北京市藥品監(jiān)督管理局平谷分局 劉建強(qiáng) 張紅英 王富強(qiáng)

《刑法修正案（八）》第二十三條將《刑法》第一百四十一條第一款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)［1］?！?此規(guī)定刪除了原生產(chǎn)、銷售假藥罪“足以嚴(yán)重危害人體健康”的限制條件，進(jìn)一步增強(qiáng)了可操作性。

1 生產(chǎn)、銷售假藥罪的變化

1.1 生產(chǎn)、銷售假藥罪從危險(xiǎn)犯修改為行為犯 行為犯不同于危險(xiǎn)犯，不需要具備“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一危險(xiǎn)犯的犯罪條件，只要行為人著手實(shí)行符合生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成要件的行為（主體：達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人；主觀：明知或者應(yīng)知生產(chǎn)、銷售的是假藥，為了牟利而生產(chǎn)、銷售；客觀：行為人實(shí)施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為；客體：侵犯了社會(huì)主體市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、藥品管理制度、人的生命健康權(quán)），即構(gòu)成既遂狀態(tài)。生產(chǎn)、銷售假藥罪降低了入罪門檻，體現(xiàn)了國(guó)家重點(diǎn)打擊假藥犯罪的決心。

1.2 生產(chǎn)、銷售假藥罪法律適用的變化新修訂的生產(chǎn)、銷售假藥罪即《刑法》第一百四十一條第一款自2011年5月1日起實(shí)施，根據(jù)《刑法》溯及力的“從舊兼從輕原則”，由于新法對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪進(jìn)行從重規(guī)定，所以對(duì)2011年5月1日之前發(fā)生的違法行為，只能適用修訂前的舊法，不能適用新法的規(guī)定。

2 藥監(jiān)行政執(zhí)法方式的轉(zhuǎn)變

發(fā)現(xiàn)符合生產(chǎn)、銷售假藥罪犯罪構(gòu)成的制售假藥行為應(yīng)立即移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹橐宰肪啃淌仑?zé)任，防止“以罰代刑”情況的出現(xiàn)。符合生產(chǎn)、銷售假藥罪犯罪構(gòu)成的制售假藥行為，包含非藥品冒充藥品的造假行為、非法添加藥品的行為、用非藥品原料代替藥品原料的行為、假冒合法企業(yè)藥品的行為、未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)藥品的行為、無(wú)合法資質(zhì)銷售假藥的行為、有合法資質(zhì)故意購(gòu)進(jìn)假藥并銷售的行為以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)故意使用假藥的行為等。

行為人過(guò)失生產(chǎn)、銷售假藥的行為不構(gòu)成刑事犯罪的，仍然要依照相關(guān)法律通過(guò)行政執(zhí)法手段進(jìn)行處罰。對(duì)人民法院已作出有罪判決的生產(chǎn)、銷售假藥行為，藥監(jiān)部門仍可以根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)給予行為人撤銷藥品批準(zhǔn)證明文件、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證等行政處罰。

3 問(wèn)題思考

3.1 嚴(yán)格區(qū)分生產(chǎn)、銷售假藥罪和劣藥罪 生產(chǎn)、銷售劣藥罪仍然為結(jié)果犯，即實(shí)際產(chǎn)生“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”情況的出現(xiàn)時(shí)，生產(chǎn)、銷售劣藥罪才能成立。生產(chǎn)、銷售假藥罪是行為犯，不需要 “對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的情況出現(xiàn)，也不需要“足以嚴(yán)重危害身體健康”的情況出現(xiàn)，只要行為人著手實(shí)行符合生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成要件的行為就構(gòu)成犯罪既遂。在執(zhí)法實(shí)踐中，對(duì)假藥的定性提出了更高的要求，防止假劣藥定性錯(cuò)誤的出現(xiàn)。

3.2 是否適用《刑法》第十三條有待完善 參照醉駕入刑后最高法出臺(tái)的相關(guān)司法解釋，對(duì)醉駕入刑符合《刑法》總則第十三條規(guī)定的不認(rèn)定為犯罪的實(shí)際情況。在執(zhí)法實(shí)踐中，是否對(duì)故意生產(chǎn)、銷售的行為一律適用新修訂的《刑法》第一百四十一條的規(guī)定，《刑法》第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”對(duì)是否生產(chǎn)、銷售劣藥罪有適用空間。

在 “兩高”沒(méi)有出臺(tái)明確的司法解釋前，“情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪”原則上應(yīng)由司法機(jī)關(guān)判定，藥監(jiān)部門應(yīng)該嚴(yán)格按照生產(chǎn)、銷售假藥罪的新規(guī)定，對(duì)涉刑案件及時(shí)移送公安部門，防止產(chǎn)生瀆職風(fēng)險(xiǎn)。

3.3 如何更好地實(shí)現(xiàn)行刑銜接有待解決公安機(jī)關(guān)缺乏對(duì)假藥的判定能力，更多時(shí)候需要藥監(jiān)執(zhí)法機(jī)關(guān)的移送線索。由于藥監(jiān)部門受制于機(jī)構(gòu)設(shè)置，對(duì)犯罪嫌疑人逃逸、毀滅證據(jù)等行為缺乏制約力量，案件取證力度不足，影響生產(chǎn)、銷售假藥罪的順利移送。

新形勢(shì)下迫切需要建立藥監(jiān)執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)打擊生產(chǎn)及銷售假藥犯罪的聯(lián)合偵辦機(jī)制，并進(jìn)一步明確案件偵辦和移送程序。