■ 宋志紅

（國(guó)家行政學(xué)院，北京 100089）

論強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的征收法規(guī)制

■ 宋志紅

（國(guó)家行政學(xué)院，北京 100089）

因公共利益需要強(qiáng)制收回國(guó)有土地使用權(quán)，實(shí)則屬于對(duì)土地用益物權(quán)的征收，但卻長(zhǎng)期游離于征收法的規(guī)制之外。我國(guó)《物權(quán)法》將征收的客體局限于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》也將收回國(guó)有土地使用權(quán)視為房屋征收的附帶后果，不利于對(duì)強(qiáng)制收回土地使用權(quán)行為的規(guī)范。建議在《土地管理法》的修改和《征收征用法》的制定中，構(gòu)建因公共利益需要強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的準(zhǔn)征收地位，將建設(shè)用地使用權(quán)等土地用益物權(quán)均納入征收法制的保護(hù)之下。

土地法學(xué)；土地管理法；土地收回；征收

1 現(xiàn)行法律規(guī)定及評(píng)析

1.1 我國(guó)法律對(duì)強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的規(guī)定

法律法規(guī)對(duì)強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的規(guī)定分散在各處。為便于分析，列表如下：

1.2 評(píng)析

縱觀現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)國(guó)有土地強(qiáng)制收回的規(guī)定，已經(jīng)初步具備了類(lèi)似于征收的三要素：公共利益或?qū)嵤┏鞘幸?guī)劃的需要，依照法律程序，給予補(bǔ)償。但這些規(guī)定又遠(yuǎn)沒(méi)有征收制度嚴(yán)格和規(guī)范，一些規(guī)定之間存在矛盾，并且有“重房輕地”的傾向。

1.2.1 對(duì)收回原因的規(guī)定非常寬泛

“為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城改造”，甚至“根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求”，都可以構(gòu)成強(qiáng)制收回國(guó)有土地的原因，這樣的范圍表述幾乎等同于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的一切建設(shè)項(xiàng)目。如此寬泛的收回范圍使得用國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)極可能因一紙規(guī)劃的出臺(tái)即面臨被強(qiáng)制收回的風(fēng)險(xiǎn)。

1.2.2 收回程序缺失

《城市房地產(chǎn)管理法》和《暫行條例》規(guī)定“依照法律程序”，《土地管理法》僅規(guī)定了報(bào)批程序，均沒(méi)有對(duì)權(quán)利人的知情權(quán)、參與權(quán)、異議和救濟(jì)途徑等做出規(guī)定。

1.2.3 有關(guān)收回補(bǔ)償?shù)囊?guī)定極不完善

缺乏對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定，較多地使用“相應(yīng)補(bǔ)償”、“適當(dāng)補(bǔ)償”等抽象術(shù)語(yǔ)。并且，不同法律對(duì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定存在沖突之處：（1）對(duì)于為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城改造而收回劃撥土地使用權(quán)的情形，土地管理法第58條規(guī)定應(yīng)給予適當(dāng)補(bǔ)償，《暫行條例》第47條則規(guī)定可以無(wú)償收回。（2）對(duì)收回出讓土地使用權(quán)的補(bǔ)償，《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》均規(guī)定根據(jù)使用的實(shí)際年限和開(kāi)發(fā)土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)補(bǔ)償，《物權(quán)法》則規(guī)定“退還相應(yīng)的出讓金”。依據(jù)前者計(jì)算的補(bǔ)償額更接近剩余年限土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)值，考慮土地的人工增殖部分；后者規(guī)定的“退還相應(yīng)的出讓金”則完全未考慮從出讓到收回這段時(shí)間內(nèi)的土地增值部分，實(shí)施的結(jié)果是使土地使用權(quán)人完全無(wú)法分享任何土地增值收益，甚至遭受重大損失。

表1 對(duì)強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)定

1.2.4 收回行為法律性質(zhì)不明

強(qiáng)制收回土地使用權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)征收十分類(lèi)似，唯一區(qū)別在于它所強(qiáng)制剝奪的權(quán)利是不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)而非所有權(quán)。那么這樣一種行為到底具有什么樣的法律屬性呢？作為財(cái)產(chǎn)征收的一般條款，《物權(quán)法》第42條將征收標(biāo)的界定為“集體所有的土地、單位和個(gè)人的房屋、其他不動(dòng)產(chǎn)”。征收所針對(duì)的實(shí)體財(cái)產(chǎn)是土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)，并無(wú)爭(zhēng)議。但從所剝奪權(quán)利之種類(lèi)的角度考慮，是僅限于所有權(quán)，還是可以包括各種土地用益物權(quán)？我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，“征收是指國(guó)家依公共利益的理由強(qiáng)制取得民事主體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為”，[1]“在我國(guó)《物權(quán)法》中，征收將導(dǎo)致被征收人所有權(quán)移轉(zhuǎn)。對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)不存在征收問(wèn)題，只是提前收回的問(wèn)題?！盵2]“征收是一種改變所有權(quán)的法律行為，國(guó)家收回本來(lái)就屬于自己的建設(shè)用地，不適用有關(guān)征收的規(guī)定，其性質(zhì)不是征收，屬于提前收回建設(shè)用地使用權(quán)。”[3]從而將征收的客體限定為各種所有權(quán)。如此一來(lái)，國(guó)家出于公共利益強(qiáng)制收回國(guó)有土地使用權(quán)則不被定性為征收行為。但此種收回行為到底具有何種法律屬性，并未明確。

1.2.5 在房屋征收中，收回土地使用權(quán)處于附屬地位

《物權(quán)法》一方面將土地使用權(quán)排除在征收客體之外，另一方面又規(guī)定了用益物權(quán)在不動(dòng)產(chǎn)征收中的附屬地位和相對(duì)獨(dú)立的補(bǔ)償權(quán)。依據(jù)《物權(quán)法》第121條的規(guī)定可知：（1）因不動(dòng)產(chǎn)被征收致使用益物權(quán)消滅的表述，表明了土地使用權(quán)在財(cái)產(chǎn)征收中的附屬地位，土地使用權(quán)人并不屬于被征收人，而只是受征收行為影響的用益物權(quán)人；（2）賦予了作為用益物權(quán)人的土地使用權(quán)人獨(dú)立于所有權(quán)人向征收人請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，這也是由用益物權(quán)的相對(duì)獨(dú)立性所決定的；（3）補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是相應(yīng)補(bǔ)償，但何謂“相應(yīng)”并不明確。

收回土地使用權(quán)的附屬地位在城市房屋拆遷中表現(xiàn)得更為明顯。原有的拆遷管理?xiàng)l例在拆遷補(bǔ)償上實(shí)行以房屋為中心的補(bǔ)償模式，土地使用權(quán)的補(bǔ)償僅是以房屋區(qū)位補(bǔ)償價(jià)的形式部分體現(xiàn)，并不獨(dú)立計(jì)算，這也是土地使用權(quán)的價(jià)值無(wú)法得到充分補(bǔ)償?shù)母驹?。更讓人感到遺憾的是，國(guó)務(wù)院于1月19日新通過(guò)的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》并未糾正這一做法，仍然將國(guó)有土地使用權(quán)的收回置于房屋征收的附屬地位。其第13條第3款規(guī)定：“房屋被依法征收的，國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)收回。”顯然，國(guó)有土地使用權(quán)收回并沒(méi)有被當(dāng)做一個(gè)獨(dú)立的法律行為被重視，而是被視為房屋征收的附帶結(jié)果。在補(bǔ)償上，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》一方面在第17條規(guī)定是對(duì)“被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償”，另一方面在被征收房屋價(jià)值的計(jì)算上又規(guī)定“對(duì)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類(lèi)似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格?！币布匆浴邦?lèi)似房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格”為“被征收房屋價(jià)值”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。由此可見(jiàn)，其第17條規(guī)定的“被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償”實(shí)際上應(yīng)理解為“被征收房地產(chǎn)價(jià)值的補(bǔ)償”，包括房屋價(jià)值和土地價(jià)值兩部分，但在立法時(shí)僅采用了“房屋價(jià)值”的表述，“土地價(jià)值”被作為附帶部分隱含其中。

2 強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的征收屬性

盡管《物權(quán)法》將征收的客體限定為不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，但基于法理分析，因公共利益需要強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的行為實(shí)質(zhì)上是一種對(duì)用益物權(quán)的征收行為：

(1)它完全符合征收行為的本質(zhì)特征。一般認(rèn)為，征收是指國(guó)家為了公共利益的需要，以補(bǔ)償為條件，強(qiáng)制地取得其他主體的所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)的一種行政行為。[4]雖然各國(guó)有關(guān)征收的規(guī)定不同，但均有兩點(diǎn)本質(zhì)特征：公共利益目的、強(qiáng)制剝奪權(quán)利。征收的核心就是國(guó)家出于公共利益目的對(duì)民事主體權(quán)利的強(qiáng)制剝奪，此種剝奪不同于行政處罰，不以民事主體的違法行為為前提，而是直接依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行。因公共利益需要強(qiáng)制收回土地使用權(quán)完全符合征收行為的本質(zhì)特征，實(shí)踐中它也通常是與其他的財(cái)產(chǎn)征收行為相伴而行的，典型如對(duì)城市房屋實(shí)行強(qiáng)制拆遷同時(shí)收回土地使用權(quán)。

(2)盡管法律未明確將因公共利益需要強(qiáng)制收回土地使用權(quán)界定為征收，但其有關(guān)規(guī)定已基本具備征收的三要素：“公共利益需要”、“依照法律程序”、“補(bǔ)償”。

(3)從《物權(quán)法》第148條有關(guān)“退還相應(yīng)的出讓金”的表述來(lái)看，似乎將其定性為解除合同。筆者認(rèn)為，出讓人并不享有隨意解除出讓合同的權(quán)利，國(guó)家基于公共利益需要收回土地使用權(quán)，也非基于合同約定，而是法律的直接規(guī)定。因此，此處的收回行為不能視為合同解除行為。《物權(quán)法》第121條按照征收予以補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，也表明這不是一種依合同而為的民事行為。

(4)建設(shè)用地使用權(quán)一旦設(shè)定，便具有相對(duì)獨(dú)立的地位，國(guó)家作為所有權(quán)人亦不得干涉用益物權(quán)人行使權(quán)利，更不得隨意提前收回。只有解釋為征收，才能為此種收回行為提供合法的依據(jù)。

(5)從比較法上看，征收的外延比較廣泛，其不僅包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)的征收，還包括不移轉(zhuǎn)所有權(quán)的征收，即所謂對(duì)財(cái)產(chǎn)利益的征收。[5]在日本，征用可以分為對(duì)土地的征用和對(duì)權(quán)利的征用，中國(guó)農(nóng)村土地的征收相當(dāng)于日本法的土地征用，中國(guó)城市土地的征收則類(lèi)似于日本法的權(quán)利征用。[6]凡是屬于永久性剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)利的（既包括所有權(quán)，也包括用益物權(quán)），均構(gòu)成征收。實(shí)踐表明，此種更為寬泛的征收制度更有利于對(duì)人民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。因此，將土地使用權(quán)作為征收的客體，并無(wú)理論障礙，而且有國(guó)際先例可資借鑒。

3 強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的征收法規(guī)制

3.1 承認(rèn)強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的征收屬性的意義

《物權(quán)法》將土地使用權(quán)等用益物權(quán)排除在征收客體之外，主要是尊重了我國(guó)長(zhǎng)期將征收限于對(duì)所有權(quán)之剝奪的習(xí)慣，但這種狹窄的界定征收客體范圍的模式已不適應(yīng)當(dāng)前保護(hù)人民財(cái)產(chǎn)權(quán)利、推進(jìn)依法行政的要求。

(1)土地使用權(quán)在我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利體系中的特殊重要性決定了其應(yīng)具有更加獨(dú)立的地位，得到更加充分的保護(hù)。誠(chéng)如學(xué)者所言，我國(guó)實(shí)行土地公有制，土地所有權(quán)不能流動(dòng)，土地使用權(quán)因此有了替代土地所有權(quán)的功能，其他各種土地他項(xiàng)權(quán)利均建立在土地使用權(quán)之上，土地使用權(quán)成為土地交易市場(chǎng)的基礎(chǔ)。[7]這種特殊的土地制度，使得對(duì)單位和個(gè)人等私法主體而言，土地使用權(quán)比土地所有權(quán)具有更重要的意義。土地使用權(quán)是單位和個(gè)人享有的相對(duì)獨(dú)立而且非常重要的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，其價(jià)值甚至超過(guò)房屋所有權(quán)。對(duì)房屋的征收，必然附隨對(duì)土地使用權(quán)的強(qiáng)制收回，并且在絕大多數(shù)情況下，征收房屋的最終目的恰好在于收回土地以便重新進(jìn)行建設(shè)。因此，在我國(guó)實(shí)行土地公有制土地使用權(quán)才是人民基礎(chǔ)性的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利的特殊國(guó)情下，將建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)排除在征收制度保護(hù)之外，不利于規(guī)范政府的土地收回行為，容易形成行政權(quán)力監(jiān)管的真空，將導(dǎo)致對(duì)人民財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的重大疏漏。

(2)國(guó)有土地強(qiáng)制收回行為征收地位的缺失，是當(dāng)前國(guó)有土地使用權(quán)人的權(quán)益易被侵害的主要原因。由于立法和實(shí)踐均沒(méi)有從征收的高度來(lái)制約和規(guī)范土地使用權(quán)收回行為，政府的土地收回行為有較大的隨意性。從征收的視角審視，現(xiàn)行國(guó)有土地強(qiáng)制收回制度的缺陷是顯見(jiàn)的：①收回原因沒(méi)有上升到嚴(yán)格的公共利益高度，范圍過(guò)寬。②有關(guān)收回程序的規(guī)定幾乎為空白。土地使用權(quán)強(qiáng)制收回的程序長(zhǎng)期被漠視，實(shí)踐中由各地政府自行掌握，權(quán)利人的知情權(quán)、參與權(quán)、救濟(jì)權(quán)等無(wú)法實(shí)現(xiàn)。于收回?zé)o房屋等地上物的土地以及地上物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)人分離的情形，問(wèn)題尤為嚴(yán)重。③有關(guān)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定較為混亂，不僅法律法規(guī)相互沖突，而且 “重房輕地”，土地使用權(quán)的價(jià)值不能得到充分補(bǔ)償。因此，澄清國(guó)有土地強(qiáng)制收回的征收屬性，并按照征收理論對(duì)其予以規(guī)范，對(duì)于完善土地收回制度，保障人民土地權(quán)利具有重要意義。

3.2 強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的征收法規(guī)制

一旦確立了強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的征收屬性，就應(yīng)當(dāng)從征收法的高度來(lái)規(guī)范收回行為，將其納入征收法的規(guī)制渠道：

(1)構(gòu)建強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的準(zhǔn)征收地位?？紤]到短期內(nèi)修改《物權(quán)法》的不現(xiàn)實(shí)性，應(yīng)依據(jù)《物權(quán)法》第121條的規(guī)定，認(rèn)定國(guó)家基于公共利益需要對(duì)用益物權(quán)的強(qiáng)制剝奪準(zhǔn)用征收，從而據(jù)此構(gòu)建建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)等土地用益物權(quán)的準(zhǔn)征收客體地位。新通過(guò)的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》雖然沒(méi)有賦予國(guó)有土地使用權(quán)獨(dú)立的被征收地位，但鑒于其將國(guó)有土地使用權(quán)收回視為與房屋征收同時(shí)發(fā)生的附屬行為，國(guó)有土地使用權(quán)收回也自然被作為一種隱性行為，同房屋征收一起被納入了征收法制的規(guī)制渠道。在房屋征收之外的因公共利益需要強(qiáng)制收回國(guó)有土地使用權(quán)的情形，則應(yīng)依據(jù)《物權(quán)法》第121條的規(guī)定準(zhǔn)用征收的規(guī)定。

(2)長(zhǎng)遠(yuǎn)的解決方案則是寄希望于《土地管理法》的修改和《征收征用法》的制定予以徹底修正。趁此修改《土地管理法》之際，應(yīng)對(duì)其規(guī)定的土地收回制度予以檢討，明確因公共利益需要強(qiáng)制收回土地使用權(quán)的征收屬性，并按照財(cái)產(chǎn)征收的理論來(lái)具體構(gòu)建此種收回制度：①在收回原因上，將一切實(shí)施城市規(guī)劃的需要均納入收回范圍，顯然過(guò)于寬泛，需要按照公共利益理論嚴(yán)格限定其范圍。同時(shí)，考慮到我國(guó)處于城市化中期階段，城市范圍不斷擴(kuò)張的國(guó)情，在公共利益的界定上不宜過(guò)于狹窄和僵硬，法律的不完全列舉式規(guī)定輔以適當(dāng)?shù)墓怖娈愖h裁定程序則是比較理想的解決方案。《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》對(duì)公共利益的列舉可資參考，但其最終沒(méi)有規(guī)定公共利益的異議裁定程序則頗為遺憾。②在收回程序上，可以參照土地征收或城市房屋征收的程序設(shè)置。③在補(bǔ)償上，應(yīng)將房屋等地上附著物和土地使用權(quán)各自作為獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)分別計(jì)算補(bǔ)償項(xiàng)目。對(duì)收回出讓土地使用權(quán)的補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)按照依年限修正后的市場(chǎng)交易價(jià)確定；對(duì)收回劃撥土地使用權(quán)的補(bǔ)償，則應(yīng)結(jié)合土地使用權(quán)人取得土地的成本、對(duì)土地的投入狀況等因素給予合理的補(bǔ)償。制定《征收征用法》時(shí)則應(yīng)明確將各種土地用益物權(quán)列為征收的客體，并按照征收三要素的要求對(duì)征收用益物權(quán)的行為予以規(guī)范。

[1]郭潔．土地資源保護(hù)與民事立法研究[M]．北京：法律出版社，2002：296．

[2]王利明．《物權(quán)法》的實(shí)施與征收征用制度的完善[EB/OL]．中國(guó)私法網(wǎng),2009－06－16．

[3]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室．《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M]．北京：北京大學(xué)出版社,2007：274．

[4]王春娣．論不動(dòng)產(chǎn)征收中的私權(quán)保護(hù)[J]．法律適用,2003(11)：63．

[5]〔日〕平松弘光,著．丁相順,譯．日本的土地利用、土地征用以及補(bǔ)償金[A]．中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心．民商法前沿2002：(1·2)[C]．吉林：吉林人民出版社,2002：159．

[6]孫憲忠．爭(zhēng)議與思考——物權(quán)法立法筆記[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006：554．

DF459；F293.2

B

1672-6995(2011)03-0010-04國(guó)有土地使用權(quán)的收回，是指在符合一定條件時(shí)，由國(guó)家采取一定的行為使土地使用者的土地使用權(quán)歸于消滅并收回土地的行為。我國(guó)《土地管理法》等法律法規(guī)多處規(guī)定了國(guó)有土地使用權(quán)的收回措施，依照其法律屬性之不同，可以分為三類(lèi)：（1）國(guó)家出于公共利益需要強(qiáng)制收回劃撥土地使用權(quán)或提前收回出讓土地使用權(quán)，例如城市房屋拆遷中收回國(guó)有土地使用權(quán)；（2）作為行政處罰措施強(qiáng)行收回土地使用權(quán)，例如有關(guān)部門(mén)對(duì)嚴(yán)重閑置土地的無(wú)償收回；（3）因土地使用權(quán)期限屆滿(mǎn)或設(shè)立土地使用權(quán)的目的不復(fù)存在而使土地使用權(quán)回復(fù)到所有權(quán)的收回，例如作為工業(yè)用地的出讓土地使用權(quán)期限屆滿(mǎn)使用者未申請(qǐng)續(xù)期，由國(guó)家收回，再如鐵路經(jīng)核準(zhǔn)報(bào)廢，原使用的劃撥土地由國(guó)家收回。本文研究的強(qiáng)制收回土地使用權(quán)僅指第一種情形，既以公共利益名義強(qiáng)制收回國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)為強(qiáng)制收回土地使用權(quán)。強(qiáng)制收回土地使用權(quán)是城市土地儲(chǔ)備最主要的土地來(lái)源之一，也是當(dāng)前城市房屋拆遷的關(guān)鍵利益之所在，明確強(qiáng)制收回土地使用權(quán)行為的法律性質(zhì)并予以嚴(yán)格規(guī)范，是規(guī)范政府的土地收回行為、完善土地儲(chǔ)備和拆遷制度、保障人民土地權(quán)利的迫切要求。

2011-01-12

宋志紅：（1980－），女，湖北省京山縣人，國(guó)家行政學(xué)院法學(xué)教研部講師，民商法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)、土地法學(xué)。