.北京:中國(guó)法制出版社，2009.

［12］亨克·范·馬爾塞文，格爾·范·德·唐.成文憲法——通過(guò)計(jì)算機(jī)進(jìn)行的比較研究［M］.陳云生，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2007.

［13］姚魏.論中國(guó)憲法在司法中的適用［EB/OL］.(2009-12-07).法律論文網(wǎng).http://www.law1954.com/article/sort04/info-23230.html.

［14］勞倫斯·M·弗里德曼.美國(guó)法律史［M］.蘇彥新，譯.北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2007.

［15］韓大元.新中國(guó)憲法發(fā)展史［M］.石家莊:河北人民出版社，2000.

［16］新華字典［K］.北京:商務(wù)印書(shū)館，2004.

［17］愛(ài)德華·希爾斯.論傳統(tǒng)［M］.傅鏗，呂樂(lè)，譯.上海:上海人民出版社，2009.

［18］馬克思恩格斯全集:第1卷［M］.北京:人民出版社，1995.

［19］王叔文.王叔文文選［M］.北京:法律出版社，2003.

［20］韓大元.新中國(guó)憲法發(fā)展史［M］.石家莊:河北人民出版社，2000.

［21］格蘭特·吉爾莫.美國(guó)法的時(shí)代［M］.董春華，譯.北京:法律出版社，2009.

［22］維拉曼特.法律導(dǎo)引［M］.張智仁，譯.上海:上海人民出版社，2003.

［23］馬丁·洛克林.公法與政治理論［M］.鄭戈，譯.北京:商務(wù)印書(shū)館，2002.

［24］張千帆.美國(guó)聯(lián)邦憲法［M］.北京:法律出版社，2011.

［25］張千帆.憲法學(xué)導(dǎo)論［M］.北京:法律出版社，2004.

［26］趙世義.從科學(xué)分析到人文綜合——中國(guó)憲法學(xué)通往成熟之路［J］.法律科學(xué)，1999，(4).

［27］考夫曼.法律哲學(xué)［M］.劉幸義等，譯.北京:法律出版社，2004.

［28］魯?shù)婪颉ゑT·耶林.法學(xué)是一門科學(xué)嗎?［M］.李君韜，譯.北京:法律出版社，2010.

［29］胡玉鴻.法學(xué)方法論導(dǎo)論［M］.濟(jì)南:山東人民出版社，2002.

［30］謝維雁.憲法學(xué)的走向:從憲法科學(xué)到憲法哲學(xué)［J］.四川師范大學(xué)學(xué)報(bào) (社會(huì)科學(xué)版)，2006，(1).

［31］鄭永流.安身立命，法學(xué)賴何? ［EB/OL］.(2003-09-20).法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng).http://www.lawintime.com/Read-News.asp·NewsID=670＆BigClassID=27＆SmallClassID=33＆SpecialID=48.

［32］拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論［M］.米健，朱林，譯.北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997.

［33］徐秀義，韓大元主編.現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2001.

［34］尤根·埃利希.法律社會(huì)學(xué)基本原理［M］.葉名怡，袁震，譯.北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2009.

［35］施特勞斯.古典政治理性主義的重生［M］.郭振華，譯.北京:華夏出版社，2011.

［36］阿部照哉，等.憲法 (上)［M］.周宗憲，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006.

［37］鄭戈.法律與現(xiàn)代人的命運(yùn)［M］.北京:法律出版社，2006.

［38］H·科殷.法哲學(xué)［M］.林榮遠(yuǎn)，譯.北京:華夏出版社，2002.

［39］辭海［K］.上海:上海辭書(shū)出版社，1979.

［40］李偉民.法學(xué)辭源［K］.北京:中國(guó)工人出版社，1994.

［41］現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典［K］.北京:商務(wù)印書(shū)館，1996.

［42］伯恩·魏德士.法理學(xué)［M］.丁小春，吳越，譯.北京:法律出版社，2003.

［43］孫毅珉.論國(guó)務(wù)院部門立法［K］.周旺生.立法研究 (第1卷).北京:法律出版社，2000.

［44］戴維·M·沃克.牛津法律大辭典［K］.鄧正來(lái)，等譯.北京:光明日?qǐng)?bào)出版社，1988.

［45］杰拉爾德·施圖爾茨.Constitution:17世紀(jì)初到18世紀(jì)末的詞義演變［M］∥特倫斯·鮑爾，約翰·波考克.概念變遷與美國(guó)憲法.談麗，譯.上海:華東師范大學(xué)出版社，2010.

［46］信春鷹.中國(guó)法律制度及其改革［M］.北京:法律出版社，1999.

［47］A·W·布拉德利，K·D·尤因.憲法與行政法 (上冊(cè))［M］.程潔，譯.北京:商務(wù)印書(shū)館，2008.

［48］毛澤東.在憲法起草委員會(huì)第一次會(huì)議上的插話［J］.黨的文獻(xiàn)，1997，(1).

［49］周恩來(lái).全國(guó)人民代表大會(huì)應(yīng)該有自己的法律——憲法［J］.黨的文獻(xiàn)，1997，(1).

［50］張海霞，張志芳.毛澤東與1954年憲法的制定［J］.福建黨史月刊，2010，(6).

［51］董必武法學(xué)文集［M］.北京:法律出版社，2001.

［52］凱斯·R·孫斯坦.自由市場(chǎng)與社會(huì)正義［M］.金朝武，等譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

［53］蔡定劍.中國(guó)憲法實(shí)施的私法化之路［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2004，(2).

［54］殷嘯虎.新中國(guó)憲政之路［M］.上海:上海交通大學(xué)出版社，2000.

［55］項(xiàng)淳一.黨的領(lǐng)導(dǎo)與法制建設(shè)［J］.中國(guó)法學(xué)，1991，(4).

［56］文正邦，等.共和國(guó)憲政歷程［M］.鄭州:河南人民出版社，1994.