論村委會(huì)等基層組織工作人員涉農(nóng)職務(wù)犯罪中挪用公款罪的認(rèn)定

潘順，李斐

(1．棗莊學(xué)院 政法與歷史學(xué)系，山東 棗莊 277100;2．棗莊市市中區(qū)人民檢察院，山東 棗莊 277100)

一

我國(guó)《刑法》第三百八十四條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，從重處罰。從該規(guī)定可以看出，挪用公款罪屬于典型的身份犯，不是國(guó)家工作人員身份無法構(gòu)成挪用公款罪。那么，村委會(huì)等基層組織工作人員何時(shí)具有國(guó)家工作人員的身份呢?關(guān)于國(guó)家工作人員的身份，《刑法》第九十三條第一款規(guī)定:本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。第九十三條第二款還規(guī)定:國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。第二款規(guī)定的情況即擬制意義上的國(guó)家工作人員。如何理解“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的范圍?具體到村委會(huì)等基層組織工作人員的涉農(nóng)職務(wù)犯罪，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)2000年4月29日九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議進(jìn)行了解釋，解釋指出，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”:(一)救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、移民、救濟(jì)款物的管理和發(fā)放;(二)社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理和發(fā)放;(三)土地的經(jīng)營(yíng)、管理和宅基地的管理;(四)土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理和發(fā)放;(五)代征、代繳稅款;(六)有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作;(七)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會(huì)等村基層組織人員在從事前款規(guī)定的公務(wù)時(shí)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規(guī)定?？梢?，村委會(huì)等基層組織工作人員只有在從事《解釋》中規(guī)定的七種情形下的公務(wù)時(shí)，才具有國(guó)家工作人員身份，如果利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，則構(gòu)成挪用公款罪。

我們進(jìn)一步探索什么是“從事公務(wù)”?筆者認(rèn)為，認(rèn)定村干部的職務(wù)行為是“公務(wù)行為”應(yīng)當(dāng)符合三個(gè)條件:一是應(yīng)有具體行政行為存在;二是該行為系政府管理行為;三是具體行政行為的合法性一般不影響公務(wù)的性質(zhì)。2004年最高人民法院在法研［2004］38號(hào)司法解釋中答復(fù)北京高院的請(qǐng)求時(shí)，認(rèn)為行為人通過偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)以后，又利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，分別以貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任。該解釋中最高人民法院并未關(guān)注行為人取得任命的行為是否合法，只看其是否己得到任命，至于其先前任命行為是否合法，則是其他法律關(guān)系，與其構(gòu)成犯罪的行為無關(guān)。

從以上論述我們可以得出結(jié)論，以下協(xié)助人民政府從事公務(wù)的農(nóng)村基層組織工作人員可以構(gòu)成挪用公款罪:村委會(huì)主任以及村民委員會(huì)分設(shè)的村民小組長(zhǎng)和下屬委員會(huì)負(fù)責(zé)人、村出納、會(huì)計(jì);村支部書記、團(tuán)支部書記和下屬委員會(huì)負(fù)責(zé)人;村經(jīng)濟(jì)合作社等農(nóng)村基層社區(qū)性集體經(jīng)濟(jì)合作組織工作人員。

二

以上人員違反了哪些《刑法》禁止的行為，才有可能構(gòu)成挪用公款罪呢?這就牽扯到犯罪形態(tài)等犯罪客觀方面的認(rèn)定。下面就涉農(nóng)職務(wù)犯罪中挪用公款罪的三種情況、特定公物與一般公物的不同、共同犯罪和數(shù)罪并罰等問題進(jìn)行探討。

(一)關(guān)于涉農(nóng)職務(wù)犯罪中挪用公款罪的表現(xiàn)形式的理解。我國(guó)《刑法》第三百八十四條將國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利挪用公款分別規(guī)定了三種情況:1．挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的;2．挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的;3．挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的。第二款還對(duì)挪用特定款物進(jìn)行了規(guī)定:挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，從重處罰。那么，如何理解“挪用公款歸個(gè)人使用”呢?對(duì)此，我們可以結(jié)合《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于＜中華人民共和國(guó)刑法＞第三百八十四條第一款的解釋》進(jìn)行理解。該解釋指出，有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”:一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;二是以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的;三是個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。那么又如何理解“以個(gè)人名義”、“個(gè)人決定”、“謀取個(gè)人利益”等詞語的涵義呢?《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》做出了相應(yīng)的規(guī)定:在司法實(shí)踐中，對(duì)于將公款供其他單位使用的，認(rèn)定是否屬于“以個(gè)人名義”，不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握。對(duì)于行為人逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個(gè)人名義進(jìn)行，或者借款、還款都以個(gè)人名義進(jìn)行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為“以個(gè)人名義”?！皞€(gè)人決定”既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定。“謀取個(gè)人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況。其中的“個(gè)人利益”，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益;既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，但這種非財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，如升學(xué)、就業(yè)等。從以上《解釋》和《紀(jì)要》可以看出，村委會(huì)等基層組織工作人員如果將公款供本人、親友或者其他自然人使用;或者以個(gè)人名義將公款供其他單位使用;或者個(gè)人在職權(quán)范圍內(nèi)以及超越職權(quán)范圍決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人正當(dāng)或者非正當(dāng)利益的，都屬于挪用公款罪。

村委會(huì)等基層組織工作人員涉嫌挪用公款犯罪，不僅要查清挪用的數(shù)額，更重要的還必須查清其挪用的目的與用途。如果涉及將挪用公款用于非法活動(dòng)，則不受時(shí)間與數(shù)額限制;如果涉及將挪用公款用于營(yíng)利活動(dòng)的，受數(shù)額較大的限制;既非將挪用公款用于非法活動(dòng)，也非用于營(yíng)利活動(dòng)的，則受數(shù)額較大和時(shí)間三個(gè)月的限制。

為村集體利益挪用公款給他人使用的，能否認(rèn)定為挪用公款罪?《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定:經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。因此，村委會(huì)等基層組織工作人員如果為了村集體利益挪用公款給他人使用的，不能認(rèn)定為挪用公款罪。

(二)挪用特定款物與挪用一般公物對(duì)挪用公款罪的影響。從《刑法》第三百八十四條第二款的規(guī)定看，只有挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，才能構(gòu)成挪用公款罪。也就是說，只有特定款物才是挪用公款罪的犯罪對(duì)象，一般公物不是挪用公款罪的犯罪對(duì)象。然而，并非與公物相關(guān)的挪用案件一概不能構(gòu)成挪用公款罪。具體地說，對(duì)這類案件，應(yīng)當(dāng)根抓案件情況，分別作以下處理:1．村民委員會(huì)等村基層組織人員挪用公物歸自己或他人使用進(jìn)行賭博、非法采礦、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪活動(dòng)的，應(yīng)按其實(shí)施的具體犯罪活動(dòng)定罪處罰;2．村民委員會(huì)等村基層組織人員挪用公物給他人使用，從中向使用人索取、收受賄賂，數(shù)額較大，使用人未利用公物進(jìn)行犯罪活動(dòng)的，對(duì)挪用人應(yīng)按受賄罪定罪處罰。

(三)關(guān)于村民委員會(huì)等村基層組織人員挪用公款的后續(xù)行為。1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》)第3條規(guī)定:“挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處。”而刑法典第384條則規(guī)定“挪用公款數(shù)額巨大不退還的．處10年以上有期徒刑或者無期徒刑?！睂?duì)此兩種截然不同的立法規(guī)定，刑法理論界和司法實(shí)踐中的理解和做法不一，概括起來，無非是兩個(gè)問題:一是如何理解“不退還”及其范圍;二是是否存在挪用公款向貪污犯罪的轉(zhuǎn)化。結(jié)合司法實(shí)際，筆者以為挪用公款“不退還”有以下情況:1．挪用公款后有能力退還而拒不退還的;2．挪用公款后，行為人抱著僥幸心理，能不還則不還，非還不可時(shí)再退還;3．挪用公款后攜款潛逃的;4．挪用公款后，行為人肆意揮霍或者進(jìn)行毫無把握的高風(fēng)險(xiǎn)投資，主觀上對(duì)公款的不能歸還抱著放任的態(tài)度，最終導(dǎo)致所挪用公款嚴(yán)重?fù)p失的;5．挪用公款后，行為人本想歸還公款，但因使用不當(dāng)致使公款不能退還的。我們認(rèn)為，村民委員會(huì)等村基層組織人員如果具有上述前三種情況，屬于“因主觀原因不能退還”，挪用公款行為轉(zhuǎn)化為貪污行為，應(yīng)當(dāng)以貪污罪認(rèn)定;后兩種情況屬于“因客觀原因不能退還”的情況，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪認(rèn)定。

(四)挪用公款罪的數(shù)額的認(rèn)定。最高人民法院1998年的《解釋》規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，以挪用公款5000至10000元作為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)，有助于區(qū)分犯罪與違法的界限，因而是適當(dāng)?shù)?。?jù)此，筆者認(rèn)為，對(duì)村民委員會(huì)等村基層組織人員挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的案件，可以根據(jù)案件的具體情況，分別作以下處理:1．挪用數(shù)額達(dá)到上述立案標(biāo)準(zhǔn)，一般應(yīng)當(dāng)以本罪論處;2．挪用數(shù)額未達(dá)到上述立案標(biāo)準(zhǔn)，但其進(jìn)行的非法活動(dòng)構(gòu)成其他罪的，按其他罪處理。3．挪用公款數(shù)額未達(dá)到上述立案標(biāo)準(zhǔn)，用于進(jìn)行的非法活動(dòng)情節(jié)也較輕微，綜合全案確實(shí)屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的，根據(jù)刑法總則第13條的規(guī)定，應(yīng)不以犯罪論處。

(本課題為山東省人民檢察院2010年檢察理論研究重點(diǎn)課題，課題組成員:潘順、李斐、陳傳啟、鄧興珍、王光耀、韓洪偉、步云泰)

［1］肖中華．貪污賄賂罪疑難解析［M］．上海:上海人民出版社，2006．

［2］陳光中．刑事訴訟法實(shí)施問題研究［M］．北京:中國(guó)法制出版社，2000．