王源淵

(湖北省荊門(mén)市中級(jí)人民法院，湖北 荊門(mén) 448000)

爭(zhēng)點(diǎn)整理， 作為審前準(zhǔn)備程序的核心和目標(biāo)， 對(duì)于整個(gè)審判活動(dòng)的意義、 價(jià)值和必要性可以專(zhuān)門(mén)進(jìn)行討論。本文假定這種討論已經(jīng)建立， 并作為一種繼續(xù)， 對(duì)如何在訴訟中識(shí)別和整理爭(zhēng)點(diǎn)作初步考察。

一、 爭(zhēng)點(diǎn)識(shí)別

識(shí)別是整理的開(kāi)始。大陸法系國(guó)家(包括我國(guó))通行的法律方法論認(rèn)為， 制定法的適用在最宏觀的結(jié)構(gòu)上可以用一個(gè)演繹推理來(lái)描述， 其基本結(jié)構(gòu)或骨架為一個(gè)三段論。[1]*要注意的是， 法律適用中實(shí)際發(fā)生的思考遠(yuǎn)比這種邏輯骨架的描述復(fù)雜。這種邏輯整理只是一種方法， 以利于論述或分析的展開(kāi)， 也利于思維的整理和塑造。爭(zhēng)點(diǎn)識(shí)別就是法官通過(guò)研究作為大前提的法律語(yǔ)句(法條)， 分析當(dāng)事人可能在哪些問(wèn)題上發(fā)生爭(zhēng)議。

法條由現(xiàn)行法提供， 但制定法條文少有完全法條。因此， 通常這個(gè)大前提由法官根據(jù)現(xiàn)行法律整理獲得。這是法律適用的一部分。當(dāng)然， 這種適用不是任意進(jìn)行的， 原告的請(qǐng)求確立了適用的起點(diǎn)， 法律本身構(gòu)成整理的限制， 解釋必須循著法律的意義脈絡(luò)進(jìn)行。

爭(zhēng)點(diǎn)的識(shí)別往往在一個(gè)最宏觀的層次或個(gè)案法律適用的整體框架內(nèi)進(jìn)行， 因?yàn)榇藭r(shí)個(gè)案推理體系內(nèi)局部的推理子系統(tǒng)還不可能形成。此時(shí)識(shí)別出的爭(zhēng)點(diǎn)通常是大前提中的構(gòu)成要件要素。但是， 由于大前提的整理往往要等到審理結(jié)束時(shí)才停止， 此時(shí)的識(shí)別也只能是初始識(shí)別。

這種識(shí)別有別于爭(zhēng)點(diǎn)建構(gòu)， 并不導(dǎo)致最終的案件審理樣態(tài)。但不可小看識(shí)別的價(jià)值， 因?yàn)樗鼘⒉粩嘀敢龑徖淼姆较颍?令法官能有針對(duì)性地進(jìn)行法律上的準(zhǔn)備(一種思維上的準(zhǔn)備)。試舉一案例說(shuō)明：

有原告兄弟二人， 起訴另一弟， 請(qǐng)求： 依法處理遺產(chǎn)房屋三間。

事實(shí)主張： 原、 被告的父母已死亡， 遺留有房屋三間， 至今由被告獨(dú)占居住， 而且被告對(duì)待母親生前態(tài)度惡劣， 母親死后未出喪葬費(fèi)。

閱讀訴狀后， 法官應(yīng)該有一個(gè)初步印象： 本案可能涉及繼承法法定繼承問(wèn)題， 原告的權(quán)利請(qǐng)求大致是分割遺產(chǎn)。那么， 按我國(guó)繼承法， 要支持原告的權(quán)利請(qǐng)求， 需要滿足哪些基本條件呢？此時(shí)可以進(jìn)行法條整理， 在這個(gè)整理中， 識(shí)別開(kāi)始進(jìn)行。

法條的邏輯結(jié)構(gòu)包括兩個(gè)部分： 事實(shí)構(gòu)成要件和法效果。包含這兩個(gè)部分的法條稱(chēng)為完全法條。但實(shí)證法規(guī)則中很少或幾乎沒(méi)有這樣的完全法條。事實(shí)構(gòu)成要件和法效果往往分散在不同的規(guī)則中， 因此需要法官整理。

在此不描述整理的過(guò)程， 就案例所涉繼承法， 作為整理的結(jié)果， 可以初步獲得作為大前提的法條：

當(dāng)滿足： 被繼承人已死亡(繼承法第二條)； 爭(zhēng)訟之財(cái)產(chǎn)系遺產(chǎn)(第十條、 第三條)； 排除遺囑、 遺贈(zèng)、 遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的存在(第五條)； 原告屬于第一順序繼承人， 或在沒(méi)有第一順序繼承人時(shí)屬于第二順序繼承人(第十條)； 排除喪失繼承權(quán)情形的存在(第七條)時(shí)， 則對(duì)原告發(fā)生繼承的法律后果。[注]此處的整理中沒(méi)有考慮兩個(gè)方面的因素： 一是屬于被告抗辯權(quán)的內(nèi)容， 如消滅時(shí)效。二是屬于法效果具體化的內(nèi)容， 如分割形式、 份額、 是否還存在應(yīng)參與分配的人。第一個(gè)內(nèi)容不屬于法院依職權(quán)審查的范圍， 依賴被告提出爭(zhēng)執(zhí)， 因此， 不屬于法律適用中的必要部分。第二個(gè)內(nèi)容屬于法效果具體化的子系統(tǒng)， 可在處理后果部分再整理， 否則可能破壞推理框架的整體結(jié)構(gòu)。

上述需滿足的必要條件(事實(shí)構(gòu)成要件)都將會(huì)成為案件的要件事實(shí)(即使否定性認(rèn)定也發(fā)生認(rèn)定)。在這些要件事實(shí)上， 都可能發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)， 并可能成為案件中必須解決的重要爭(zhēng)點(diǎn)。

爭(zhēng)點(diǎn)識(shí)別的主要功能在于讓法官把握住案件， 獲得指導(dǎo)或引導(dǎo)程序進(jìn)程的必要準(zhǔn)備。但識(shí)別出的潛在爭(zhēng)點(diǎn)未必都會(huì)成為實(shí)際爭(zhēng)點(diǎn)。而且， 實(shí)際發(fā)生的爭(zhēng)點(diǎn)范圍可能超出識(shí)別的爭(zhēng)點(diǎn)范圍， 主要原因在于， 當(dāng)事人雙方可能就法律適用本身發(fā)生爭(zhēng)議， 并引發(fā)法律爭(zhēng)點(diǎn)， 此外還可能出現(xiàn)程序爭(zhēng)點(diǎn)， 證據(jù)爭(zhēng)點(diǎn)， 及間接事實(shí)、 輔助事實(shí)方面可能發(fā)生的爭(zhēng)點(diǎn)。這些爭(zhēng)點(diǎn)， 在審理之初不容易預(yù)測(cè)， 但這不構(gòu)成繼續(xù)程序的障礙， 只要法官對(duì)事實(shí)要件有所識(shí)別， 對(duì)案件及程序進(jìn)程就可以獲得大體正確的方向把握。

隨著被告抗辯、 事實(shí)主張和證據(jù)的提出， 爭(zhēng)點(diǎn)建構(gòu)和整理就有可能， 并可以在開(kāi)庭初始固定爭(zhēng)點(diǎn)。

二、 爭(zhēng)點(diǎn)建構(gòu)的條件

爭(zhēng)點(diǎn)的建構(gòu)很大程度上區(qū)別于其識(shí)別。如果說(shuō)識(shí)別取決于既存有效的法律制度， 依賴法官的職業(yè)背景(理論素養(yǎng)、 職業(yè)經(jīng)驗(yàn))， 那么， 建構(gòu)則取決于個(gè)案中當(dāng)事人實(shí)際發(fā)生的具體爭(zhēng)議。

爭(zhēng)點(diǎn)建構(gòu)依賴當(dāng)事人的爭(zhēng)執(zhí)， 換言之， 爭(zhēng)點(diǎn)由當(dāng)事人建構(gòu)， 法官不過(guò)是對(duì)當(dāng)事人已建立的爭(zhēng)執(zhí)進(jìn)行歸納、 分類(lèi)和整理。因此， 爭(zhēng)點(diǎn)建構(gòu)的基本條件或基礎(chǔ)是當(dāng)事人就本案爭(zhēng)議能建立有效的爭(zhēng)執(zhí)。

爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)要有效建立， 至少應(yīng)當(dāng)滿足： 第一， 爭(zhēng)執(zhí)本身是就同一問(wèn)題發(fā)生的不同主張。所謂同一問(wèn)題， 應(yīng)是具體的。爭(zhēng)執(zhí)應(yīng)發(fā)生在點(diǎn)上， 而不是面上， 如此才能具體地作出判斷， 予以解決。有時(shí)候當(dāng)事人在不同的層面、 不同的角度各自提出主張， 但就具體問(wèn)題點(diǎn)而言， 是否有爭(zhēng)執(zhí)并不明確， 如此， 不可能有效建立爭(zhēng)點(diǎn)。在此情況下， 法官有必要引導(dǎo)當(dāng)事人深入辯論， 澄清其意思， 在具體問(wèn)題上探明當(dāng)事人究竟有或沒(méi)有爭(zhēng)執(zhí)。第二， 爭(zhēng)執(zhí)應(yīng)與本案有關(guān)聯(lián)。當(dāng)事人之間的一項(xiàng)爭(zhēng)執(zhí)是否與本案有關(guān)， 判斷的依據(jù)是法律。與本案有關(guān)， 意味著爭(zhēng)執(zhí)的解決結(jié)果將影響本案爭(zhēng)議的處理， 因此， 對(duì)于解決本案爭(zhēng)議具有實(shí)體法或程序法上的意義或價(jià)值。

爭(zhēng)點(diǎn)的建構(gòu)既然依賴當(dāng)事人建立有效的爭(zhēng)執(zhí)， 那么， 也需要程序設(shè)置上的條件， 至少要滿足： 第一， 對(duì)被告答辯應(yīng)在審前給予時(shí)間限制， 一旦超出答辯的時(shí)限， 應(yīng)產(chǎn)生一定的失權(quán)后果。從現(xiàn)行程序法的設(shè)計(jì)上看， 鼓勵(lì)被告積極參與審前準(zhǔn)備的動(dòng)力不足。被告往往不答辯或作籠統(tǒng)答辯， 而將其具體主張和抗辯留待開(kāi)庭時(shí)突襲。因此， 審前準(zhǔn)備工作很難展開(kāi)， 爭(zhēng)點(diǎn)的固定和整理幾乎不可能。在程序法上， 應(yīng)該考慮迫使、 鼓勵(lì)被告盡早積極參與訴訟的設(shè)置。

第二， 在審前準(zhǔn)備程序或階段中， 應(yīng)該考慮給予雙方當(dāng)事人對(duì)席口頭討論或辯論的機(jī)會(huì)?？梢砸詫徢皶?huì)議或初步審理的形式， 由法官主持雙方澄清其權(quán)利請(qǐng)求、 權(quán)利主張、 事實(shí)主張和證據(jù)。目前程序法上促使雙方當(dāng)事人對(duì)席辯論的正式程序設(shè)置只有開(kāi)庭審理， 在證據(jù)收集程序初步規(guī)范后， 尤其是在集中審理方式已廣為接受的情況下， 除證據(jù)交換外， 審前已沒(méi)有迫使當(dāng)事人面對(duì)面進(jìn)行口頭討論或辯論的正式程序設(shè)置。如果不能迫使雙方當(dāng)事人盡早在一起討論他們的爭(zhēng)議， 那么， 爭(zhēng)點(diǎn)的建立與整理都不可能有效完成， 審前準(zhǔn)備將喪失其核心價(jià)值。未經(jīng)充分準(zhǔn)備， 不會(huì)有高質(zhì)量的庭審。沒(méi)有高質(zhì)量的庭審， 也不可能有高質(zhì)量的判決。如此， 一個(gè)案件的整個(gè)審判質(zhì)量都是不可期待的。

三、 爭(zhēng)點(diǎn)整理

誰(shuí)也無(wú)法完整地預(yù)測(cè)生活， 正如立法者立法時(shí)不可能預(yù)知法律所要規(guī)整的全部生活狀態(tài)， 理論指導(dǎo)者不可能指出某個(gè)案件的爭(zhēng)點(diǎn)確定地是哪些， 法官審理完成同類(lèi)的上一個(gè)案件也不可能預(yù)知和決定下一個(gè)案件的爭(zhēng)議。實(shí)際存在或發(fā)生的爭(zhēng)議由當(dāng)事人拋在法官面前， 爭(zhēng)點(diǎn)實(shí)質(zhì)上由當(dāng)事人決定。但當(dāng)事人往往使用日常語(yǔ)言和思維述說(shuō)爭(zhēng)議， 因此， 法官需要對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行整理， 包括使?fàn)幾h清晰、 歸類(lèi)、 篩選并以恰當(dāng)?shù)恼Z(yǔ)言表達(dá)。在這個(gè)過(guò)程中， 可以發(fā)現(xiàn)， 爭(zhēng)點(diǎn)識(shí)別盡管對(duì)決定個(gè)案爭(zhēng)點(diǎn)不具決定意義， 但識(shí)別過(guò)程中的法律研究， 使法官獲得在對(duì)實(shí)際建構(gòu)的爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行整理時(shí)所需要的初步能力和思維準(zhǔn)備。

以下結(jié)合前述案例來(lái)探討爭(zhēng)點(diǎn)整理的大致步驟。[2]126-140

(一)請(qǐng)求的明確與具體——審判對(duì)象特定之整理

原告的請(qǐng)求并非總是明確并且具體。此時(shí)法官需要引導(dǎo)原告明確并具體其請(qǐng)求。這項(xiàng)工作一開(kāi)始就必須細(xì)致地完成， 否則， 被告無(wú)法提出有價(jià)值的抗辯， 法官也不清楚具體的審理對(duì)象。實(shí)踐中有相當(dāng)一部分案件就在這種未明狀態(tài)中結(jié)束。

來(lái)看案例中原告的核心請(qǐng)求： 依法處理遺產(chǎn)房屋三間。問(wèn)題是此處“依法”是指向什么法？ “處理”的意義為何？如何處理？是繼承嗎？如果是， 原告意欲法定繼承、 遺囑繼承抑或遺贈(zèng)？如果是法定繼承， 原告要達(dá)到什么目的或目標(biāo)？是分割房屋， 還是拍賣(mài)以分價(jià)金， 或者只是確認(rèn)按份共有？

因此， 不明確的是， 原告提起的是確認(rèn)之訴還是給付之訴。換言之， 原告是要求確認(rèn)按份共有， 還是分割遺產(chǎn)？如果是要求按份共有， 原告各自要求的份額是多少？如果是分割， 如何分割？是直接分割房屋， 還是變現(xiàn)后分配價(jià)金？如何變現(xiàn)？是要求拍賣(mài)， 還是要求由一人或數(shù)人取得房屋， 同時(shí)給予其他人補(bǔ)償？如何補(bǔ)償？對(duì)此， 需要在一開(kāi)始就予以明確。

對(duì)于請(qǐng)求的明確和具體缺乏整理的主要原因， 在于法官?zèng)]有在爭(zhēng)點(diǎn)識(shí)別時(shí)具體化法效果。就案例來(lái)說(shuō)， 繼承法第二十九條就遺產(chǎn)分割的具體效果有規(guī)定。該規(guī)則對(duì)遺產(chǎn)的分割提出了基本原則， 并就不宜分割的遺產(chǎn)的處理， 提供了三種備選方案。訴訟中法官應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)原告進(jìn)行具體選擇。有時(shí)候原告難以在訴訟初期作出最終的決定， 此時(shí)可以讓原告提出最先順序的權(quán)利要求， 同時(shí)附條件地提出預(yù)備性請(qǐng)求。

(二)訴之聲明特定——審判范圍整理

原告需就其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)作出聲明。所謂請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)， 不是事實(shí)， 而是原告提出訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的法律， 即通常所謂理由。如果原告沒(méi)有此項(xiàng)能力， 法官應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞綆椭媾宄?。因?yàn)椋?這將勾畫(huà)出未來(lái)審理對(duì)象和范圍的基本框架。不同的法律理由， 會(huì)引導(dǎo)出不同的要件事實(shí)需求， 并因此界定出不同的審理方向和審理范圍。

尋求法律聲明的方法首先是直接詢問(wèn)， 特別是在原告有律師代理訴訟的情況下， 其依據(jù)什么法律規(guī)定提出了權(quán)利請(qǐng)求。

如果原告無(wú)力解決， 法官須探尋法律， 這是其職責(zé)。但法官的探尋須與原告或雙方當(dāng)事人溝通。但這種溝通， 不是法律顧問(wèn)式的解答與闡釋?zhuān)?應(yīng)通過(guò)詢問(wèn)解決， 目標(biāo)是通過(guò)在法律探尋背景下形成的問(wèn)題， 引導(dǎo)當(dāng)事人回答出其真實(shí)想法。法官因此必須在日常語(yǔ)言和思維與法律語(yǔ)言和思維之間往返穿梭。為什么如此？因?yàn)樾枰?dāng)事人自己講出其主張和要求。

在明確了原告的權(quán)利請(qǐng)求和法律理由后， 后續(xù)的訴訟活動(dòng)才能有的放矢地展開(kāi)， 如被告抗辯、 證據(jù)收集、 事實(shí)調(diào)查、 必要共同訴訟人的追加等。

(三)法律爭(zhēng)點(diǎn)的整理

法律爭(zhēng)點(diǎn)的整理至少在邏輯上先于事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)爭(zhēng)點(diǎn)的整理， 但在時(shí)間上可能會(huì)與其他爭(zhēng)點(diǎn)的整理同時(shí)展開(kāi)。案件審理在法律指導(dǎo)下進(jìn)行， 因此， 程序， 包括程序工作應(yīng)當(dāng)在法律指導(dǎo)的背景下展開(kāi)。

法律爭(zhēng)點(diǎn)的整理不同于爭(zhēng)點(diǎn)識(shí)別。如果爭(zhēng)點(diǎn)識(shí)別是法官自主的工作， 那么， 法律爭(zhēng)點(diǎn)的整理只有在當(dāng)事人就法律適用出現(xiàn)爭(zhēng)執(zhí)的基礎(chǔ)上才可能， 但并非在每個(gè)案件中當(dāng)事人都會(huì)出現(xiàn)法律上的爭(zhēng)執(zhí)。

當(dāng)事人之間發(fā)生法律爭(zhēng)執(zhí)通常有兩類(lèi)情況。一是在案件中是適用甲規(guī)則還是適用乙規(guī)則， 或者是否適用某一規(guī)則， 發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。二是就適用某一規(guī)則本身無(wú)爭(zhēng)議， 但對(duì)該規(guī)則的解釋(構(gòu)成要件或法效果具體如何)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。

不管發(fā)生上述何種爭(zhēng)執(zhí)， 都會(huì)回到對(duì)所爭(zhēng)執(zhí)的法律規(guī)則的解釋。因?yàn)椋?要決定是否適用某一規(guī)則， 必然先要考察該規(guī)則適用的構(gòu)成要件。因此， 上述第1類(lèi)問(wèn)題都會(huì)演變?yōu)榈?類(lèi)問(wèn)題。換言之， 對(duì)上述兩類(lèi)爭(zhēng)執(zhí)的解決， 最終都會(huì)立足于對(duì)爭(zhēng)議之法律規(guī)則的解釋或具體化。

對(duì)法律上爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)的整理程度取決于法官對(duì)法律規(guī)則的具體化程度和對(duì)實(shí)際爭(zhēng)執(zhí)的提煉和抽象程度。在最宏觀的層次上將法律爭(zhēng)執(zhí)表述為雙方對(duì)某一規(guī)則有爭(zhēng)議未嘗不可， 但僅此顯然不足以解決爭(zhēng)議。比如在產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任糾紛中， 原告購(gòu)買(mǎi)一汽車(chē)， 在使用中發(fā)動(dòng)機(jī)爆裂， 原告起訴汽車(chē)生產(chǎn)廠家， 要求依產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條第一款更換汽車(chē)一輛(假設(shè)汽車(chē)因爆裂已起火燒毀)， 并賠償停運(yùn)損失。當(dāng)事人對(duì)是否適用第四十一條第一款發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。被告可能抗辯說(shuō)， 不適用第四十一條第一款， 因?yàn)樵嬲?qǐng)求的是產(chǎn)品本身的損失， 而非他人財(cái)產(chǎn)損失。原告可能反駁說(shuō)， 缺陷產(chǎn)品是發(fā)動(dòng)機(jī)， 汽車(chē)屬于發(fā)動(dòng)機(jī)以外的財(cái)產(chǎn)損失。法官需要在這種爭(zhēng)執(zhí)中提煉出問(wèn)題： 部件是否構(gòu)成一個(gè)產(chǎn)品？籠統(tǒng)地說(shuō)部件不構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的產(chǎn)品顯然有失偏頗?，F(xiàn)實(shí)中存在不同的部件生產(chǎn)廠家和銷(xiāo)售商， 如果將他們普遍地排除在產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)整之外， 恐怕不符合立法目的。在這個(gè)案件的具體背景下， 恰當(dāng)?shù)膯?wèn)題應(yīng)該是： 在整車(chē)生產(chǎn)和銷(xiāo)售的情況下， 部件是否可以獨(dú)立構(gòu)成一個(gè)產(chǎn)品？如果把這個(gè)爭(zhēng)議放在產(chǎn)品質(zhì)量法的體系中操作， 問(wèn)題會(huì)演變?yōu)椋?對(duì)第四十一條第一款中“缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)”如何解釋?zhuān)窟@個(gè)問(wèn)題恐怕又會(huì)牽連到對(duì)“缺陷產(chǎn)品”， 并進(jìn)而追溯到“產(chǎn)品”本身在質(zhì)量法中的解釋。因此， 需要進(jìn)一步詢問(wèn)雙方對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量法第二條第二款的解釋意見(jiàn)。

(四)事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)的整理

粗略地說(shuō)， 事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)的整理顯然是要整理當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的爭(zhēng)執(zhí)。區(qū)別于法律上的爭(zhēng)執(zhí)， 事實(shí)爭(zhēng)執(zhí)主要是關(guān)于某一事實(shí)是否存在、 如何存在， 包括當(dāng)事人對(duì)其行為或意思表示的解釋所發(fā)生的爭(zhēng)議。[注]此處做排除意思表示的規(guī)范性解釋。對(duì)合同解釋中事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題的區(qū)別， 卡爾·拉倫茨說(shuō)： “屬于事實(shí)問(wèn)題的是： 當(dāng)事人在締結(jié)契約時(shí)說(shuō)了些什么， 以及此方或彼方當(dāng)事人于此所考量的是什么。至于意思表示的規(guī)范性解釋問(wèn)題， 則屬法律問(wèn)題?！?《法學(xué)方法論》， 陳愛(ài)娥譯， 商務(wù)印書(shū)館2003年10月第1版， 第187頁(yè)。)

對(duì)于事實(shí)爭(zhēng)執(zhí)也需要整理。這種整理不是簡(jiǎn)單地羅列當(dāng)事人關(guān)于事實(shí)的爭(zhēng)議。事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)的整理也需要分層進(jìn)行。通常而言， 可以分作四類(lèi)進(jìn)行整理。[3]99-101

1. 主要事實(shí)

滿足法條中事實(shí)構(gòu)成要件所需要的事實(shí)(要件事實(shí))稱(chēng)為主要事實(shí)。這是法官在審判中首先要關(guān)注的。前述案例中訟爭(zhēng)房屋是否遺產(chǎn)， 就是在主要事實(shí)層次上的事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)。

2. 間接事實(shí)

用來(lái)證明主要事實(shí)的事實(shí)， 稱(chēng)為間接事實(shí)。某種意義上， 間接事實(shí)具有與證據(jù)相當(dāng)?shù)膬r(jià)值。間接事實(shí)并非不重要。因?yàn)槎鄶?shù)要件事實(shí)具有較高的概括性， 或者本身已是一種法律判斷， 如“有過(guò)失”、 “故意”， 所以不是可以直接描述和證明的事實(shí)問(wèn)題。這種情況下， 間接事實(shí)作為對(duì)要件事實(shí)的證明， 就顯得十分重要。

3. 輔助事實(shí)

用于證明證據(jù)能力或證明力的事實(shí)稱(chēng)為輔助事實(shí)。換言之， 輔助事實(shí)不直接說(shuō)明案件事實(shí)內(nèi)容， 而是用以輔助對(duì)證據(jù)的判斷。

4. 背景事實(shí)

凡糾紛發(fā)生的原因、 經(jīng)過(guò)、 當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)等等背景情況， 都可以包含在背景事實(shí)這一概念中。

對(duì)事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)的整理， 不僅要分層進(jìn)行， 也需要逐步展開(kāi)。這種展開(kāi)與法律解釋的深入幾乎是同步并相伴生的。法官帶著爭(zhēng)點(diǎn)識(shí)別的背景來(lái)觀察案件， 引導(dǎo)當(dāng)事人提出其事實(shí)主張， 并舉證證明。在當(dāng)事人陳述事實(shí)的爭(zhēng)執(zhí)中， 法官提煉并抽象出具有法律意義的問(wèn)題， 返回法律體系中進(jìn)行具體化操作。爾后他必須帶著這種解釋工作的成果返回事實(shí)領(lǐng)域予以應(yīng)用， 看是否能解決問(wèn)題。這一工作的結(jié)果可能解決問(wèn)題， 此時(shí)他便可以結(jié)案。但很可能會(huì)發(fā)生新的、 更具體或細(xì)致的問(wèn)題， 這些問(wèn)題的解決依賴當(dāng)事人進(jìn)一步提出主張， 揭示案件事實(shí)。在進(jìn)一步的揭示中， 當(dāng)事人可能再次發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)， 法官再次提煉問(wèn)題， 返回法律領(lǐng)域。如此往返， 直至獲得解決的答案。

這個(gè)過(guò)程在程序上表現(xiàn)為揭示真相的事實(shí)調(diào)查過(guò)程， 這個(gè)過(guò)程與證明過(guò)程密不可分。盡管在這個(gè)過(guò)程中當(dāng)事人取得了相當(dāng)?shù)闹鲗?dǎo)權(quán)， 但已如前述， 由于事實(shí)調(diào)查是在法條中事實(shí)構(gòu)成要件的指導(dǎo)下有目的地進(jìn)行的， 因此， 法官需要給予當(dāng)事人恰當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)和釋明。

(五)證據(jù)爭(zhēng)點(diǎn)的整理

當(dāng)事人就證據(jù)的爭(zhēng)執(zhí)可能涉及證據(jù)能力， 也可能涉及證明力或證據(jù)力。要予以區(qū)別， 因?yàn)椴煌臓?zhēng)執(zhí)有不同的處理。

證據(jù)能力涉及證據(jù)本身是否適格的問(wèn)題， 或者說(shuō)關(guān)涉某項(xiàng)證據(jù)材料是否可以作為本案證據(jù)， 納入證據(jù)范圍的問(wèn)題， 即通常所說(shuō)的證據(jù)的可采納性問(wèn)題。主要從真實(shí)性、 合法性、 關(guān)聯(lián)性及提出的適時(shí)性來(lái)考察。這項(xiàng)工作也可以叫排除證據(jù)或證據(jù)的排除。通常， 訴訟法或證據(jù)規(guī)則會(huì)列舉一些排除規(guī)則。

證據(jù)力涉及證據(jù)的證明能力， 關(guān)涉某一或某些證據(jù)是否能夠證明待證事實(shí)， 以及證明到什么程度， 即我們通常所說(shuō)的證據(jù)的采信問(wèn)題。盡管訴訟法或證據(jù)規(guī)則會(huì)有一些采信規(guī)則， 但對(duì)證明力的判斷， 主要依賴法官的心證。但這不意味著法官可以隨意作出判斷， 法官依然要秉持良心， 依邏輯和經(jīng)驗(yàn)法則、 法律規(guī)定， 作出合理判斷， 并適度表明理由。

在盡可能窮盡調(diào)查程序后， 如果待證事實(shí)依然處于晦暗不明之中， 才能依據(jù)舉證責(zé)任的分配來(lái)決定結(jié)果。通過(guò)舉證責(zé)任的分配來(lái)決定案件勝敗， 應(yīng)該作為不得已的最后技術(shù)手段， 不宜頻繁使用。

(六)程序爭(zhēng)點(diǎn)的整理

程序爭(zhēng)點(diǎn)具有相當(dāng)?shù)呐及l(fā)性， 而且往往及時(shí)進(jìn)行了先行處理。就程序爭(zhēng)點(diǎn)的整理， 要注意兩個(gè)問(wèn)題。

一是對(duì)于一方當(dāng)事人提出的程序問(wèn)題， 與實(shí)體問(wèn)題一樣， 需要探詢對(duì)方當(dāng)事人的意見(jiàn)， 引導(dǎo)當(dāng)事人適度討論， 以明了爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)， 有針對(duì)性地解決。應(yīng)該看到， 一方提出的程序要求或問(wèn)題， 以及對(duì)這個(gè)問(wèn)題的決定， 其影響往往不僅僅局限于該方當(dāng)事人， 可能波及雙方以及案件的處理。因此， 就程序問(wèn)題， 雙方都應(yīng)該有爭(zhēng)執(zhí)的機(jī)會(huì)。

二是程序問(wèn)題可能涉及程序事實(shí)爭(zhēng)執(zhí)， 也可能涉及程序法律爭(zhēng)執(zhí)， 因此， 也需要分類(lèi)做不同的處理。涉及程序事實(shí)問(wèn)題的， 可能需要證據(jù)證明； 涉及程序法律問(wèn)題的， 也需要進(jìn)行法律解釋的討論。

至此， 我們可以做一結(jié)論。 事實(shí)上， 對(duì)案件所表現(xiàn)出的爭(zhēng)議， 法官在實(shí)際審判中總是會(huì)進(jìn)行整理。只是整理的時(shí)間， 視個(gè)人工作習(xí)慣， 有遲早之分； 整理的角度和程度， 因知識(shí)背景、 職業(yè)能力的不同而有不同。不管怎樣， 整理總是會(huì)發(fā)生。本文所建議或倡導(dǎo)的整理， 是緊密伴隨法律解釋的整理， 而且是審前整理。

審判的基礎(chǔ)盡管是生活事件， 而生活事件的細(xì)節(jié)和關(guān)聯(lián)也可以無(wú)限延伸， 但審理的范圍顯然受到法律的控制。法律適用的邏輯貫穿整個(gè)訴訟/審判過(guò)程， 法律解釋與事實(shí)探尋從訴訟一開(kāi)始就不可分離地牽扯在一起， 而不是孤立的兩個(gè)階段。不過(guò)法官對(duì)事實(shí)構(gòu)成要件的研究只是識(shí)別爭(zhēng)點(diǎn)， 實(shí)際的爭(zhēng)點(diǎn)——在法官的引導(dǎo)和組織下——由當(dāng)事人建構(gòu)， 并成為開(kāi)庭審理的具體對(duì)象。因此， 爭(zhēng)點(diǎn)的澄清和建構(gòu)才是庭審期待審前準(zhǔn)備完成的工作目標(biāo)， 爭(zhēng)點(diǎn)整理構(gòu)成準(zhǔn)備程序的軸心， 審前準(zhǔn)備應(yīng)當(dāng)圍繞這一軸心來(lái)展開(kāi)。只有在充分整理爭(zhēng)點(diǎn)的基礎(chǔ)上， 集中審理才可能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的功能， 爭(zhēng)議才可能得到有效的解決。

進(jìn)而言之， 事實(shí)和法律的結(jié)合應(yīng)當(dāng)在程序中而不是之外來(lái)完成， 程序應(yīng)該成為這種結(jié)合的介質(zhì)。如此， 程序公正與實(shí)體公正并重才是可能的。

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