徐啟俊

(武漢科技大學，武漢 430081)

“教唆未遂”是傳統(tǒng)法學的說法，是指“教唆犯因被教唆人未實行被教唆的犯罪活動而構(gòu)成的犯罪未遂”［1］。這種對教唆未遂的理解實際上是從共同犯罪的角度對教唆未遂進行闡釋，失之偏頗，教唆未遂不應僅僅局限于此。

一、教唆犯的界定

所謂教唆犯，是指教唆他人使產(chǎn)生犯罪決意，并使他人基于這種決意實行犯罪者［2］。教唆犯是指故意教唆他人實施教唆者自己意圖實施之犯罪行為［3］374?！吨腥A人民共和國刑法》第29條第1款規(guī)定“教唆他人犯罪的”是教唆犯;《德國刑法典》第26條規(guī)定“故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯”［4］;《日本刑法典》(第2版)第28條規(guī)定“教唆他人實行犯罪的，以教唆犯處罰”［5］。由此可見，中外學者和中外法律都將教唆犯認定為教唆他人實施犯罪的。教唆犯的特征:第一，教唆犯是犯意的制造者。第二，教唆犯通過他人實現(xiàn)其犯罪意圖、教唆犯制造犯罪意圖［6］。教唆犯通過實施教唆行為，唆使無犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖，并進而實施犯罪行為，從而造成教唆人所想要的某種嚴重的危害社會結(jié)果。教唆犯主觀方面必須有教唆他人犯罪的故意，不能是過失;客觀方面必須有教唆他人犯罪的行為，且被教唆者須有刑事責任能力，并且原無特定的犯罪意思或決心。因而，只要實施教唆他人犯罪的行為，意圖通過他人實現(xiàn)自己的某種嚴重危害社會目的即有可能成立教唆犯，那么教唆犯的范疇不僅指中國刑法總則的共同犯罪中所規(guī)定的教唆犯，還應包括中國刑法分則中所規(guī)定的、以教唆行為為特征的犯罪，如煽動分裂國家罪，煽動顛覆國家政權(quán)罪，煽動民族仇恨、民族歧視罪，傳授犯罪方法罪，策動、勾引、收買國家工作人員、武裝部隊、人民警察、民兵投敵叛變叛亂罪等，這是廣義上的教唆犯。而人們通常所說的教唆犯罪是指中國刑法第29條所規(guī)定的犯罪，也就是狹義上所說的教唆犯罪。這里所討論的教唆未遂是從狹義的教唆犯角度進行說明，也就是闡釋中國刑法第29所規(guī)定教唆犯的未遂的含義。

二、教唆未遂的含義及特征

教唆未遂即教唆犯罪的未遂，是指教唆犯已經(jīng)著手實施教唆他人犯罪的行為，但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形［7］。

(一)教唆犯已經(jīng)著手實施教唆行為

教唆犯著手實施犯罪行為是以教唆人實施教唆行為為標志，還是以被教唆人實施所教唆的犯罪行為為標志，這在刑法學界歷來存在爭議。

1.教唆犯著手實施犯罪的起點

教唆犯從屬性說:認為教唆犯在共同犯罪中處于從屬的地位，它從屬于實行犯。實行犯構(gòu)成犯罪，教唆犯亦構(gòu)成犯罪;實行犯不構(gòu)成犯罪時，教唆犯即不成立［8］。例如日本學者島田武夫說:“所謂從屬犯，指從屬于正犯而沒獨立性的犯罪。屬于從屬犯的，為教唆犯和從犯。從屬犯與正犯不同，然而從屬于正犯。所以離開正犯，則無所謂從屬犯?！睆慕趟舴笍膶傩哉f出發(fā)，則教唆犯的著手實行犯罪行為是從實行犯(正犯)實施犯罪行為之時開始，即被教唆者實施被教唆的犯罪行為時為教唆者著手實施犯罪行為

教唆犯獨立性說:認為教唆犯在共同犯罪中處于獨立的地位，教唆犯并不從屬于實行犯。教唆行為本身就是獨立的犯罪，被教唆人是否實施犯罪，對教唆犯的成立不發(fā)生影響。中國刑法第29條第1款規(guī)定:“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰?！睆倪@里可以看出，教唆犯是作為獨立的犯罪對待的，對教唆犯的懲處，依其在共同犯罪中的作用加以懲處，而所定的罪名也是以教唆犯所教唆之罪的名稱加以確定，所負的刑事責任也是依此罪的法定刑、結(jié)合其在共同犯罪中的作用加以裁定。如果教唆犯的著手實行犯罪行為從實行犯實行犯罪行為之時開始認定，則被教唆人沒有犯所教唆之罪時，教唆人就不構(gòu)成犯罪，教唆人就不應該受到刑事責任追究。但是中國刑法第29條第2款規(guī)定:“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！睆倪@個規(guī)定可以看出，教唆犯是否受到刑事責任追究不取決于被教唆人是否犯所教唆之罪的實行行為，而是教唆人自身的教唆行為。而且，教唆犯的教唆行為表現(xiàn)其本身固有的社會危害性，并對被教唆的犯罪行為所生的危害社會結(jié)果具有原因力，教唆行為雖非具體犯罪的實行行為，但卻具有危害性而應作為實行行為看待。因此，教唆犯在共同犯罪中是處于獨立的地位，是一種獨立的犯罪，教唆犯著手實行犯罪應該從教唆犯開始實行教唆行為之時確定。

事實上教唆犯具有二重性:既有從屬性，又有相對獨立性，兩者是統(tǒng)一的。教唆行為是一種獨立的犯罪行為，教唆犯因其教唆行為而受到處罰;教唆犯又在一定程度上從屬于被教唆人的，因為被教唆的人實行犯罪且實現(xiàn)犯罪結(jié)果是教唆行為的結(jié)果，只有依被教唆人的行為性質(zhì)才能正確地對教唆人定罪量刑。由此出發(fā)考察教唆犯的著手，必然得出教唆犯的著手不以被教唆的人的著手為轉(zhuǎn)移的結(jié)論。也就是說，只要教唆犯開始以言詞或者其他方式進行教唆，就應視為教唆犯已經(jīng)著手實行犯罪［9］。

2.教唆犯著手實施的犯罪行為是教唆行為

行為人認識到自己所實施的犯罪行為是教唆行為。所謂教唆，就是唆使沒有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖。

1)行為人所實施的行為不是犯罪的實行行為或幫助行為。

行為人認識到自己正在實施的行為，不是具體犯罪構(gòu)成所必需的行為，即自己的行為不直接、不必然地導致嚴重危害社會結(jié)果的發(fā)生，從而直接構(gòu)成具體的犯罪。否則行為人就成為實行犯，即正犯。

同時行為人認識到自己的行為不是幫助他人實行犯罪，不是幫助犯，即行為人的行為不是為他人實行犯罪創(chuàng)造條件，也不是幫助他人完成犯罪。否則，行為人的行為很可能構(gòu)成幫助犯的幫助行為，而不是教唆犯的教唆行為。

2)行為人認識到自己是以教唆行為方法在實施犯罪行為。

教唆行為的方法包括勸說、請求、挑撥、刺激、利誘、慫恿、囑托、脅迫、誘騙、授意等，行為人意識到利用這些方法達到讓被教唆人產(chǎn)生犯意，并進而實施犯罪。至于是否形成犯意，以及形成犯意之后是否實施犯罪，這些都由被教唆人進行自主選擇。如果行為人的教唆行為不足以使被教唆人產(chǎn)生犯意，即教唆過輕;或者行為人的教唆行為超出教唆的限度，對被教唆人形成強制，被教唆人只能實施犯罪，別無選擇，即教唆過度，此時行為人所認識到的行為不是教唆故意上的教唆行為。教唆過輕可能不構(gòu)成教唆，教唆過度有可能構(gòu)成間接正犯。

3)行為人實施的是教唆行為。

行為人意識到自己實施教唆行為，行為人認為自己實施行為的目的是讓無犯罪故意的人產(chǎn)生犯罪的故意，并進而實行犯罪行為，從而達到借他人之手實現(xiàn)自己的犯罪意圖。如果行為人的行為目的不是使被教唆者產(chǎn)生犯意，也無讓他人犯罪的意圖，則行為人的行為即使在客觀上存在教唆的可能，但缺乏主觀上教唆目的，因而行為人的行為不是教唆行為。

4)行為人對被教唆人和被教唆行為的認識。

行為人必須意識到自己所教唆的人具有被教唆之罪上的刑事責任能力，即被教唆人有在所教唆之罪上成立犯罪的可能性;并且，行為人應該認識到被教唆人在所教唆之罪上無犯罪的意圖，即被教唆人所生犯罪之意圖是行為人教唆的結(jié)果，如果行為人不實施教唆，則被教唆人不會產(chǎn)生犯意，并進而實施犯罪，被教唆人的犯意是教唆犯制造的。如果行為人明知被教唆人在所教唆之罪上不具有刑事責任能力而對其進行教唆，則該不具有刑事責任能力之人所實施的教唆之犯罪由教唆人承擔，教唆人是間接正犯。如果行為人明知被教唆之人已有犯所教唆之罪的犯意，而對其實施教唆，從而堅定被教唆人的犯罪意圖，或者幫助被教唆人從思想上解除犯罪所存在的障礙和困難，則行為人的行為不是教唆行為，可能是幫助行為。

行為人認識到的、教唆被教唆人所實行的行為(被教唆任為)是犯罪行為。如果行為人認為自己所教唆的行為是犯罪行為，而實際上行為人所教唆的行為不是犯罪行為或者是根本實現(xiàn)不了犯罪目的的行為，如教唆迷信殺人方法，則行為人的行為不是教唆行為。

(二)教唆犯的犯罪未得逞

人們由于對教唆犯性質(zhì)上的認識差異而產(chǎn)生在犯罪未得逞上認識的不同。共同犯罪從屬說者認為:教唆犯是從屬犯，從屬于實行犯，犯罪的未得逞應以實行犯(被教唆犯)的實行犯罪行為為標準確定，被教唆者的犯罪未得逞即為教唆者的犯罪未得逞。共同犯罪獨立說者認為:教唆犯是獨立的犯罪，教唆犯罪的未得逞應以教唆者自己的教唆行為為標準確定，教唆行為完成的則為教唆既遂，反之則為未遂。教唆犯具有從屬性和相對獨立性，教唆犯的犯罪未得逞應以教唆犯的犯罪構(gòu)成為標準確定。德國學者弗蘭茨·馮·李斯特認為，如果行為人主觀上已決定實現(xiàn)全部構(gòu)成要件，且在客觀上實施了一個具備構(gòu)成要件的行為，但該行為未造成外界的符合構(gòu)成要件的改變，因此缺少犯罪既遂所必需的客觀結(jié)果，即為犯罪未遂［3］330。因此，我們要從教唆犯的犯罪構(gòu)成上對教唆犯罪的未得逞進行分析。教唆犯是通過實施教唆行為，使他人產(chǎn)生犯罪意圖，并在此犯罪意圖的支配下，實施教唆人所教唆的犯罪行為，從而實現(xiàn)教唆人所要達到的犯罪結(jié)果。教唆人實施教唆行為是被教唆人產(chǎn)生犯罪意圖、實施犯罪行為、造成犯罪結(jié)果的原因力，沒有教唆行為，則無隨后的一切因果聯(lián)系的過程發(fā)生，所以教唆行為和行為人意圖通過教唆達到使他人產(chǎn)生犯罪意圖、實施犯罪行為、造成某種嚴重危害社會結(jié)果的故意是教唆犯構(gòu)成教唆犯罪的必備構(gòu)成要件。至于被教唆人是否因教唆而產(chǎn)生犯罪意圖、進而實施所教唆的犯罪行為、造成某種教唆犯意欲達到的犯罪結(jié)果不影響教唆犯的成立，只影響教唆犯的犯罪形態(tài)。

從中國刑法第29條規(guī)定來看，教唆犯具有教唆的故意及教唆行為就構(gòu)成犯罪，至于刑事責任的大小及處罰的輕重則受被教唆者的個人狀況及被教唆者的后續(xù)犯罪意圖、犯罪行為、犯罪結(jié)果的影響。所以教唆犯罪的未得逞應以教唆犯罪的構(gòu)成為標準進行確定。教唆行為本身是一實施即完成的，教唆犯罪是否得逞只能以教唆行為所引起的犯罪結(jié)果是否發(fā)生進行判斷。教唆行為沒有引起被教唆人產(chǎn)生犯罪意圖或被教唆者沒有實現(xiàn)具體的犯罪結(jié)果，都是教唆犯罪的未得逞，都是教唆未遂。教唆犯罪的未得逞具體包括:被教唆人沒有產(chǎn)生犯罪意圖;產(chǎn)生教唆意圖而未實施所教唆的犯罪行為;被教唆人的犯罪中止和犯罪未遂。

(三)教唆犯罪的未得逞是因為教唆人意志以外的原因所致

各國刑法立法和理論關(guān)于犯罪未遂形態(tài)的概念，主要有兩種規(guī)定和主張:一是認為犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實行犯罪，由于意志以外的原因和障礙，而使犯罪者未達到既遂形態(tài)的情況。這種主張區(qū)分犯罪未遂與犯罪中止形態(tài)。二是主張犯罪未遂是指行為人已經(jīng)開始實施犯罪而未達犯罪既遂的情況［10］。《中華人民共和國刑法》第23條規(guī)定:“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！币虼?，我國犯罪未遂是以犯罪者意志以外原因所致犯罪未得逞為標志進行劃分。教唆犯的考察點是教唆者及教唆行為，因而教唆未遂必須是教唆者的意志以外原因所致犯罪未得逞。

1.阻卻教唆既遂的原因來源于教唆者的意志之外

導致教唆犯罪未得逞的原因不能基于教唆者本身意志所能支配的因素，否則有可能不成立教唆、成立教唆預備或教唆中止。來源于教唆者意志之外的原因包括:1)教唆者自身存在的、非教唆者本人意志所支配的阻卻教唆犯既遂的原因。如教唆者語言表達能力太差，實施教唆，被教唆人不知教唆人要其做什么。如果教唆者基于自己的主觀原因而使教唆犯罪未得逞，則教唆者可能構(gòu)成教唆預備、教唆中止或者不構(gòu)成犯罪。2)被教唆者基于自身的意志原因?qū)е陆趟粑此斓那樾?。被教唆者拒絕教唆，即被教唆者明確反對或者從心里反對教唆人所教唆的犯罪行為，不能在心里形成犯罪意圖，更不會實施犯罪行為以造成嚴重危害社會的結(jié)果;被教唆者接受教唆，形成犯罪意圖，但事后反悔，打消犯罪念圖;被教唆者成立犯罪中止，即被教唆人在實施犯罪的過程中基于自己的意志而停止犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，被教唆人成立犯罪預備的中止或者犯罪實施過程中的犯罪中止。3)被教唆人由于意志以外的原因而未完成犯罪，即被教唆人接受教唆，產(chǎn)生犯罪意圖，由于被教唆人意志以外的原因使被教唆人未犯所教唆之罪;這種被教唆者意志以外的原因不能來源于教唆者。有兩種情況:被教唆人接受教唆，形成犯罪意圖，并進行犯罪行為的準備，由于被教唆人意志以外的原因而停止下來，被教唆人成立被教唆之罪上犯罪預備;被教唆者在著手實施所教唆之罪之后，因被教唆者意志之外原因而使被教唆之罪未得逞，被教唆之人成立犯罪未遂。

2.教唆者意志之外原因的力量足夠大

教唆者意志之外原因的力量足夠大，在主觀上能夠阻止被教唆之罪的發(fā)生;在客觀上，被教唆者沒有完成所教唆之罪，即被教唆者的犯罪行為沒有產(chǎn)生教唆者所意欲發(fā)生的嚴重社會危害結(jié)果。被教唆者沒有造成教唆者所要求的某種嚴重社會危害結(jié)果，但不等于被教唆者一定不產(chǎn)生任何危害社會結(jié)果，只要被教唆者所產(chǎn)生危害社會結(jié)果不是教唆者所要求的，即可認為教唆行為沒有產(chǎn)生危害社會結(jié)果，教唆犯罪成立未遂。

綜上所述，教唆未遂既包括被教唆者沒有實行犯罪行為而構(gòu)成的教唆未遂，也包含被教唆者沒有接受教唆而成立的教唆未遂。

三、陷害教唆不是教唆未遂

陷害教唆是教唆人出于陷害他人的動機，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，而教唆他人犯罪的情形。在這種教唆中，行為人缺少教唆他人犯罪的故意，即通過他人的犯罪行為達到自己犯罪之目的的主觀上的故意心理，因而教唆者在所教唆之罪上不構(gòu)成教唆罪，也就無從認定教唆未遂了。

［1］趙秉志.犯罪未遂的理論與實踐［M］.北京:人民大學出版社，1987:215.

［2］馬克昌.比較刑法原理:外國刑法學總論［M］.武漢:武漢大學出版社，2002:706.

［3］弗蘭茨·馮·李斯特.德國刑法教科書［M］.徐久生，譯.北京:法律出版社，2000.

［4］徐久生，莊敬華.德國刑法典［M］.北京:中國方正出版社，2004:10.

［5］張明楷.日本刑法典［M］.北京:法律出版社，2006:119.

［6］高銘暄.刑法學原理(第二卷)［M］.北京:中國人民大學出版社，1993:485－486.

［7］魏東.教唆犯研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2002:246.

［8］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢:武漢大學出版社，1999:553.

［9］陳興良.共同犯罪論［M］.北京:中國社會科學出版社，1992:402.

［10］高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2007:166.