周冰峰

保薦人制度是指由符合條件的保薦人對申請上市的公司進行實質(zhì)性審查，對符合條件的公司進行上市輔助和指導(dǎo)，并對其保薦行為承擔法律責任。保薦制度能夠有效的提高上市公司的質(zhì)量和融資效率，對維護證券市場的秩序、保護投資者和利益相關(guān)者的利益等方面具有重要意義。

一、健全保薦人的準入條件、加強主體資格審查力度

（一）完善保薦機構(gòu)的準入條件

現(xiàn)行的保薦機構(gòu)的準入條件是，擁有注冊資本不低于人民幣1億元、凈資本不低于人民幣5000萬元，同時保薦機構(gòu)擁有的符合保薦代表人資格的從業(yè)人員不低于4人，這項準入條件相對《保薦暫行辦法》中的規(guī)定更加嚴格了，但是，隨著我國證券市場快速發(fā)展、保薦代表人逐漸增長，應(yīng)該相應(yīng)的提高對證券公司的注冊資本和凈資本額要求、提高對保薦機構(gòu)擁有保薦代表人的數(shù)量要求。同時，保薦機構(gòu)不應(yīng)該只關(guān)注保薦代表人的數(shù)量，更應(yīng)該側(cè)重于對員工的持續(xù)培訓(xùn)以提高保薦代表人的綜合素質(zhì)；強化企業(yè)的風(fēng)險管理與控制，從而更有效的提高保薦機構(gòu)的質(zhì)量。

（二）完善保薦代表人的資格審查

在保薦代表人的資格審查中最具有實質(zhì)意義的是保薦代表人資格考試，目前，我國保薦市場中普遍存在重考試輕經(jīng)驗的現(xiàn)象。然而，實際從事保薦業(yè)務(wù)的相關(guān)工作，不僅需要扎實的專業(yè)功底，更需要豐富的工作經(jīng)驗，純粹的知識性考試并不能完全體現(xiàn)保薦代表人應(yīng)當具備的工作能力，也難以體現(xiàn)保薦代表人是否具備職業(yè)道德和誠信意識。因此，在傳統(tǒng)的知識性考試性考試之外，要更加注重對保薦代表人相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)驗和誠信記錄的考察，只有那些具有扎實的專業(yè)功底、豐富的工作經(jīng)驗以及較高的道德誠信的人才能夠通過保薦代表人的資格認證。此外，可以通過設(shè)置面試環(huán)節(jié)，通過面對面的交流，用更加直觀的方式考察申請人是否具備成為保薦代表人的素質(zhì)。最后，還可以設(shè)置一個心理測試，通過申請人的選項，考察其誠信道德意識，當然，心理測試的結(jié)果只是提供一個參考?？傊?，對于保薦代表人資格審查，應(yīng)該是通過多角度、多形式的綜合性考核，而不能僅僅是一個知識性考察。

（三）側(cè)重引導(dǎo)保薦人對創(chuàng)業(yè)板企業(yè)有針對性、專業(yè)化的上市輔導(dǎo)

目前，我國的保薦機構(gòu)與保薦代表人對主板和創(chuàng)業(yè)板的發(fā)行人均實行統(tǒng)一的上市輔導(dǎo)，沒有實行差別化服務(wù)。創(chuàng)業(yè)板是我國的新興板塊，還處在調(diào)整適應(yīng)期，對于剛上市或正在上市中的新興企業(yè)，保薦人的責任更加艱巨，保薦機構(gòu)及保薦代表人需要付出更多的精力和時間指導(dǎo)這些中小企業(yè)完成上市工作或在上市后更規(guī)范的進行市場運作。

二、延長創(chuàng)業(yè)板保薦人的任職期限

保薦人的任職期限是各國保薦制度規(guī)定的重點，合理的保薦人任職期限關(guān)系到保薦制度實效的發(fā)揮。如上文所述，英國保薦人制度是“終身”制的；馬來西亞的保薦制度是“接力”式的；香港的保薦人是多職能、多角色的；保薦人任期的長短應(yīng)該與市場的成熟程度呈反比，我國證券市場并不成熟，上市公司的整體質(zhì)量不高，上市公司的誠信意識相對薄弱。針對上述問題，創(chuàng)業(yè)板市場應(yīng)實行保薦人終身制。我國創(chuàng)業(yè)板保薦人任職期限的終身制有兩種方式：第一，借鑒英國AIM保薦人終身制，實行發(fā)行人在創(chuàng)業(yè)板市場上發(fā)行一天，就必須聘請合格的保薦人保薦；第二，借鑒香港GEM創(chuàng)業(yè)板保薦人制度，將保薦人的職能進行細分，分別由保薦人、獨立財務(wù)顧問以及合規(guī)顧問共同承擔，并要求只要公司上市一天，就必須聘請合規(guī)顧問對上市公司進行輔導(dǎo)，從而保證合規(guī)顧問能夠持續(xù)履行督導(dǎo)義務(wù)。無論是那種方式，都旨在通過延長保薦人的持續(xù)督導(dǎo)期限，加強保薦人在證券市場的職能，進一步發(fā)揮和完善證券監(jiān)管職能市場化的作用，促進上市公司的經(jīng)營和證券市場的發(fā)展，保護廣大投資者的根本利益。

三、完善保薦人的監(jiān)管制度

延長保薦人的任職期限是保障保薦人盡職履行職責的一個重要方面。目前，我國的保薦人制度是證券監(jiān)管職能的市場化，履行了監(jiān)管部門對上市公司的部分職能，證券監(jiān)管機構(gòu)通過保薦人的保薦業(yè)務(wù)間接的實現(xiàn)對證券市場和上市公司的監(jiān)督和管理。建立對保薦機構(gòu)和保薦代表人的信用評級體系是完善實現(xiàn)對其有效監(jiān)管的重要途徑。

信用評級體系是指對保薦機構(gòu)的保薦項目加以記錄和評價，衡量保薦機構(gòu)和保薦人勤勉與否、誠信與否。本文認為，信用評級可以分兩個步驟：首先，證券監(jiān)管機構(gòu)對保薦積分實行信用評級，保薦機構(gòu)對保薦代表人實行信用評級，通過建立兩套并行的信用評級體系來實行，從而實現(xiàn)保薦機構(gòu)和保薦代表人的優(yōu)劣排序；其次，對信用評級高、資產(chǎn)信譽好的保薦機構(gòu)，證券監(jiān)管部門可以在保薦公司上市的過程中給予一定的鼓勵和優(yōu)惠政策，促進這些保薦機構(gòu)不斷發(fā)展壯大，為提高保薦機構(gòu)的業(yè)務(wù)效率創(chuàng)造條件；同樣，對于信用評級高、業(yè)務(wù)能力強、誠信道德意識高的保薦代表人，保薦機構(gòu)可以增加薪酬以激勵保薦代表人更好的完成工作、提高業(yè)務(wù)能力。反過來，對于那些信用評級不合格的保薦機構(gòu)和保薦代表人，則應(yīng)當制定一系列的懲罰措施；對嚴重違反規(guī)定的保薦機構(gòu)和保薦代表人，應(yīng)當將其從保薦機構(gòu)名冊或保薦代表人名冊中除名。

四、完善保薦人的責任追究制度

（一）提高保薦人違法成本

當發(fā)生保薦人違規(guī)的情況時，固然不能寄希望于保薦人的道德約束，建立一個完善的保薦法律制度是必要的也是緊迫的一項任務(wù)，只有賦予保薦人行之有效的法律責任約束，才能起到對保薦人的震懾作用。如上文所述，目前，我國對保薦人違規(guī)的處罰措施仍舊延續(xù)了“冷淡對待”的特點，這種措施的成本很低，在很大程度上對保薦人沒有起到本該有的威懾作用，較低的違法成本使得保薦人在面對利益誘惑時本能的選擇有利可圖的一邊。因此，提高保薦人的違法成本，是加強對保薦人的監(jiān)管和約束的有利手段。而強化保薦人的責任意識是加大對保薦人違法違規(guī)成本的有效途徑。所以，本文認為：強化保薦人的法律責任，特別是經(jīng)濟賠償責任是證監(jiān)會應(yīng)該著重考慮的法律責任補充措施。如：對嚴重違規(guī)行為，可采取沒收保薦人一定比例或全部的保健費用，并處以高額罰款；對未盡職履行保薦義務(wù)的保薦人，可以處以一定金額的罰款；此外，還可以并處從保薦機構(gòu)和保薦代表人除名等法律措施，還可以引入終身市場禁入或限期市場禁入等更加嚴厲的處罰措施。

（二）完善保薦人的法律責任

我國保薦法律責任體系包括了刑事責任、民事責任和行政責任，如上文所述，目前這些法律責任并不完善，運行中法律規(guī)范重在行政責任方面，刑事責任和民事責任方面比較薄弱，相比刑事責任條款的匱乏，建立與完善保薦人的民事賠償責任顯得十分緊要。因為，保薦人的收入主要來源于從事保薦業(yè)務(wù)的保健費用，由于保薦業(yè)務(wù)具有逐利性，對于保薦人最好的約束就是經(jīng)濟賠償責任。而且，對于有充分理由證明是保薦人未盡職履行保薦義務(wù)的行為所導(dǎo)致的發(fā)行人信息披露不真實，并為投資者或利益相關(guān)者帶來了損失。情節(jié)嚴重的會使整個市場遭受波動，產(chǎn)生不利影響。如果沒有強制性的法律規(guī)范對上述行為加以制裁，將會影響到市場的有序運行?！豆芾磙k法》中沒有對保薦人的民事賠償責任作出明確規(guī)定?！蹲C券法》中也沒有對保薦人的處罰作出具體規(guī)定。同時，相關(guān)法律沒有賦予證券監(jiān)管機構(gòu)對保薦人進行民事賠償處罰的權(quán)力。因此，要建立保薦人的民事賠償制度，應(yīng)先以法律的形式明確證券監(jiān)管部門對保薦進行經(jīng)濟賠償處罰的權(quán)力，以及制定保薦人承擔民事賠償?shù)募殑t的權(quán)力，為保薦人承擔民事賠償責任提供法律依據(jù)。

總之，保薦人的法律責任應(yīng)當是行政責任、民事責任和刑事責任三位一體、缺一不可的，也只有構(gòu)建完整的保薦人法律責任承擔體系才能夠保證保薦人制度實效的實現(xiàn)。

（三）建立“可信第三方保險制度”，確保保薦人的持續(xù)有效性

現(xiàn)實中，保薦人承擔責任的能力是有限的，當保薦人因為自身的經(jīng)濟實力不足而不能承擔法律責任時，投資者和利益相關(guān)者的利益就會受到損害。因此，建立“可信第三方保險制度”是解決這個問題的一個方式。可信第三方，可以由具有保薦資格的保薦人組成也可以由證監(jiān)會組織成立。該組織的運作規(guī)范類似于保險公司但其并不以盈利為目的，從而在保薦人無法履行賠償責任時，可信第三方可以保護投資者的利益。

五、明確界定保薦機構(gòu)和保薦代表人的法律責任

我國保薦制度對保薦機構(gòu)和保薦代表的責任承擔采取的是雙保制，保薦機構(gòu)和保薦代表人都要承擔保薦責任。但是，事實上，保薦機構(gòu)與保薦代表人的法律地位并不一樣：保薦代表人是保薦機構(gòu)的職員，受保薦機構(gòu)的指派負責具體的保薦工作，保薦機構(gòu)甚至還可以撤回保薦代表人的資格申請，使保薦代表人喪失代表人資格。所以，保薦代表人很難獨立的進行保薦業(yè)務(wù)，但法律卻要求其與保薦機構(gòu)承擔連帶責任，例如當發(fā)行人違規(guī)時，證監(jiān)會可以撤銷相關(guān)人員的保薦代表人資格當發(fā)行人在持續(xù)督導(dǎo)期間出現(xiàn)違規(guī)情形時，證監(jiān)會也可自確認之日起個月至個月內(nèi)不再受理相關(guān)保薦代表人具體負責的推薦。此外，現(xiàn)行《管理辦法》沒有明確保薦機構(gòu)和保薦代表人分別以何種方式、怎樣的比例承當法律責任，責任界限不清更不利于對保薦機構(gòu)和保薦機構(gòu)追究責任。

因此，我國的保薦制度也應(yīng)該實行單保制。由于保薦機構(gòu)在證券發(fā)行上市的過程中享有諸多的保薦權(quán)利，理應(yīng)承擔與其權(quán)利相對應(yīng)的責任保薦代表人作為自然人從屬于保薦機構(gòu)，只是保薦機構(gòu)的雇傭人員，不應(yīng)當要求其承擔保薦法律責任。保薦法律責任應(yīng)該由保薦機構(gòu)來承擔，如果保薦代表人違規(guī)操作，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)追究保薦機構(gòu)的法律責任，保薦代表人的責任應(yīng)由保薦機構(gòu)進行內(nèi)部追究。