范俊麗（中北大學人文社會科學學院，山西太原，030051）

小產(chǎn)權房面臨的法律困境及其出路探討

范俊麗（中北大學人文社會科學學院，山西太原，030051）

小產(chǎn)權房一直是社會關注的熱點問題。雖然從目前來看是不合法的，但是小產(chǎn)權房卻依然購銷兩旺。就其根源主要是土地相關法律制度在立法、執(zhí)法和司法上都存在一系列的法律困境，以此在對小產(chǎn)權房面臨的法律困境分析的基礎上，提出了小產(chǎn)權房合法化的途徑，其中關鍵是要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地制度以及防止政府公權力的異化。

小產(chǎn)權房；土地使用權；法律困境；公共利益

一、小產(chǎn)權房的界定

嚴格來說，小產(chǎn)權房其實并不是一個法定的概念，它只是人們對特定的一種社會現(xiàn)象的描述性的概念。小產(chǎn)權房是相對于大產(chǎn)權房而言的，所謂大產(chǎn)權房是指通過劃撥或轉(zhuǎn)讓的方式取得國有土地使用權后建設的并且由國家房管部門頒發(fā)合法產(chǎn)權證的房屋。相比之下，小產(chǎn)權房就是指那些在農(nóng)村集體土地上建設并銷售給城鎮(zhèn)居民的房屋，因其無法獲得國家房管部門頒發(fā)的合法產(chǎn)權證，而是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會所發(fā)的權屬證明，因此被稱為小產(chǎn)權房。小產(chǎn)權房與大產(chǎn)權房相比較而言，具有如下幾個特征。

首先，小產(chǎn)權房沒有合法的土地使用權。依據(jù)我國法律規(guī)定，農(nóng)村集體所有的土地是不允許直接進行房地產(chǎn)開發(fā)的，如果要開發(fā)必須先由國家通過土地征收的程序?qū)⑵渥優(yōu)閲型恋?；然后，開發(fā)建設單位通過出讓或劃撥的方式取得合法的國有土地使用權才能建成商品房出售給購房者，進而由國家頒發(fā)土地使用權證和房屋所有權證來確認購房者的房屋所有權。而小產(chǎn)權房是直接在農(nóng)村集體所有的土地上開發(fā)建設并銷售給城鎮(zhèn)居民的，未將集體所有的土地征用為國家用地并轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO用地，未辦理土地出讓手續(xù)并按規(guī)定上繳給國家土地出讓金和稅費。［1］由此可見，小產(chǎn)權房所占有的土地是沒有合法的土地使用權的，屬于非法用地。

其次，小產(chǎn)權房沒有合法有效的產(chǎn)權證。我國《物權法》規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生效力，未經(jīng)登記不發(fā)生效力?？梢娢覈鴮τ诓粍赢a(chǎn)采取的是登記生效主義，所以房屋作為不動產(chǎn)必須經(jīng)過房屋登記部門的登記才能取得房屋的所有權。而依據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房屋登記部門是縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門，即只有縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門頒發(fā)的房屋所有權證才是合法有效的。所以，由那些沒有頒發(fā)房屋所有權證職權的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或者村委會頒發(fā)的房屋產(chǎn)權證不是合法有效的，小產(chǎn)權房實質(zhì)上并不是真正的產(chǎn)權，是無產(chǎn)權房，購房者并不能取得真正的房屋所有權，不具有相應的所有權能。

再次，小產(chǎn)權房沒有合法的開發(fā)建設程序。根據(jù)我國法律的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)建設以及商品房的銷售必須符合一定的條件，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須依法取得土地使用權證、持有建設規(guī)劃許可證、施工許可證、建設用地許可證以及商品房預售許可證，也就是我們常說的要求開發(fā)商五證齊全。而小產(chǎn)權房的開發(fā)建設由于是在集體土地上建的，所以沒有合法的土地使用權證，而土地使用權證是最基本的要求，沒有合法的土地也就不可能辦理相關的規(guī)劃許可證等。因此，小產(chǎn)權房沒有合法的開發(fā)建設程序。

由此可見，小產(chǎn)權房在當前是不合法的。國家三令五申地強調(diào)小產(chǎn)權房是不合法的，建設部對此還發(fā)布了風險提示規(guī)勸城鎮(zhèn)居民不要購買小產(chǎn)權房。盡管如此，我國的小產(chǎn)權房還是愈演愈烈，究其原因，除了各地的商品房價格不斷上漲已經(jīng)遠遠超出了普通老百姓的承受能力之外，我國法律制度體系存在許多缺陷是小產(chǎn)權房市場存在的更深層次的原因。

二、小產(chǎn)權房面臨的法律困境分析

（一）立法方面的困境

1.法律效力層次的困境

根據(jù)我國《立法法》的有關規(guī)定，上位法的效力高于下位法，即規(guī)范性法律文件的效力層次決定于其制定主體的法律地位?！稇椃ā纷鳛槲覈母敬蠓?，具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。我國《憲法》規(guī)定，土地使用權可以依法轉(zhuǎn)讓。而土地使用權包括國有土地使用權和集體土地使用權兩種。由此可見，我國憲法確認了兩種土地使用權是同等的權利，不論是國有的還是集體的土地，只要是合理利用土地都是合法的。那些在集體建設用地上建設的小產(chǎn)權房就是對土地的合理利用，與我國《憲法》的規(guī)定是相符合的。但是依據(jù)我國《土地管理法》的規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)建設。國家有關部門正是依據(jù)這一法律叫停小產(chǎn)權房的建設和銷售的，同時也認定小產(chǎn)權房是違法的。如前所述，《憲法》具有最高的法律效力，所以作為下位法的《土地管理法》其實是不能作為認定小產(chǎn)權房違法的依據(jù)的。正是《憲法》與《土地管理法》之間的這種法律效力層次的困境使得小產(chǎn)權房在當前處于一種尷尬境地，像一個私生子一樣不能得到正名。

2.農(nóng)村集體土地所有權主體虛化

在我國小產(chǎn)權房的開發(fā)主體多數(shù)情況下是村民委員會或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，而農(nóng)民幾乎沒有機會參與其中，這就導致村委會或鄉(xiāng)政府從中獲取本應屬于農(nóng)民個人的利益，而農(nóng)民的合法權益常常在被動接受的同時遭受到嚴重的侵犯。究其原因，主要是我國集體土地所有權主體虛化的問題。依照我國《土地管理法》第十條的規(guī)定，集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理?！段餀喾ā纷鳛槲覈呢敭a(chǎn)基本法在這一法律問題上仍然沒有任何的改變，這不得不說是立法的遺憾。由此可見，農(nóng)村集體土地的所有權主體是農(nóng)民集體，應該說法律規(guī)定是明確的，但問題是我國法律沒有對“農(nóng)民集體”的法律地位作出明確的界定，這就導致在實踐中行使集體土地所有權的主體虛化問題。當然法律同時規(guī)定村集體經(jīng)濟組織或村民委員會是經(jīng)營管理者，可以代表農(nóng)民集體行使土地所有權。但從我國農(nóng)村的現(xiàn)狀來看，集體經(jīng)濟組織也存在法律地位不明確的問題，而且在實踐中我們幾乎找不到一個真正的集體經(jīng)濟組織，許多地方的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織處于名存實亡的境地，這樣就只剩下村民委員會了。而村委會是農(nóng)民集體的自治組織，這在《村民委員會組織法》中已有明確的規(guī)定。法律明確界定農(nóng)村土地為農(nóng)民集體所有權，不是村委會所有權或村干部所有權。村委會能否代表農(nóng)民集體行使其所有權，還要看該農(nóng)民集體授權。而事實上，村委會往往是在沒有農(nóng)民集體的授權下，就和開發(fā)商聯(lián)合開發(fā)銷售小產(chǎn)權房從中獲取利益，非法掠奪農(nóng)民的合法權益，村委會根本不能保護和真正代表農(nóng)民集體的利益。

（二）執(zhí)法方面的困境

1.地方政府行政性偏好的困境

小產(chǎn)權房之所以在我國依然購銷兩旺，直接的原因就是過高的房價遠遠超過了普通民眾的購買能力，而之所以造成如此高房價的局面直接的責任在于地方政府自身。依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村集體土地的財產(chǎn)屬性相對較弱，如果要在集體所有的土地上開發(fā)商品房必須先通過征收的程序?qū)⑵滢D(zhuǎn)變?yōu)閲型恋匦再|(zhì)，然后再出讓給開發(fā)商開發(fā)。這一程序中征地和出讓的唯一主體就是地方政府。政府壟斷了土地一級市場，作為唯一的“地主”，他們以極其低廉的土地補償價格從農(nóng)民手中征收了土地，然后又以土地所有者的身份將這些土地出讓給那些開發(fā)商，而開發(fā)商要為此支付高額的土地出讓金，這一進一出中巨大的農(nóng)地溢價就被政府壟斷了。由此可見，地方政府作為行政機關自身就存在某些偏好，也要追求自身的利益，這就會導致政府的行為和社會公共利益的要求不一致，甚至是相反的。地方政府在小產(chǎn)權房的開發(fā)中發(fā)生了角色的異化，公權力沒有受到應有的約束，反而成為了追求政府私利的擋箭牌，政府沒有發(fā)揮其作為土地監(jiān)管者的職能，而是變成了與農(nóng)民爭奪利益的商人。

2.土地征收過程中公共利益的模糊性

我國《憲法》、《土地管理法》和《物權法》均規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或征用。但遺憾的是都沒有對公共利益作出明確的界定，這就導致在土地征收的過程中，政府往往打著“公共利益”的旗號去隨意征收集體所有的土地。那么，為了開發(fā)商品房而需要用地的，是否屬于公共利益呢？是否可以征收集體所有的土地呢？這當然不屬于公共利益了。因此，很多地方政府隨意征收土地用于開發(fā)商品房顯然是遠遠超出了公共利益的范圍了，這主要是源于公共利益的模糊性。如前所述，小產(chǎn)權房的建設當然也不屬于公共利益了，所以政府不能將集體土地征收為國有土地，這樣，小產(chǎn)權房沒有征收土地是合法的。但是，依照現(xiàn)有法律規(guī)定，如果政府將集體土地征收為國有而開發(fā)商品房，那么政府就是違法的，但如果不征為國有，開發(fā)商直接在集體土地上建設小產(chǎn)權房就是違法的?？梢?，法律條文的設計在這里陷入了一個人為設置的悖論。［2］自然小產(chǎn)權房的處境也陷入了自相矛盾的困境。

（三）司法方面的困境

由于商品房價格過高，城市居民無奈之下只好選擇小產(chǎn)權房了，但是由于小產(chǎn)權房目前還缺乏法律的保護，所以在小產(chǎn)權房買賣發(fā)生糾紛并訴至法院時，法院就陷入了左右為難的司法困境。由于小產(chǎn)權房買賣合同的標的除了房屋以外還包括宅基地使用權，而只有農(nóng)民才能享有宅基地使用權，所以法院無法適用商品房買賣的法律規(guī)定，通常會判決買賣合同無效。而法院如果依據(jù)合同法中關于誠實信用原則的話，可以認為小產(chǎn)權房的買賣雙方是在自愿平等的基礎上做出的真實意思的表示，因而合同是有效的。所以，依據(jù)不同的法律可以作出不同的判決，這顯然有悖于法律的權威與統(tǒng)一。在我國司法實踐中，針對小產(chǎn)權房買賣合同糾紛已經(jīng)有性質(zhì)相同判決截然相反的案例了。另外，法院在判決合同無效的同時往往又認為購房者的權利也應該保護，所以在目前的法律制度下，平衡買賣雙方的利益是十分困難的。

三、小產(chǎn)權房合法化的途徑探討

（一）以《憲法》為依據(jù)，真正建立“同地同權”的法律制度

如前所述，《憲法》作為根本大法規(guī)定了集體土地使用權可以轉(zhuǎn)讓，這為小產(chǎn)權房的合法化提供了憲法依據(jù)。因此，《土地管理法》規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)建設是違反《憲法》基本精神的，應該予以修改。而且我國農(nóng)村和城市房地產(chǎn)分離的做法是歷史上形成的，并且是與市場經(jīng)濟體制不相適應的不合理的體制。所以必須改變這一體制，使農(nóng)村和城市適用同樣的規(guī)則，使兩種所有權實現(xiàn)對接和相互流通。取消對集體土地所有權行使的不合理限制，真正建立“同地同權”的法律制度，應該規(guī)定集體土地和國有土地一樣可以直接出讓、轉(zhuǎn)讓或出租。當然應該明確只有集體土地中的非農(nóng)業(yè)用地才可以，農(nóng)業(yè)用地是絕對不行的，因為我們保護耕地和基本農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的目的是不變的。至于實行集體土地自由流轉(zhuǎn)后，會不會產(chǎn)生新的社會問題，如失地農(nóng)民的社會保障問題等等，其實，這些擔心是多余的。因為現(xiàn)在許多農(nóng)民都已經(jīng)進城務工了，在農(nóng)村很多地方的住房是沒有真正利用起來的，所以明確集體建設用地的可流轉(zhuǎn)性，實際上使農(nóng)民的財產(chǎn)權受到了真正的法律保護。政府總是以“父親”的身份去關心農(nóng)民，認為他們是弱勢群體，事實證明是不合適的。在市場經(jīng)濟體制下，農(nóng)民也是“經(jīng)濟人”，也會從自身利益的最大化角度出發(fā)考慮問題和行使權利。

我國許多省市從2000年開始就作為試點開展農(nóng)民集體所有建設用地使用權流轉(zhuǎn)的試點工作了，這些試驗為我國真正建立統(tǒng)一的土地制度提供了寶貴的經(jīng)驗，同時也說明農(nóng)村的地權和國有地權一樣可以進入市場流轉(zhuǎn)，小產(chǎn)權房的合法化也是大勢所趨。［3］

（二）明確我國集體土地所有權的主體

我國法律規(guī)定民事主體包括自然人、法人和非法人組織。農(nóng)民集體顯然不屬于法人和自然人。那么農(nóng)民集體是否屬于非法人組織呢？所謂非法人組織是指不具有法人人格但可以以自己的名義進行民事活動的組織，其主要特征是具有相對獨立的財產(chǎn)且不能完全獨立地承擔民事責任。而農(nóng)民集體有完全獨立的財產(chǎn)，農(nóng)民集體雖然不能用集體土地所有權承擔民事責任，但能用農(nóng)民集體所有的其他財產(chǎn)承擔民事責任，可見，農(nóng)民集體也不屬于非法人組織。由此可見，農(nóng)民集體不是我國法定的民事主體之一，也正因為如此，許多法律中才有了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和村委會代表其行使權利的規(guī)定，但他們代表又存在一系列的問題。因此我國法律應明確農(nóng)民集體的法律地位和含義。

首先，應將其規(guī)定為我國民事主體之一，而且是特殊的民事主體。集體土地的所有權只能屬于農(nóng)民集體所有，即指一定社區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)民集體對集體土地擁有所有權。農(nóng)民集體這一概念指的是農(nóng)民個體的集合，所有權的行使需要一定社區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)民聯(lián)合行使，一定社區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)民都有決策權。其次，可以明確社區(qū)范圍以村為基本單位，以村戶籍簿上登記的農(nóng)業(yè)戶口為標準來確定社員資格。［4］所有權當然由全體村民行使，他們有權決定是否用集體所有的土地修建房屋并出售獲取收益。如果大家都同意，那么小產(chǎn)權房就是他們行使所有權的具體體現(xiàn)，是合法的。但是多數(shù)情況下不可能達成全體村民一致同意，因此可以建立村民大會或村民代表大會制度來行使所有權，并規(guī)定經(jīng)三分之二以上村民代表同意或者村民大會三分之二以上成員同意即可作出決策。決策對全體村民都具有約束力，決策作出后就必須要執(zhí)行，所以還要建立執(zhí)行機構。由于全體村民執(zhí)行是不現(xiàn)實的，可以設立管理委員會來作為執(zhí)行機構，具體負責集體土地的規(guī)劃和使用，并對村民大會負責。同時還應該根據(jù)具體情況決定是否設專門的監(jiān)督機構對管理委員會進行監(jiān)督。村民大會或村民代表大會可以對其進行直接的民主監(jiān)督，也可以選擇村委會或設立專門的監(jiān)督機構進行監(jiān)督。

只有建立類似于公司法人治理結構的這種模式，才能解決所有權主體虛化的問題，才能使農(nóng)民集體成為真正的農(nóng)村集體土地的所有權人。享有占有、使用、收益和處分的權能，使得在農(nóng)村集體土地上建設的小產(chǎn)權房和在國有土地上建設的一樣都是合法的，農(nóng)民也能真正的從中得到應得的利益，而不再受到其他外來的侵權。

（三）嚴格界定公共利益，防止政府公權力的異化

關于公共利益的立法體例可以分為概括式和列舉式兩種。所謂概括式其實就是沒有明確限定公共利益的范圍，如德國、法國；而列舉式就是一一列舉了公共利益的范圍，如日本、韓國等國家。我國采取的是概括式的立法，這樣的立法由于沒有明確界定公共利益的范圍，往往導致政府對其作出擴大化的解釋，借公益之名濫用征收權力，侵犯農(nóng)民的合法權益。因此，應該改變我國關于公共利益的立法體例，采用列舉式的立法對公共利益作出明確的界定。對此，可以借鑒韓國的立法經(jīng)驗，明確規(guī)定公共利益是指國防、軍事事業(yè)，城市基礎建設事業(yè)，鐵路、公路、港口、電氣、燃氣等建設事業(yè)等。這樣，就可以區(qū)分土地征收中是公益用地還是商業(yè)用地。只有公共利益用地政府才可以以公權力介入征收土地，如果是商業(yè)用地政府就不應該以公權力干預，而應該由農(nóng)民集體與開發(fā)商等主體以平等的民事主體身份開展談判，農(nóng)民自己行使所有權，使自己的土地權益真正市場化，土地溢價真正歸屬于農(nóng)民自己。

另外，建立統(tǒng)一的土地制度，打破政府壟斷土地一級市場的格局，改變地方政府作為建設用地的“地主”和土地經(jīng)營者的角色，［5］不再作為唯一的“地主”與民爭利，這樣才能防止政府公權力的異化，使政府真正成為公共利益的代表者，進而維護廣大農(nóng)民的合法權益。

（四）明確小產(chǎn)權房買賣合同的有效性

現(xiàn)行法律確實限制了在集體建設用地上不能修建小產(chǎn)權房，但是小產(chǎn)權房買賣行為本身的效力并未有法律明確規(guī)定無效。［6］當前主要是通過國務院制定的文件來禁止小產(chǎn)權房買賣的，而根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同無效的情形是法定的，而且只有法律和行政法規(guī)才能規(guī)定。除此之外，地方性法規(guī)和行政規(guī)章都不能認定合同無效，所以通過國務院的政策性文件認定買賣合同無效是沒有法律依據(jù)的，司法實踐中認定小產(chǎn)權房買賣合同無效也是不合適的。既然如此，那為什么司法實踐中還會這么做呢？歸根到底實際上還是小產(chǎn)權房所占用的集體土地流轉(zhuǎn)的問題。但是，即便在當前集體土地不能像國有土地一樣自由流轉(zhuǎn)的情況下，小產(chǎn)權房買賣合同也是有效的。因為合同的效力是相對的，就算農(nóng)民在集體土地上修建的小產(chǎn)權房違法，那也不應該影響小產(chǎn)權房買賣合同的效力，在法律沒有明確禁止小產(chǎn)權房買賣的情況下就應該認定買賣合同的有效性。這樣，一方面有利于維護法律的權威和統(tǒng)一，另一方面也有利于平衡買賣合同雙方當事人的利益。

總之，小產(chǎn)權房現(xiàn)象是對當前滯后而且存在一系列法律困境的土地制度的一種挑戰(zhàn)，法律是服務于社會的，所以必須適應經(jīng)濟發(fā)展的要求。適時地進行法律變革，破解法律困境，改變二元制的土地制度，真正尊重和保護農(nóng)民的合法權益，探索小產(chǎn)權房合法化的途徑是當前我們面臨的重要而又艱巨的任務。

［1］ 王德山，姜曉林.小產(chǎn)權房問題研究［J］.法學雜志，2008（6）：44-46.

［2］ 趙海萍.小產(chǎn)權房合法化問題的立法探討［J］.湖南農(nóng)業(yè)大學學報：社會科學版，2009（2）：101-105.

［3］ 楊海靜.小產(chǎn)權房拷問《物權法》［J］.河北法學，2009（7）：194-197.

［4］ 張子仁，李淑慧.我國小產(chǎn)權房合法化問題探析［J］.貴州民族學院學報：哲學社會科學版，2010（1）：128-132.

［5］ 于毅.標本兼治：論小產(chǎn)權房問題的解決路徑［J］.農(nóng)村經(jīng)濟，2009（12）：17-21.

［6］ 李佳穗.試論小產(chǎn)權房的法律癥結與改革路徑［J］.河北法學，2009（8）：130-133.

On the Legal Difficulties and Solution Path for Informal House Property

FAN Jun-li

Informal house property has always been a hot topic of social concern.Although the current informal house property is illegal，it is still increasing.Its main source is the legal difficulties in land-related legal system in the legislative，executive and judicial perspectives.And accordingly，this paper analyses the legal difficulties faced with the informal house property and proposes the ways to legalize it，and the key is to establish a unified system for urban and rural land to prevent the alienation of governmental power.

informal house property；land use right；legal difficulties；the public interest

D922.3

A

2010年度中北大學哲學社會科學研究“反商業(yè)賄賂法律問題研究”（2010F029）

范俊麗（1978-），女，碩士，講師，研究方向為經(jīng)濟法。