王慧萍

（包商銀行，內(nèi)蒙古包頭 014030）

［銀行保險］

淺議我國商業(yè)銀行中間業(yè)務法律風險及其防范

王慧萍

（包商銀行，內(nèi)蒙古包頭 014030）

我國商業(yè)銀行中間業(yè)務的范圍近年來得到很大的擴展，許多新業(yè)務在法律、操作等方面都存在風險，中間業(yè)務在銀行業(yè)務領(lǐng)域中基本上是“零風險”的觀念是片面的。從商業(yè)銀行中間業(yè)務的概念和種類入手，既而引出商業(yè)銀行中間業(yè)務存在的法律風險的含義、特點以及法律風險的表現(xiàn)，借鑒西方發(fā)達國家商業(yè)銀行防范法律風險的措施，應從加強我國商業(yè)銀行內(nèi)部、外部建設兩方面防范與控制我國商業(yè)銀行中間業(yè)務法律風險。

商業(yè)銀行;中間業(yè)務;法律風險

在我國，中間業(yè)務在人們的觀念中就是從事中介活動并收取手續(xù)費的一項銀行業(yè)務，在銀行業(yè)務領(lǐng)域中基本上被認為是“零風險”的代名詞。近年來中間業(yè)務的范圍得到很大的擴展，許多新業(yè)務在法律、操作等方面都存在風險，商業(yè)銀行一不小心就會碰到風險“暗礁”，使“零風險”變成實實在在的損失。

一、商業(yè)銀行中間業(yè)務法律風險的特點

1.風險的分散性。中間業(yè)務種類繁多，業(yè)務范圍廣泛，服務范圍涉及社會各個層面，加之中間業(yè)務的開發(fā)、推廣、經(jīng)營涉及銀行內(nèi)部眾多部門、眾多環(huán)節(jié)，分散面廣是中間業(yè)務的一大特點。這些特點決定了中間業(yè)務法律風險的非集中性、廣泛性。

2.風險的隱蔽性。由于銀行在辦理中間業(yè)務過程中，不是作為信用活動的直接一方參與其中，而是以中間人的身份，以中介或代理的角色提供有償服務，使隱含的經(jīng)營風險不易暴露。并且中間業(yè)務的大部分不在商業(yè)銀行的資產(chǎn)負債表中反映，加上我國目前尚缺乏有效的中間業(yè)務規(guī)范標準和操作規(guī)程，致使中間業(yè)務的開辦過程透明度低，業(yè)務操作缺乏公開性，導致中間業(yè)務法律風險具有很大的隱蔽性，形成較大的隱性風險。

3.風險的突發(fā)性。中間業(yè)務不像銀行傳統(tǒng)業(yè)務那樣受到金融監(jiān)管部門和國家金融法規(guī)的嚴格監(jiān)督和限制，商業(yè)銀行也沒有像傳統(tǒng)業(yè)務一樣的內(nèi)部控制制度，更沒有專門從事中間業(yè)務內(nèi)控的機構(gòu)和人員。它不需要提高銀行資本需求，一般情況下只需銀行和客戶雙方認可，即可達成業(yè)務合作協(xié)議，從而導致中間業(yè)務法律風險潛伏期長。日積月累，一旦風險發(fā)生，往往會釀成災難性后果。

二、我國商業(yè)銀行中間業(yè)務發(fā)展中存在的法律風險

（一)中間業(yè)務立法不完善產(chǎn)生的法律風險

法律的不完善使商業(yè)銀行經(jīng)營中間業(yè)務遇到大量的法律風險。一直以來，我國商業(yè)銀行在經(jīng)營過程中沒有受到層次較高的中間業(yè)務法律法規(guī)的規(guī)范，中間業(yè)務經(jīng)營秩序十分混亂，20世紀90年代，我國商業(yè)銀行才開始逐漸開拓中間業(yè)務。近年來公布的《商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定》及其實施細則對我國商業(yè)銀行中間業(yè)務的發(fā)展起到了巨大的作用，但是由于我國商業(yè)銀行中間業(yè)務發(fā)展迅速，《暫行規(guī)定》及其實施細則不能跟上發(fā)展的需要，顯得相對滯后，特別是一些重要的關(guān)系還未在其中體現(xiàn)，使得中間業(yè)務法律關(guān)系缺乏可預期性。

（二)分業(yè)經(jīng)營的金融政策造成的法律風險

1995年《商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務，不得投資于非自用不動產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資。在隨后頒布的《證券法》中，又明確規(guī)定“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理。證券公司與銀行、信托保險業(yè)務機構(gòu)分別設立?！眱刹看蠓ㄆ鞄悯r明地樹立起了中國的“格拉斯－斯蒂格爾法墻”。商業(yè)銀行分業(yè)經(jīng)營的法律原則由此確立，銀行不得經(jīng)營證券、保險業(yè)務，商業(yè)銀行中間業(yè)務領(lǐng)域的拓展因此受到限制，特別是許多與資本市場相結(jié)合的中間業(yè)務品種無法開辦，并由此限制了銀行與保險、證券業(yè)的合作空間，中間業(yè)務品種和服務手段的創(chuàng)新也因此受到束縛。

三、西方發(fā)達國家商業(yè)銀行中間業(yè)務相關(guān)法律體系對我國的啟示

（一)銀行混業(yè)經(jīng)營制度為中間業(yè)務發(fā)展提供了發(fā)展空間

混業(yè)經(jīng)營法律制度為商業(yè)銀行中間業(yè)務的開拓提供了寬闊的舞臺。1933年美國出臺了《格拉斯－斯蒂格爾法》，該法確立了銀行業(yè)務與證券業(yè)務以及其他非銀行業(yè)務相分離的制度，奠定了30年代以來美國的分業(yè)經(jīng)營格局，而且也成為戰(zhàn)后許多國家重建金融體系時的主要參照。20世紀后期，不斷出現(xiàn)的金融創(chuàng)新淡化了不同金融機構(gòu)的業(yè)務界限，金融全球化加劇了各國金融機構(gòu)之間的競爭，分業(yè)經(jīng)營體制開始瓦解。追隨美國實行分業(yè)經(jīng)營的國家如英國、日本等，紛紛放棄分業(yè)經(jīng)營，實行混業(yè)經(jīng)營。美國自己也于1999年通過了《金融服務現(xiàn)代化法》，以促進銀行、證券公司和保險公司之間的聯(lián)合經(jīng)營，建立金融機構(gòu)之間聯(lián)合經(jīng)營、審慎管理的金融體系，從而加強金融服務業(yè)的競爭，提高其效率。

（二)明確的法律規(guī)范為中間業(yè)務發(fā)展提供了保障

中間業(yè)務中銀行與客戶間權(quán)利義務關(guān)系的法律規(guī)范，為商業(yè)銀行中間業(yè)務的健康發(fā)展提供了法律保障。西方發(fā)達國家從《銀行法》、《投資銀行法》、《證券交易法》到《信托法》、《期貨法》等，有一整套完整的法律體系對商業(yè)銀行中間業(yè)務作出詳細而全面的規(guī)定，中間業(yè)務中銀行與客戶關(guān)系的調(diào)整和當事人權(quán)利義務有明確的規(guī)范，使得中間業(yè)務法律關(guān)系具有穩(wěn)定性、可預期性和確定性，避免因法律真空導致銀行與客戶之間的糾紛，為商業(yè)銀行中間業(yè)務的健康發(fā)展提供了法律保障。

（三)風險控制機制的完善為發(fā)展中間業(yè)務提供基礎(chǔ)

有效的商業(yè)銀行內(nèi)部法律風險控制機制是中間業(yè)務迅速發(fā)展的重要基礎(chǔ)。一項成功的中間業(yè)務產(chǎn)品既要滿足客戶的需要、具有操作性，又要有設計合理縝密的法律框架，同時還要符合現(xiàn)有的法律、法規(guī)。中間業(yè)務產(chǎn)品往往是不同金融產(chǎn)品的組合和衍生，在法律關(guān)系上必然表現(xiàn)為多重法律關(guān)系的組合和不同權(quán)利、義務的銜接。中間業(yè)務法律關(guān)系復雜多樣，容易滋生法律風險。為防范中間業(yè)務法律風險，多數(shù)西方發(fā)達國家商業(yè)銀行十分重視內(nèi)部法律機構(gòu)的建設及其職能的發(fā)揮，建立了有效的內(nèi)部法律風險防范機制，從而實現(xiàn)了既促進中間業(yè)務迅速發(fā)展，又達到有效防范法律風險的目的。

四、防范與控制我國商業(yè)銀行中間業(yè)務法律風險的對策建議

（一)加強商業(yè)銀行外部建設

1.通過銀行業(yè)協(xié)會防范中間業(yè)務的法律風險。金融業(yè)自律組織在各國的金融監(jiān)管中發(fā)揮著重要作用。如銀行同業(yè)公會、銀行協(xié)會、銀行家協(xié)會等在金融監(jiān)管中發(fā)揮著重要作用，已成為許多國家和地區(qū)增強金融業(yè)安全、穩(wěn)健的重要手段，金融同業(yè)組織的行業(yè)性自律管理，已成為許多國家和地區(qū)金融監(jiān)管體系的重要組成部分。銀行同業(yè)組織作為金融同業(yè)組織之一在很多國家和地區(qū)頗受關(guān)注，香港的銀行業(yè)公會便是成功的例子。通過行業(yè)性的自律組織制定有關(guān)銀行中間業(yè)務規(guī)章和協(xié)議，能夠規(guī)范商業(yè)銀行的日常經(jīng)營行為和維護金融市場的正常秩序，從而在一定程度上確保銀行業(yè)的健康、穩(wěn)定發(fā)展。

2.在中間業(yè)務法律、法規(guī)以及規(guī)章的制定過程中應當注意協(xié)調(diào)性，防止商業(yè)銀行無所適從所帶來的法律風險。要達到這一目標，法律法規(guī)及規(guī)章的制定者必須重視立法的整體規(guī)劃。由于我國專門針對銀行的法律只有兩個，行政法規(guī)也不多，引發(fā)法制內(nèi)部不協(xié)調(diào)的主要原因來自于金融監(jiān)管機構(gòu)制定的一系列規(guī)章。我國處于由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的過程中，目前的法律法規(guī)，特別是在《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》出臺以前的中間業(yè)務法規(guī)和規(guī)章都有必要進行清理。監(jiān)管機構(gòu)針對個別規(guī)章在條件成熟時應注意系統(tǒng)化。美國聯(lián)邦儲備委員會將其管理條例按26個字母序號編列的管理方式值得借鑒。對現(xiàn)有規(guī)章的系統(tǒng)化管理及規(guī)章內(nèi)部之間的協(xié)調(diào)和及時修正不合時宜的規(guī)則均有幫助。

（二)加強商業(yè)銀行內(nèi)部建設

1.制定內(nèi)部業(yè)務規(guī)章，訂立中間業(yè)務合同、文書范本。對于我國商業(yè)銀行中間業(yè)務存在的立法滯后風險，銀行可以通過內(nèi)部業(yè)務規(guī)章與各當事人之間一系列的契約性文件進行解決。應從基本制度上保證中間業(yè)務經(jīng)營活動的安全性，商業(yè)銀行針對每一種中間業(yè)務的重要風險點，制定出詳細的規(guī)章制度進行約束和限制，對容易出現(xiàn)風險的環(huán)節(jié)重點防范。各個經(jīng)辦部門必須根據(jù)上級行的授權(quán)，嚴格按照操作手冊所規(guī)定的程序辦理各類中間業(yè)務，稽核審計部門和上級主管部門則根據(jù)操作手冊對其進行檢查、監(jiān)督。此外，還要建立中間業(yè)務合同文本管理制度。既要重視發(fā)揮中間業(yè)務相關(guān)合同的能動作用，即通過建立中間業(yè)務合同文本庫，公平、合理安排中間業(yè)務法律關(guān)系和當事人的權(quán)利義務架構(gòu)，使中間業(yè)務相關(guān)合同具有確定性、穩(wěn)定性和可預見性，又要重視對中間業(yè)務合同文本的審查、修訂和使用管理，充分發(fā)揮合同文本對中間業(yè)務法律風險的事前防范功能。

2.建立商業(yè)銀行的中間業(yè)務法律論證制度。為了保證相關(guān)法律風險控制機制有效發(fā)揮，商業(yè)銀行建立中間業(yè)務法律論證制度已經(jīng)成為緊迫的任務。在市場經(jīng)濟的條件下，商業(yè)銀行經(jīng)營中間業(yè)務的行為主要通過商業(yè)銀行自身的經(jīng)營決策進行，這種決策實際上就是風險決策。在追求利潤最大化的同時，防范來自各方面的風險，其中包括目標、手段、措施、辦法、合作對象都應當具有合法性，在商業(yè)銀行經(jīng)營決策中除了進行經(jīng)濟上的可行性論證，還應進行法律上的可行性論證，建立法律論證制度，對不能通過合法性論證事項，實行一票否決制，確保決策事項符合法律規(guī)定，最大限度維護銀行的合法權(quán)益，并逐步將法律論證制度納入銀行風險測評系統(tǒng)和銀行風險控制系統(tǒng)之中。實施商業(yè)銀行中間業(yè)務經(jīng)營決策的法律論證制度，可以通過商業(yè)銀行內(nèi)部法律顧問團承辦，也可以采取外聘法律專家小組方式進行。法律顧問團和法律專家小組對論證結(jié)果的法律效力負責，并考慮權(quán)、責、利有機結(jié)合，確保商業(yè)銀行經(jīng)營決策的法律論證效率和質(zhì)量，從而降低中間業(yè)務經(jīng)營過程中的法律風險。

［1］惠勤．從法律角度看待入世后的銀行業(yè)競爭［J］．發(fā)展論壇，2003（3)．

［2］石俊志．促進中國銀行業(yè)健康發(fā)展的重要法律［J］．民商法學研究，2004（7)．

［3］惲偉榮．當今美國銀行業(yè)的三大法律動向［J］．國際金融研究，2003（9)．

（責任編輯:梁宏偉)

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1002－2880（2011)02－0134－02