許 芬

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215163)

試論保證期間與保證債務訴訟時效的關系

許 芬

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215163)

保證期間是保證人能夠“容忍”債權(quán)人不積極行使權(quán)利的最長時間，其性質(zhì)是區(qū)別于除斥期間和訴訟時效的一種特殊的責任免除期間。保證期間與保證債務訴訟時效是一種相互銜接的關系，就一般保證而言，在保證期間內(nèi)債權(quán)人向主債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證期間中斷，債權(quán)人在重新計算的保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利的，保證債務的訴訟時效開始計算。就連帶保證而言，債權(quán)人在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利的，保證債務的訴訟時效即起算。

保證期間;保證債務;訴訟時效

自從《中華人民共和國擔保法》通過以來，其在適用中出現(xiàn)了一些爭議，為此，最高人民法院于2000年12月8日公布了《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》，這個《解釋》對《擔保法》作了諸多修改，許多規(guī)定不乏矛盾之處，其中關于保證期間與保證訴訟時效的問題，一直眾說紛紜。《擔保法》對保證期間做出了規(guī)定，其25條第二款的后半段“……保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”引起了學者廣泛的爭議，保證期間的性質(zhì)到底為何?而《解釋》第31條“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果”把保證期間定性為除斥期間，但是這并沒有結(jié)束學界關于保證期間性質(zhì)問題的討論。另外，《擔保法》并未對保證債務訴訟時效做出特別規(guī)定，而《解釋》對保證債務訴訟時效的起算以及其與主債務訴訟時效的關系都作出了規(guī)定，其規(guī)定的合理性一直受到學界的質(zhì)疑。

一、保證期間的含義、性質(zhì)

(一)含義

根據(jù)《擔保法》第25條第二款以及第26條第二款，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，或者未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。由此，我們可以從下面幾個方面理解保證期間的含義:(1)從債權(quán)人角度來看，保證期間是債權(quán)人應當積極行使權(quán)利的期間。如果債權(quán)人在保證期間內(nèi)不按照法定方式積極行使權(quán)利，保證人的保證責任即免除。基于此，本文將盡可能在現(xiàn)行規(guī)定下做出較為合理的解釋。(2)從保證人的角度來看，保證期間是保證人有條件地免除保證責任的期間。在保證期間內(nèi)如果債權(quán)人按照法定要求行使權(quán)利，保證期間就會中斷，保證人就不能免責。從整體上看，保證期間著眼于保護保證人的利益，即通過促進債權(quán)人盡快行使權(quán)利，以及避免保證人無限期地等待，使保證關系盡快結(jié)束。(3)保證期間既可以是約定期間，又可以是法定期間，但首先是約定期間［1］。

(二)性質(zhì)

根據(jù)《擔保法》對保證期間做出的有關規(guī)定可以看出，保證期間經(jīng)過，若債權(quán)人未為一定的行為則保證人免責?？梢姡湎麥绲氖莻鶛?quán)人的實體權(quán)利，這似乎意味著保證期間是一種除斥期間。但是《擔保法》第25條第二款的后半段“……保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”，又讓我們感覺保證期間屬于訴訟時效。那么究竟保證期間的性質(zhì)如何?對此，理論上有不同的看法，有觀點認為保證期間是特殊時效期間;也有觀點認為其是訴訟時效期間;還有觀點認為保證期間是除斥期間。

最高人民法院于2000年12月8日公布了《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第31條明確規(guī)定“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果”?？梢姡痉ń忉寣⒈ＷC期間理解為除斥期間。對此，作為上述司法解釋的起草人之一的奚曉明在答記者問中回答道:“根據(jù)除斥期間的性質(zhì)以及《擔保法》中對于保證期間的規(guī)定，我國《擔保法》中規(guī)定的保證期間應當理解為除斥期間。”并提出了三點理由。司法解釋的觀點只看到了保證期間與除斥期間的相同之處而未關注其不同之處，如保證期間適用于請求權(quán)，而除斥期間適用于形成權(quán);保證期間可以使用訴訟時效中斷的規(guī)定，而除斥期間是不變期間。

認為保證期間是訴訟時效的觀點主要是受《擔保法》第25條第二款后半段的影響，認為保證期間可以中斷，是可變期間，因此不屬于除斥期間。另外保證期間和訴訟時效都適用于請求權(quán)因而認為保證期間屬于訴訟時效，這種觀點只看到了保證期間與訴訟時效的共同點而未看到它們之間的區(qū)別，如保證期間可以約定也可以法定，但首先是約定期間，而訴訟時效為法定期間;保證期間是權(quán)利消滅期間，而訴訟時效經(jīng)過只消滅勝訴權(quán)，或者說是產(chǎn)生時效經(jīng)過的抗辯權(quán)。

由此可見，保證期間既不能歸入除斥期間，也不屬于訴訟時效期間。保證期間應該是獨立于這兩者的一種特殊的期間，此期間是可變期間同時又是權(quán)利消滅期間。

二、保證期間存在的必要性

根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，保證期間可以在保證合同中約定，沒有約定的適用第25條、第26條規(guī)定的法定保證期間?？梢?，在我國保證期間在保證中是必然存在的，即使當事人沒有約定，也有法定的期間可以適用。但是從比較法上來看，并不是每一個國家都有法定保證期間的規(guī)定。有的國家如我國一樣，在當事人沒有約定保證期間的情況下，由法律直接確定一個保證期間，即法定的保證期間，如俄羅斯、意大利等國;有的國家在當事人沒有約定保證期間的情況下，保證債務應當一直存續(xù)，除非主債務消滅或者發(fā)生其他的法定消滅事由，如日本、德國等國;另外還有些國家和地區(qū)在當事人未約定保證期間時，保證人享有催告權(quán)，即保證人有權(quán)對債權(quán)人發(fā)出催告，要求該債權(quán)人在一定的時間內(nèi)對主債務人主張權(quán)利，否則保證人免除保證責任，如瑞士和我國的臺灣地區(qū)等。

那么究竟應該采用哪種立法例比較合理?我國是否有必要規(guī)定法定保證期間呢?

從理論上講，第三種立法模式較其他兩種立法模式能更好地平衡保證人與債權(quán)人之間的利益。從立法方面講，并不能完全依照理論來安排，它還應考慮各種其他因素。那么我國《擔保法》為什么要規(guī)定法定保證期間呢?程嘯在《保證合同研究》這本書中提道:“從有關資料以及《擔保法》立法的背景來看，法律強制性地確定保證期間與上個世紀八九十年代嚴重的三角債問題有關?！眹乐氐娜莻鶈栴}，妨害了商品流通秩序和生產(chǎn)的正常進行，銀行在沒有擔保就貸款給企業(yè)的情況下，因貸款無法收回或遲遲收不回來，形成了大量的呆壞賬，嚴重影響了資金的融通。在這種背景下，《擔保法》的首要立法目的就是促進資金融通、有效保障債權(quán)的實現(xiàn)。出于實現(xiàn)前述立法目的的考慮，為了防止債權(quán)人長時間不向保證人主張權(quán)利，而保證人也不去催告?zhèn)鶛?quán)人對債務人行使訴訟上的權(quán)利以便確定保證期間，《擔保法》自然會在當事人沒有約定保證期間時，強制性地規(guī)定一個保證期間，即法定保證期間［2］。另外，保證合同通常是單務的無償?shù)暮贤ＷC人對債權(quán)人通常只負義務而不享有利益，又《擔保法》的立法意旨重在保護債權(quán)人的利益，這樣，為了平衡債權(quán)人與保證人的利益，必然要規(guī)定一項制度來保障保證人的利益，保證期間作為權(quán)利消滅期間就是這樣一項制度。再者，保證期間的規(guī)定使保證人可以盡快脫離保證債務，使企業(yè)能夠順利找到保證人，也有利于資金的利用和融通。

總之，在我國保證期間的規(guī)定是有必要的，其作為一種特殊的權(quán)利消滅期間而存在著，平衡著保證人與債權(quán)人之間的利益。

三、與保證債務訴訟時效的關系

關于保證期間與保證債務訴訟時效的關系，存在著爭議。筆者認為保證期間與保證合同訴訟時效是一種相互銜接的關系。

要分析兩者如何銜接，首先應該確定保證期間的起算點。根據(jù)《擔保法》第25條第一款以及第26條第一款的規(guī)定，當保證合同沒有約定時，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月，即保證期間的起算點首先應該依約定，沒有約定時為主債務履行期屆滿之日。而對于特殊情況下主合同對主債務履行期限沒有約定或約定不明的，《司法解釋》規(guī)定，保證期間自債權(quán)人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。由此可以看出，《擔保法》和《司法解釋》總的原則是主債務人不履行債務時開始起算保證期間，因為從保證的定義可以看出，保證是為了擔保債務人履行義務，當債務人不履行債務時，保證人就應當履行保證債務或承擔責任。因此，當主債務人不履行債務時，保證人就應該開始承擔責任，法律規(guī)定的保證期間就應該起算。對于主債務人預期違約的情況下，保證期間何時起算的問題，基于《擔保法》和《司法解釋》的精神，保證期間從債權(quán)人要求債務人承擔預期違約責任之日起算，因為此時主債務人已確定不履行其債務。可見，保證期間起算點應為主債務人不履行債務時，通常是主債務履行期屆滿之日。

其次，關于《擔保法》第25條第二款后半段:“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”的理解，學界有不同的觀點。筆者認為，保證期間的性質(zhì)是區(qū)別于除斥期間和訴訟時效的一種特殊的期間形態(tài)，它的特點之一就是它是一種可變期間，可以適用訴訟時效中斷的規(guī)定。如果把該句理解為此時保證期間已經(jīng)轉(zhuǎn)化為訴訟時效，發(fā)生訴訟時效的中斷，顯然是不妥的。因為，此時主債務人不履行債務，保證期間已經(jīng)起算，但是保證債務的訴訟時效還沒有起算。根據(jù)保證債務的從屬性，以及前述對保證期間的定義，即認為保證期間是保證人能夠“容忍”債權(quán)人不積極行使權(quán)利的最長時間，在此期間保證人具有被動性。申言之，在保證期間內(nèi)，保證人沒有主動履行保證債務的義務，因此在這期間內(nèi)，保證人不主動履行保證債務也不會構(gòu)成對債權(quán)人權(quán)利的侵害，只有當債權(quán)人在這期間內(nèi)提出請求時才有可能對債權(quán)人的權(quán)利構(gòu)成侵害。根據(jù)《民法通則》第137條“訴訟時效期間從知道或者應當知道權(quán)利被侵害時起計算”的規(guī)定，可知訴訟時效開始計算的前提是權(quán)利受到侵害。綜上，保證期間內(nèi)，在債權(quán)人未提出請求時，保證債務的訴訟時效還沒有起算，由此該句中“中斷”的只能是保證期間，而不會是保證債務的訴訟時效。

在分析了保證期間起算點以及確定了《擔保法》第25條中規(guī)定的“中斷”是指保證期間的中斷后，我們將分析保證債務訴訟時效何時起算的問題，這樣我們才能知道保證期間與保證債務訴訟時效的銜接點在何時。

對于一般保證而言，根據(jù)“司法解釋”的規(guī)定“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”。這主要考慮到一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即保證人在債權(quán)人未就主債務人之財產(chǎn)強制執(zhí)行無效果前，對于債權(quán)人得拒絕清償?shù)臋?quán)利。筆者并不贊同司法解釋的這種觀點，且認為該條司法解釋是與《擔保法》相沖突的。

根據(jù)《擔保法》第25條第二款的規(guī)定，債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》有關訴訟時效中斷的規(guī)定，訴訟時效應該自法定事由終止時開始重新計算。提起訴訟或者申請仲裁的這種法定事由何時終結(jié)?筆者認為應自判決或者仲裁裁決生效之日起計算，首先根據(jù)房紹坤教授在其主編的《民法》教科書中所述“有下列事項之一的，應當認定與提起訴訟具有同等訴訟時效中斷的效力:1)申請仲裁……6)申請強制執(zhí)行……”可見提起訴訟、申請仲裁以及申請強制執(zhí)行等都是引起訴訟時效中斷的事由，強制執(zhí)行并沒有被歸入訴訟中一整套程序之一，由此可以推論出訴訟自判決生效之日起即告終結(jié)。但也有學者擔心，如果自判決或裁決生效之日起起算，很可能強制執(zhí)行程序尚未完結(jié)時保證期間即已屆滿，此時保證人仍然享有先訴抗辯權(quán)而無法對其主張權(quán)利，因而不可能以此確定中斷后的保證期間起算［2］。筆者認為這種擔憂是多余的。因為，對于先訴抗辯權(quán)的性質(zhì)——為債權(quán)人請求要件還是為抗辯，有不同觀點，通說為抗辯權(quán)，我國《擔保法》第17條的規(guī)定也表明先訴抗辯權(quán)在我國僅作為保證人之抗辯而非債權(quán)人請求權(quán)之要件。其作為一種延期的抗辯，在保有先訴抗辯權(quán)的期間，保證人不陷于遲延［3］。先訴抗辯權(quán)的存在并不是說使債權(quán)人“無法對其主張權(quán)利”而只是在債權(quán)人主張權(quán)利時保證人享有抗辯，可以暫時不履行債務。先訴抗辯權(quán)的存在正彰顯著請求權(quán)的存在。而在保證期間重新計算后，債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的即會引起保證債務訴訟時效的起算(見下文分析)。并不會發(fā)生學者所擔心的事情。

由此，債權(quán)人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或仲裁裁決生效之日起，保證期間重新開始計算。而根據(jù)《司法解釋》第34條的規(guī)定，債權(quán)人對于主債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效，這顯然與《擔保法》的規(guī)定相沖突。

筆者認為，在一般保證中，若債權(quán)人在保證期間內(nèi)就主張債務提起訴訟或申請仲裁的，保證期間中斷。在判決或仲裁裁決生效時，保證期間重新起算。如在重新計算的保證期間內(nèi)，債權(quán)人不向保證人主張保證債權(quán)，保證期間一旦屆滿，保證人的保證責任免除，則無保證合同訴訟時效的適用;如在重新計算的保證期間內(nèi)債權(quán)人向保證人主張保證債權(quán)，則保證期間失去意義，此時若保證人拒絕履行保證債務，保證合同訴訟時效開始計算［4］。

對于連帶責任保證，《擔保法》第26條并沒有像第25條一樣規(guī)定“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”。在連帶責任保證中，保證人與債務人處于同一順序上，當主債務人不履行債務時，債權(quán)人既可以要求主債務人履行債務也可以要求保證人履行債務，只是如前分析保證人具有消極性，沒有主動履行的義務，在此期間，保證人不主動履行保證債務不會構(gòu)成對債權(quán)人權(quán)利的侵害，只有當債權(quán)人在這期間內(nèi)提出請求時才有可能對債權(quán)人的權(quán)利構(gòu)成侵害。所以，在保證期間內(nèi)，債權(quán)人向保證人主張保證債權(quán)的，保證期間失去意義，如此時保證人拒絕履行保證債務，則保證合同的訴訟時效開始計算。這與《司法解釋》關于連帶保證訴訟時效的規(guī)定是一致的。

綜上可知，保證期間與保證合同訴訟時效是相互銜接的關系，在一般保證中，保證期間自主債務人不履行債務之日起開始計算，在保證期間內(nèi)，債權(quán)人向主債務人提起訴訟或申請仲裁時保證期間中斷，待判決或仲裁裁決生效時保證期間重新開始計算，在重新計算的保證期間內(nèi)債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的，保證合同訴訟時效開始計算。在連帶責任保證中，保證期間也是自主債務人不履行債務之日起計算，在保證期間內(nèi)債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的，保證合同訴訟時效開始計算。

［1］孔祥?。畵７捌渌痉ń忉尩睦斫馀c適用［M］．北京:法律出版社，2001:148．

［2］程嘯．保證合同研究［M］．北京:法律出版社．2006:519．

［3］秦鈺．論保證期間［C］//梁慧星．民商法論叢．北京:中國政法大學出版社．2003，(26)．

［4］孫鵬．擔保法精要與依據(jù)指引［M］．北京:人民出版社，2005:86．

On the Relationship between Guaranty Period and Limitation of Action

XU Fen

The guaranty period is the longest period which the guarantor can endure the creditors not actively exercising their rights．The Legal Properties of the Guaranty Period is a kind of special responsibility period different from period of prescription and period of exclusion．The relationship between Guaranty Period and Limitation of Action is a kind of collaborative relationship．As to general guaranty，in the guaranty period the creditor sue or arbitrate the debtor，the guaranty period will interrupt．If the creditor claims rights during the recount guaranty period，the limitation of action will begin to count．As to joint guarantee，if the creditor claims rights during the guaranty period，the limitation of action will begin to count．

Guaranty Period;Guaranteed Debt;Limitation of Action

DF522

A

1008－7966(2011)06－0061－03

2011－09－15

許芬(1987－)，女，江蘇蘇州人，2009級民商法專業(yè)碩士研究生。

［責任編輯:劉 慶］