誠信，投資市場秩序的原動力

文/張國炎

誠信，投資市場秩序的原動力

文/張國炎

張國炎

上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、上海市法學(xué)會金融法研究會副會長

誠信是做人之根本，也是法人、合伙、公司經(jīng)營、營業(yè)之根本。

目前，證劵投資市場的誠信問題之所以成為投資者關(guān)心關(guān)注的焦點，是因為，綜觀股市或證券市場，絕大部分的糾紛根源均為誠信的缺失，進(jìn)而產(chǎn)生欺詐。例如內(nèi)幕交易、操縱市場、侵占股民財產(chǎn)、挪用公司資金、發(fā)布虛假信息、隱瞞事實真相，誤導(dǎo)、偽造或篡改記錄賬簿賬戶、散布不真實謠言和向市場注入價格反映的市場報告、維持提高降低或波動證券市場價格等。

應(yīng)該說，上市公司講誠信并不是法律對它們的歧視或社會對它們的偏見，而是因為它們向社會公眾發(fā)行了股票，從社會公眾那里吸取了資金，法律為了保護(hù)社會公眾而設(shè)計出更為嚴(yán)格的上市條件，并且上市公司在上市前也明知法律有相應(yīng)的要求和規(guī)定，其愿意承擔(dān)法律所施加的義務(wù)，及如果違反法律規(guī)定（包括違反合同法的規(guī)定），其愿意承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任和合同約定的違約責(zé)任。

誠信，“帝王原則”

誠信可分為不同形式或語境下的誠信，例如百姓生活中所碰到的誠信不一定有法律約束力，有些人可以信口開河，不承擔(dān)法律責(zé)任。

但法律上的誠信就不一樣，它不僅具有履行效力，而且可以被強制執(zhí)行，一旦違反法律義務(wù)，違法人員將會承擔(dān)行政法、民商法，乃至刑法上的責(zé)任。

針對于上市公司的誠信，應(yīng)該分為多種情形。

一種是針對公司法所規(guī)定的義務(wù)，例如對公司的忠誠勤勉以及對公司控股股東的忠誠；另一種是證券法規(guī)定的義務(wù)，主要是對公眾股東的忠誠及對證券市場的忠誠。

兩種忠誠雖然有些相似，但在證券法上，后者似乎更為重要，其義務(wù)更為重要及其責(zé)任更為重大。

上市公司還應(yīng)在經(jīng)營業(yè)務(wù)上講誠信，如全面履行合同、不欺詐客戶、不非法壟斷市場等，而這種誠信主要是履行買賣法、合同法、反不正當(dāng)競爭法或反壟斷法上的義務(wù)。

誠信的根本有以下幾點。

第一，誠信是建立在善意基礎(chǔ)上的行為。善意是指在行為或交易中事實上的誠實。就商人而言，善意是指事實上確實是誠實和遵循貿(mào)易中公平交易、公道的商業(yè)準(zhǔn)則。善意是一種無形及抽象的品質(zhì)，在某些情況下，它包含了真誠信仰，沒有惡意，沒有欺詐或追求不合理的優(yōu)勢的意圖。每個人的親身善意都有著他自己的思想和內(nèi)在精神。善意是一種真誠的意圖，無需他人再作了解的常識。在通常情況下，善意通常被用于解釋誠意或沒有欺詐目的之思想狀態(tài)?？偠灾?，善意意指某人的責(zé)任或義務(wù)的真誠性。因此就上市公司及其高管而言，在任何情形下都應(yīng)該堅持善意理念。

第二，誠信還必須基于合理的商事習(xí)慣。除法律有明文規(guī)定外，一些商事習(xí)慣、一些傳統(tǒng)的經(jīng)營理念都體現(xiàn)了誠信，例如地方習(xí)慣、職業(yè)習(xí)俗、依法律行為之性質(zhì)、當(dāng)事人雙方的態(tài)度、訂約前后的態(tài)度斟酌其內(nèi)容。以及應(yīng)依其目的意義及其精神所在，而作補充的解釋。

第三，誠信也是基于明辨是非之基礎(chǔ)上而成就。明辨是非也是能力的表現(xiàn)，它要求每一個人看清是非，辨別是非，遇事講原則而不是和稀泥，例如獨立董事既然作為公司的高管，他（她）就應(yīng)該代表小股東的利益，在平衡小股東與控股股東及經(jīng)理人之間的關(guān)系，及在符合公司發(fā)展利益的前提下，作出自己的獨立的判斷及行使表決權(quán)。

第四，誠信是使人信賴。使人信賴就是要證明自己的行為是善意的、正當(dāng)?shù)模唧w到上市公司而言，是指每個高管和控股股東，包括監(jiān)事、獨立董事、財務(wù)總監(jiān)等必須在任何時候要樹立起其為公司所做的一切都是正當(dāng)和合法的。

誠實信用作為商人契約的前提，進(jìn)而發(fā)展到債權(quán)債務(wù)的適用，又發(fā)展為民商法的系統(tǒng)原則，或成為私法的“帝王原則”，乃至現(xiàn)行社會已經(jīng)不分私法和公法，不分實體法和程序法，也不分傳統(tǒng)法系和法律領(lǐng)域，均以誠實信用為高層次的理念加以信奉和遵循。這充分說明我們的社會在追求更高的理念，在發(fā)展。

反欺詐，立法的目標(biāo)

契約自由意味著市場交易的效率和效益，誠實信用原則則表達(dá)了對經(jīng)濟生活中利益公平和道德文明的向往。契約自由對社會經(jīng)濟發(fā)展具有積極的推動作用，但由其所引發(fā)的殘酷競爭、追逐私利及其所導(dǎo)致的當(dāng)事人事實上不平等、濫用權(quán)利、爾虞我詐等社會負(fù)面效應(yīng)，契約自由本身卻顯得無能為力，只有靠誠實信用原則來緩沖和潤滑，使其不僅能平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，而且可以平衡當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系。

簡言之，我們的社會應(yīng)以商事法規(guī)來限制不當(dāng)契約自由，以反映更高的誠實信用精神，例如證券法、公司法、合同法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法等許多規(guī)定都是為了限制不當(dāng)契約關(guān)系而設(shè)定。

上市公司講誠信的根本還在于公司的高管要講誠信，這些高管必須堅持誠信基本原理和立法之內(nèi)在精神和政策，來管理公司、維護(hù)股東的合法權(quán)益。

股市或證券市場絕大部分的糾紛根源均是欺詐行為。從法律分析，欺詐有以下幾種：民法意義上的欺詐，即侵權(quán)行為所導(dǎo)致的欺詐；刑法意義上的狹義性欺詐，即刑法中規(guī)定的詐騙罪；刑法意義上的廣義性欺詐，即由刑法加以調(diào)整、禁止、制裁的一切虛假或掩蓋事實真相，并使人誤信或上當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

從競合行為分析，欺詐除前述行為外，還可包括：民法上的脅迫；刑法上的貪污、盜竊、挪用、侵占、賄賂、偽造、變造、非法吸收存款、非法發(fā)行有價證券、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息、操縱市場、壟斷市場、惡意透支、抽逃或虛假注冊資本、誤導(dǎo)、虛假記錄、虛假報告等，但是，由于是競合行為，它們往往會被其他行為所吸收，并構(gòu)成除欺詐行為以外的非法行為；行政法上的做假賬、虛假廣告、虛假陳述、故意保留須公開的信息、散布謠言、誤導(dǎo)、泄露秘密等。

綜上，反欺詐不僅是立法任務(wù)，也是監(jiān)管部門的義務(wù)，亦是公眾監(jiān)督的義務(wù)。綜觀公司和證券立法里，反欺詐都將是立法的宗旨，更是立法的目標(biāo)和任務(wù)。換句話說，如果沒有反欺詐的任務(wù)，有關(guān)公司立法和證券立法對公眾來說都是多余的。同時我們也可以看到，為了反欺詐及達(dá)到市場的平衡，公司法及證券法的另一任務(wù)就是保護(hù)公眾社會利益。結(jié)合這些立法目標(biāo)，我們的法律即會制定出更多的授權(quán)監(jiān)管機構(gòu)來監(jiān)管市場和上市公司的任務(wù)及保護(hù)公眾利益的任務(wù)，以及法律還會授權(quán)這些監(jiān)管機構(gòu)及司法部門制裁或處罰違法違規(guī)的上市公司和高管。

完善機制，提升上市公司誠信度

誠信是有序市場的自身需要，維護(hù)市場誠信是立法的目標(biāo)，堅持誠信是每個公民做人之根本，為達(dá)到這些目標(biāo)及提升上市公司及其高管的誠信度，筆者建議：還需要完善相應(yīng)的機制以提升上市公司及高管的誠信度。

（1）將誠信確定為市場新秩序的原動力。堅持社會文明、政治文明必須以誠實信用的原動力作為基礎(chǔ)，否則，社會文明、政治文明無法推廣。特別是現(xiàn)代市場秩序和調(diào)整該市場秩序的規(guī)范也需要誠實信用的基礎(chǔ)和動力，只有有了誠實信用的推進(jìn)力，社會才能有正義的道德和進(jìn)化的道德，并有新穎的市場秩序或符合現(xiàn)代社會的市場秩序。學(xué)英雄、樹典范需要有誠心誠意的本能，否則是走過場。“承諾制”更需要有誠信的背景或有誠信的原動力，否則僅是一種假象的文明。由此，我們不難理解：將誠實信用作為原動力不僅能推進(jìn)社會發(fā)展，而且這一原則還能被廣大公民、社會各階層所接受。除此之外，將誠實信用作為原動力，不僅可以保障社會追求的底線，也可以使這一底線不斷提高或推進(jìn)，或至少可以不時地調(diào)整。最后筆者認(rèn)為，選擇誠實信用為創(chuàng)造市場新秩序的原動力，其另一原因是：誠實信用沒有負(fù)效應(yīng)，而且它不會被社會的發(fā)展所淘汰。

（2）建立一個行政附帶民事處罰的機制，例如證監(jiān)會通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)上市公司確有違法亂紀(jì)行為時，而且已經(jīng)或?qū)⒁獙徺I其股票的公眾造成損失，在對該上市公司做出行政處罰的同時，一并計算民事?lián)p失的賠償，即既包括行政罰款又包括民事賠償?shù)慕痤~，并且明確規(guī)定該部分的民事賠償金將用作為民事賠償，以此減少民事群體訴訟，及提前完成法院訴訟的前置程序。

（3）加強后續(xù)處罰力。我們現(xiàn)行的法律有些局限性，例如，某上市公司的高管貪污1000萬元，其最高可判15年，如果他退還了所有款項，也是要被判15年的監(jiān)禁；如果他拒不交還贓款，15年后被釋放，那么他還可以利用這1000萬元“翻身做人”。所以在這種情況下，處罰并不能起到強制執(zhí)行效力或預(yù)防效力。由此，作者認(rèn)為，雖然處罰具有強制力及可以防范一些違法人員犯法，但是處罰并不是唯一的防范手段。如果我們設(shè)計出后續(xù)處罰執(zhí)行力，例如法院可以判決限制違法人的日后消費水準(zhǔn)，繼續(xù)還款直至還清；禁止該人今后的任何經(jīng)營行為；限制違法人進(jìn)入證券市場進(jìn)行交易，或讓違法人承擔(dān)賠償損失等，這樣不僅會增加犯罪成本，而且會損害違法人的名譽，從而限制犯罪或違法。

（4）加強為上市公司提供服務(wù)的中介機構(gòu)的道德素養(yǎng)。由于個別中介為了獲得某些上市公司的業(yè)務(wù)，不遺余力地提供歪門邪道的想法或違背誠信的做法，與某些上市公司共同侵害公眾利益，所以加強這些中介機構(gòu)的職業(yè)道德素養(yǎng)，完善中介公司業(yè)務(wù)中立性的法律規(guī)范就非常重要了。■

編輯：靳偉華 jinweihua1014@sohu.com