馮 申

(中國政法大學(xué)，北京100088)

《二年律令》中所見的謀殺罪

馮 申

(中國政法大學(xué)，北京100088)

《張家山漢簡·二年律令》是呂后二年的律令，它使我們看到了久已佚失的漢律的部分真相。這使得將其與傳世文獻(xiàn)的記載進(jìn)行比較研究成為可能。以漢唐兩律為代表的中國古代刑法有關(guān)殺人罪的規(guī)定有其自身特點(diǎn)。通過《二年律令》與《唐律疏議》的比較，可以發(fā)現(xiàn)《二年律令》中“謀殺”的構(gòu)成要件同樣為預(yù)謀而非人數(shù)。對于造意者，即使沒有實(shí)際參與殺人行為也不妨礙他的主謀身份。而僅參與謀劃的人作為共犯，其處刑和實(shí)行犯是一樣的。

《二年律令》;《唐律疏議》;殺人罪;謀殺

一、問題的提出

殺人罪是人類社會(huì)最古老、最原始的犯罪類型之一，其歷史可以追溯到文化史上蒙昧?xí)r期因食物不足而食人。后來，隨著歷史的發(fā)展，食人和殺人完全喪失了聯(lián)系，殺人才逐漸演變?yōu)槭谷藛适姆缸?。?jù)蔡樞衡先生的考證，虞舜末期已經(jīng)確立了對食人者處死的原則，同時(shí)也發(fā)展出對再犯食人者未遂和既遂加以區(qū)別處罰的原則。至春秋時(shí)代，殺逐漸成為罪名而死逐漸成為刑名?！秴问洗呵铩とニ健分械摹澳咧ㄔ粴⑷苏咚馈?，《荀子·正論》里的“殺人者死”即是這種變化的反映［1］。至戰(zhàn)國時(shí)代，中國進(jìn)入成文法時(shí)期，殺人者死的原則就由國家成文的法律加以規(guī)定，并且成為國家法規(guī)制的重點(diǎn)。我國迄今為止最早的成文法典，戰(zhàn)國時(shí)魏人李悝制定的《法經(jīng)》就明確表述:“王者之政莫急于盜賊?！边@種觀念與其盜、賊、囚、捕、雜、具的六篇體系皆為后世法典所沿襲。雖然在其后數(shù)千年的歲月中，古代法典的體系經(jīng)過了很大的變動(dòng)，但嚴(yán)厲地、審慎地處理殺人罪的原則卻始終沒有根本的變動(dòng)。

以唐律為代表，中國古代的殺人罪可分為六種基本類型:謀殺、故殺、斗殺、戲殺、誤殺、過失殺。其中，謀殺居六殺之首，因其“殺人以謀，情尤深毒，故為六殺之首”［2］。對這六殺的解釋，有《晉書·刑法志》引張斐《注律表》曰:“其知而犯之謂之故，意以為然謂之失……兩訟相趣謂之斗，兩合相害謂之戲，無變斬?fù)糁^之賊，不意誤犯謂之過失，將害未發(fā)謂之戕。唱首先言謂之造意，二人對議謂之謀……凡此二十者，律義之較名也”。所謂故、失、過失、戲、賊、斗、戕、造意、謀等，都是關(guān)于確定行為人主觀動(dòng)機(jī)、判斷犯罪情節(jié)和認(rèn)定犯罪性質(zhì)的法律術(shù)語。然而，隨著歷史語境的變換，其義也多有不同。如謀殺，“二人對議謂之謀”，以今天的語言習(xí)慣來理解是一種共同犯罪的形態(tài)，強(qiáng)調(diào)“二人對議”。事實(shí)上，從秦至清，謀殺的構(gòu)成并不都以“二人對議”為必要要件，而謀殺也不是簡單的共同犯罪形式。戴炎輝就認(rèn)為，“謀”有三義:一為預(yù)謀故意(故意之形態(tài))。二為謀議(共犯)，三為預(yù)備(行為的階段)。在區(qū)別故殺和謀殺時(shí)，他認(rèn)為謀殺宜以預(yù)謀為其本質(zhì)的要素;其二人謀議者，即可說是有預(yù)謀。謀殺系有預(yù)謀的故意而殺者［3］。也就是說，“謀殺”之“謀”更側(cè)重其預(yù)謀的故意，而非共犯之形態(tài)，“二人對議”只是預(yù)謀故意的一種表現(xiàn)形式而已?？梢姡糯谭ㄖ械摹爸\殺”包含了現(xiàn)代刑法中的犯罪形態(tài)和犯罪階段兩個(gè)問題。

和唐律相比，漢律久佚并且文字簡約，其法律術(shù)語的含義就更難理解。那么，《二年律令》①1983年在湖北江陵張家山二四七號漢墓中出土。主體部分《二年律令》含有二十七種律和一種令，是內(nèi)容比較豐富的漢初律令。之所以稱之為《二年律令》是因?yàn)橛小岸曷闪睢彼淖謺诤啽?。整理者認(rèn)為此二年當(dāng)為呂后二年，即公元前186年。因?yàn)楹單闹杏袃?yōu)待呂后之父呂宣王及其親屬的法律條文，呂宣王是呂后于呂后元年(公元前187年)贈(zèng)與其父的謚號;且與《二年律令》共存的歷譜所記最后年號是呂后二年，故此推斷《二年律令》是呂后二年施行的律令。中的謀殺究竟是何意?和唐律有什么差別?能否佐證古代法律術(shù)語的獨(dú)特含義?這些問題正是本文試圖要解決的。

日本學(xué)者水間大輔《秦律、漢律的殺人罪類型》一文給了筆者很多啟發(fā)，他將《二年律令》中的一般主體之殺傷人罪分為賊殺、斗殺、過失殺、戲殺、謀殺、盜殺六種類型，同時(shí)對沈家本先生與布目潮沨先生所認(rèn)為的漢律中的殺人即是謀殺的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為殺人其實(shí)是指賊殺、斗殺。根據(jù)《奏讞書》第16號案例，他指出謀殺的實(shí)行行為者以賊殺之罪加以處刑，而僅參與共謀的人則是根據(jù)有關(guān)賊殺的同一法律規(guī)定加以處罰［4］。筆者對此觀點(diǎn)十分贊同。本文希望通過疏通律義，并比較漢、唐律，以把握古代殺人罪刑事立法的規(guī)律和特性，進(jìn)而探討其與現(xiàn)代刑事立法的差異。

本文所引秦簡條文均出自《睡虎地秦墓竹簡》(睡虎地秦墓竹簡整理小組，文物出版社1978年11月版);所引《二年律令》條文均出自《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》(張家山二四七號漢墓竹簡整理小組，文物出版社2001年11月版);所引唐律條文均出自《唐律疏議》(劉俊文點(diǎn)校，法律出版社1999年1月版)。為避文繁，下文不再標(biāo)明出處。

二、《二年律令》中所見的謀殺罪

(一)賊殺

要討論謀殺，先要明白賊(故)殺之義。

《二年律令》中有關(guān)賊殺的條文如下:

賊殺人、斗而殺人，棄市。其過失及戲而殺人，贖死;傷人，除。21①這里的“21”是指張家山漢簡整理小組所編排的簡號，下同。

斗傷人，而以傷辜二旬中死，為殺人。24

賊傷人，及自賊傷以避事者，皆黥為城旦舂。25

《說文·貝部》:“賊，敗也。敗，毀也。”程樹德先生在《九朝律考·漢律考》中指出，“賊”為賊害之義，因殺人為最嚴(yán)重的賊害行為，故“賊”又專指殺人［5］16。沈家本先生在《漢律摭遺》中對賊作為法律用語時(shí)的含義作出了解釋，認(rèn)為“賊”即“有心之謂”，漢律之“賊殺”當(dāng)即唐之“故殺”［6］。

關(guān)于漢之“賊殺”變?yōu)樘浦肮蕷ⅰ钡倪^程，沈氏《歷代刑法考》之《寄簃文存》卷二“論故殺”條的探討非常精當(dāng)。其文云:“故殺之故，訓(xùn)作故意，始見于明人之注釋。漢以前訓(xùn)詁家未見有以故意二字連言者。……似乎故為故意，漢初已然，特?zé)o故意二字連言者耳。惟漢律之見于各書者，未見故殺之文?！堆π麄鳌?‘律曰，斗以刃傷人，完為城旦。其賊加罪一等。與謀者同罪?！锻踝雍畋怼?‘南利侯昌，坐賊殺人，免?！\者，殺人不忌。似漢律文簡，謀故皆包于賊字之內(nèi)，不別出故殺條也。《晉書·刑法志》:‘張斐《注律表》:其知而犯之，謂之故。’故字之義，自當(dāng)以此為定論。唐律‘斗故殺人’條可知知而犯之謂之故，相爭為斗，相擊為毆，界限極為分明?！保?］2063－2064

沈氏認(rèn)為，漢時(shí)有“賊殺”而無“故殺”，“賊殺”就包括后世“謀殺”和“故殺”之義，是總括性規(guī)定。然而，根據(jù)二年律令，賊殺傷人的條文和謀賊殺傷人的條文是明顯分別予以規(guī)定的，因此這一論點(diǎn)似乎有待商榷。沈氏又以“賊”即“有心之謂”，漢律之“賊殺”當(dāng)即唐之“故殺”。從二年律令的規(guī)定來看，這一論點(diǎn)是成立的。在漢之“賊殺”變唐之“故殺”的過程中，張斐《注律表》“知而犯之謂之故”的規(guī)定當(dāng)為關(guān)鍵環(huán)節(jié)。根據(jù)《晉書·刑法志》論《魏律》有“賊斗殺人，以劾而亡，許依古義，聽子弟得追殺之”之文，可知魏律仍然有賊斗殺人之條。而據(jù)前引之張斐《注律表》之文，可知“故”至此成為一個(gè)總括性的概念，而“賊”則僅限于賊殺人的罪行?！短坡墒枳h》“及非因斗爭，無事而殺，是名故殺”，與“無變斬?fù)糁^之賊”意同，至此“賊殺”罪名消失，“故殺”成為定名。

《二年律令》之“賊殺”即《唐律》之“故殺”，但二者在法律條文的規(guī)定上是有區(qū)別的。且看《二年律令》21簡，“賊殺人、斗而殺人，棄市?！薄短坡墒枳h》卷二十一斗訟“斗故殺人”條云:“諸斗毆?dú)⑷苏呓g，以刃及故殺人者斬。雖因斗而用兵刃殺者，與故殺同?！m因斗但絕時(shí)而殺傷者，從故殺傷法?！笔枳h曰:“斗毆者元無殺心，因相斗毆而殺人者，絞。以刃及故殺者，謂斗而用刃，即有害心;及非因斗爭，無事而殺，是名‘故殺’，各合斬罪。‘雖因斗而用兵刃殺者’，本雖是斗，乃用兵刃殺人者，與故殺同，亦得斬罪。并同故殺之法?！m因斗，但絕時(shí)而殺傷者’，謂忿競之后，各已分散，聲不相接，去而又來殺傷者，是名‘絕時(shí)’，從故殺傷法?！?/p>

可見，唐律在故殺與斗殺之間作出嚴(yán)格的區(qū)分，同時(shí)其對故殺的規(guī)定是在與斗殺相區(qū)別的基礎(chǔ)上作出的，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是有無害心或殺心。以此為標(biāo)準(zhǔn)，則以刃殺人、斗而用兵刃殺人以及絕時(shí)而殺人都按照故殺論處。在這方面，漢律中賊殺與斗殺的區(qū)別似乎不言而喻，賊殺并不是專門在區(qū)別斗殺的基礎(chǔ)上加以規(guī)定的。但是，兩律也有相同之處，即賊(故)殺人與斗殺人這兩種罪行都是并作一條加以規(guī)定的?！稘h書》卷二十三《刑法志》引成帝鴻嘉元年令云:“年未滿七歲，賊斗殺人或犯殊死者，上請廷尉以聞，得減死”;《晉書》卷三十《刑法志》論《魏律》曰:“賊斗殺人，以劾而亡，許依古義，聽子孫得追殺之?！鄙蚣冶局赋?“漢言賊斗殺人，并作一條，《唐律》故殺在《斗律》內(nèi)，當(dāng)亦本于漢?！保?］1466

(二)謀殺

《二年律令》中有關(guān)謀殺的條文如下:

謀賊殺、傷人，未殺，黥為城旦舂。22

賊殺人，及與謀者，皆棄市。未殺，黥為城旦舂。23

謀賊殺、傷人，與賊同法。26

這里有兩個(gè)問題，第一個(gè)問題是謀的含義。

先看唐律中的“謀”?！短坡墒枳h·名例》“稱日年及眾謀”條云:“稱‘謀’者，二人以上。謀狀彰明，雖一人同二人之法?！笔枳h:“假有人持刀仗入他家，勘有仇嫌，來欲相殺，雖止一人，亦同謀法。故云‘雖一人同二人之法’?！庇帧短坡墒枳h·賊盜》“謀殺人”條疏議:“‘謀殺人者’，謂二人以上;若事已彰露，欲殺不虛，雖獨(dú)一人亦同二人謀法，徒三年?！笨梢姡爸\”在唐律中與張斐《注律表》含義相同，即“二人對議”，但同時(shí)，唐律之“謀殺”又包括一人“預(yù)謀”之行為。正如劉俊文先生在箋解中所指出的:“蓋‘謀’之本意，乃指二人以上通謀也。但應(yīng)注意者，‘謀’除‘通謀’之意外，尚有‘預(yù)謀’之意。故有時(shí)‘雖止一人’但因系預(yù)謀犯罪(有準(zhǔn)備、有計(jì)劃)，亦同謀法。如律注所有:‘謀狀彰明，雖一人同二人之法。’易言之，只要有準(zhǔn)備、有計(jì)劃地犯罪，即是‘謀’也?！保?］

謀殺罪的構(gòu)成要件又當(dāng)如何呢?劉俊文先生認(rèn)為:“所謂謀殺，實(shí)有二義:一指預(yù)備殺人，此系就犯罪行為發(fā)展之階段而言;一指通謀殺人，此系就犯罪之方法而言。通謀殺人固須‘二人以上’，而預(yù)備殺人則雖一人亦可實(shí)現(xiàn)。易言之，構(gòu)成謀殺罪要件乃是預(yù)謀，而非參與之人數(shù)。只要是有預(yù)謀地殺人，即可認(rèn)定為謀殺?！保?］1276戴炎輝先生在《中國法制史》一書中認(rèn)為，謀有三義:一為預(yù)謀故意(故意之形態(tài));二為謀議(共犯);三為預(yù)備(行為的階段)。在區(qū)別故殺同謀殺時(shí)，他認(rèn)為謀殺宜以預(yù)謀為其本質(zhì)的要素;其二人謀議者，即可說是有預(yù)謀。謀殺系有預(yù)謀的故意而殺者［3］73。兩位先生明白指出了唐律中“謀殺”罪的構(gòu)成要件中最主要的是要有預(yù)謀，這也是謀殺和故殺的區(qū)別所在①夏勇在《唐律中的謀殺罪》中認(rèn)為:“謀殺是共同犯罪，這里的‘謀’具有兩方面的含義:其一，從謀的內(nèi)容看，有殺人的目的;其二，從謀的形式看，是多個(gè)人實(shí)施。但在一定條件下，也可以只考慮內(nèi)容的一面，不強(qiáng)求二人以上的共謀形式，單個(gè)人也可以犯謀殺罪?！痹趨^(qū)別唐律中的謀殺與故殺時(shí)，他認(rèn)為:“唐律中，謀殺與故殺都是故意犯罪，因?yàn)槎甲非笏说乃劳鼋Y(jié)果。但謀殺一般是共同犯罪，而故殺則并不限于二人以上商量;謀殺是事件發(fā)生前有策劃預(yù)備的活動(dòng)，而故殺一般是事件發(fā)生時(shí)才起殺意?？梢哉f，謀殺是一種主觀惡性更為嚴(yán)重的故殺?！眳⒁娤挠?《唐律中的謀殺罪》，《法學(xué)研究》，1984年第6期。。

繼而分析《二年律令》中的“謀賊殺”?！蹲嘧棔返?6案例對于理解這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)有所幫助。該案大意為:新郪縣令信與其原舍人也就是“私屬”倉密謀，指使倉殺害獄史武。倉于是與布、余二人共同在公梁亭校長丙的管區(qū)內(nèi)殺害了武。丙逮捕并審問了倉，但發(fā)覺倉是受信指使殺害了武，于是放掉倉。此案后來被重新審理，對信、倉、丙等人加以論罪。結(jié)果倉按照“賊殺人，棄市”之律論處，而信則按照“謀賊殺人，與賊同法”之律論處，信、倉皆棄市。這個(gè)案例無疑是謀殺人的案例，信是主使者但并沒有直接參與殺害武的行動(dòng)，倉受信指使與布、余共同實(shí)施了殺害武的犯罪行為。在這種情況下，實(shí)際實(shí)施殺人行為的倉是按照“賊殺人，棄市”之律論處，而指使其殺人的信是按照“謀賊殺人，與賊同法”之律論處的。他們雖然都被處以棄市之刑，但所定罪名不同，所依據(jù)的法律條文也不同。該案例一方面佐證了日本學(xué)者水間大輔認(rèn)為殺人其實(shí)是指賊殺、故殺的觀點(diǎn)［4］331。另一方面，也可使我們揣測“謀”的含義。該案例符合“二人對議為之謀”的情況。問題是，為什么信是按照26簡“謀賊殺、傷人，與賊同法”之律論處，而不是按照23簡“賊殺人，及與謀者，皆棄市”來論處呢?筆者推測，26簡中的“謀賊殺”正是為規(guī)制實(shí)際造意者而制定的，即使他沒有實(shí)際參與殺人行為也不妨礙他的主謀身份。而23簡中的賊殺人者才是主謀，“與謀者”很可能是僅參與共謀的人。進(jìn)而，一人預(yù)謀可按照26簡定罪量刑，二人通謀或謀議可按照23簡定罪量刑。也就是說，它很可能區(qū)分了一人預(yù)謀和二人通謀或謀議的情況。但無論如何，《二年律令》中“謀殺”的構(gòu)成要件同樣為預(yù)謀。作為共犯，其處刑和實(shí)行犯是一樣的。對于共犯，唐律實(shí)行區(qū)別對待的原則?！短坡墒枳h·賊盜》“謀殺人”條云:“謀諸殺人者，徒三年。已傷者，絞。已殺者，斬?！睆亩庸φ呓g，不加功者流三千里;造意者雖不行仍為首，即從者不行減行者一等?！薄抖吩A》“同謀不同謀毆傷人”條云:“諸同謀共毆傷人者，各以下手重者為重罪，元謀減一等，從者又減一等;若元謀下手重者，余各減二等;至死者，隨所因?yàn)橹刈铩Ｆ洳煌\者，各依所毆傷殺論;其事不可分者，以后下手為重罪。若亂毆傷，不知先后輕重者，以謀首及初斗者為重罪，余各減二等?！?/p>

《二年律令》有關(guān)謀殺的第二個(gè)主要問題是對“未殺”的理解。

還是先看唐律。《唐律疏議》卷十七賊盜“謀殺人”條云:“謀諸殺人者，徒三年。已傷者，絞。已殺者，斬;”可知，唐律按照不同的犯罪結(jié)果對謀殺行為定罪量刑。單言“謀殺人”是指未造成對方傷害或死亡的情況，是與“已傷”和“已殺”相區(qū)別的。

《二年律令》有關(guān)謀殺人罪的規(guī)定中出現(xiàn)了“未殺”這一用語。該詞在秦簡中也有出現(xiàn)?！斗纱饐枴贰俺兼翚⒅鳌睏l云:“‘臣妾牧殺主。’可(何)謂牧?欲賊殺主，未殺而得，為牧?！贝Υ颂帯拔礆ⅰ敝猓?dāng)為未付諸賊殺之行為即被抓獲?！稘h書》卷十八《外戚恩澤侯表第六》載有“嗣章武侯竇常生，元狩元年，坐謀殺人，未殺，免”的事例，對此，沈家本在《漢律摭遺》中認(rèn)為:“此謀殺人而未死者，常生僅止免侯?；蚴切卸磦?，又以恩澤而得從寬也。”［6］1463另外，張家界古人堤漢簡《賊律》目錄有:“謀殺人已殺”條［8］，說明漢律中謀殺已區(qū)別“未殺”和“已殺”的情況。至北魏，《魏書》卷111《刑罰志》所引《賊律》有“謀殺人而發(fā)覺者流，從者五歲刑;已傷及殺而還蘇者死，從者流;已殺者斬，從而加功者死，不加者流”之文，從謀殺造成的結(jié)果來看，分為三種情況:謀殺人而發(fā)覺、已傷或殺而還蘇、已殺。如上文所述，唐律也是分為“謀殺人”、“已傷”和“已殺”三類。從法典的沿革來推論，漢律中的“未殺”是指尚未實(shí)施謀殺行為即被發(fā)覺，或已經(jīng)實(shí)施謀殺行為但尚未造成人身傷害即被發(fā)覺的情況，即包含了唐律中的“謀殺人”和“已傷”兩種情況。以現(xiàn)在刑法理論分析，謀殺人未殺，在預(yù)備階段或者實(shí)行階段都可能發(fā)生，當(dāng)屬殺人預(yù)備或者殺人未遂。如此，則《二年律令》中單言謀賊殺應(yīng)指殺訖，與唐律正好相反。

根據(jù)上述的分析，這三簡所共同規(guī)制的謀殺罪應(yīng)分解為:謀賊殺人，已殺，棄市;造意者雖然沒有實(shí)際參與殺人，和實(shí)行犯一樣，同處棄市之刑;共謀人，棄市;已傷，黥為城旦舂;謀而未殺即被發(fā)覺，同樣黥為城旦舂。

三、結(jié)論

通過與《唐律疏議》的比較，可以發(fā)現(xiàn)《二年律令》中“謀殺”的構(gòu)成要件同樣為預(yù)謀而非人數(shù)。對于造意者，即使沒有實(shí)際參與殺人行為也不妨礙其主謀身份。而僅參與謀劃的人作為共犯，其處刑和實(shí)行犯是一樣的。一人預(yù)謀可按照“謀賊殺、傷人，與賊同法”之律論處，二人通謀或謀議可按照“賊殺人，及與謀者，皆棄市”來論處。因此，它很可能區(qū)分了一人預(yù)謀和二人通謀或謀議的情況?！抖曷闪睢穼Α爸\而未殺”的理解也和唐律不同。唐律按照不同的犯罪結(jié)果對謀殺行為定罪量刑，分為“謀殺人”、“已傷”和“已殺”，單言“謀殺人”是指未造成對方傷害或死亡的情況?！抖曷闪睢分械摹拔礆ⅰ卑颂坡芍械摹爸\殺人”和“已傷”兩種情況，單言謀賊殺應(yīng)指殺訖，與唐律正好相反。

進(jìn)一步而言，以漢、唐兩律為代表的中國古代刑法有關(guān)殺人罪的規(guī)定有其自身特點(diǎn)。筆者認(rèn)為，就殺人罪而言，以唐律為代表的中國古代刑法已形成一套以犯罪意圖確定罪名的體系。所謂犯罪意圖就是指犯罪人在實(shí)施犯罪過程中所做的主觀預(yù)期，希望達(dá)到的犯罪目的。與現(xiàn)代刑法不同，該犯罪意圖中不僅包括犯罪目的，還包含對犯罪人沒有盡到注意義務(wù)的譴責(zé)。不同犯罪意圖的犯罪所具有的主觀和客觀的危害性是不同的，因此，唐律根據(jù)犯罪意圖的不同等級確定了相應(yīng)的刑罰。在唐律“六殺”中，謀殺、故殺、斗殺、誤殺、戲殺、過失殺從重至輕逐級遞減。值得注意的是，唐律對犯罪意圖的確定并不完全“原心定罪”，實(shí)際上是按照犯罪人的客觀行為表現(xiàn)加以判定的。如謀殺強(qiáng)調(diào)二人以上共謀或者一人謀狀彰明;斗殺要有此往彼來、兩相撲打的情狀;如一人存心殺害對方又故意挑釁激怒對方先行動(dòng)手，造成斗毆，再將對方打死，則不屬斗殺而為故殺，斗而用刃以及絕時(shí)而返這類明顯反映犯罪意圖的行為和表現(xiàn)時(shí)也屬于故殺。由此，唐律確定的以犯罪意圖定罪量刑的體系實(shí)際上是一個(gè)客觀的體系。漢律亦然。可見古代刑法具有根據(jù)犯罪之情節(jié)和結(jié)果定罪量刑的特點(diǎn)。

古代法律的研究中，不能完全套用現(xiàn)代刑法理論。以殺人罪為例，現(xiàn)代刑法首先區(qū)分故意和過失犯罪的情況，如為直接故意犯罪，就要分析犯罪階段和犯罪形態(tài)。古代刑法也有故意和過失之分，但其“過失”的概念只是現(xiàn)代刑法過失的一小部分內(nèi)容。并且，古代故意與過失的劃分是在討論犯罪意圖的基礎(chǔ)上做出的，也就是說它是犯罪意圖中的兩個(gè)類型但不是全部。犯罪意圖是否具備以及其緣何而起，是區(qū)分罪名的基礎(chǔ)，也是定罪量刑的基礎(chǔ)。另外，古代刑法不區(qū)分犯罪階段和犯罪形態(tài)，而是完全按照犯罪客觀結(jié)果定罪量刑。在客觀性方面，現(xiàn)代刑法與古代刑法之間的差異是很明顯的。

正如黃宗智教授所說:“中國古代法律之與西方現(xiàn)代形式主義法律的不同，不在能否建立抽象原則與處理非具體問題，而在于怎樣連接經(jīng)驗(yàn)和理論的不同思維方式。形式主義要求通過法律邏輯，建立脫離具體情況的普適法則，而中國傳統(tǒng)法律則要求寓抽象原則于實(shí)例。一個(gè)很好的例子是清代關(guān)于殺人的立法，其全部有關(guān)的法則實(shí)際上是圍繞一個(gè)十分抽象的范疇——意圖——而組織的。殺人罪分六等，取決于不同程度的意圖。懲罰最重的是‘謀殺’;次之是‘故殺’;再次是‘斗毆?dú)ⅰ?之后是‘戲殺’;繼而是‘誤殺’;最后是‘過失殺’。我們可以說，這樣的區(qū)分要比后來模仿德國法律的國民黨法律的‘故殺’和‘過失殺’兩分法來得細(xì)致(正因?yàn)槿绱?，民國法官判案時(shí)常常轉(zhuǎn)而使用清代法律的概念和區(qū)分)。所以，中國傳統(tǒng)法律不是出于純抽象的概念，而是把抽象概念與具體事例緊密聯(lián)接起來?！保?］

［1］蔡樞衡．中國刑法史［M］．南寧:廣西人民出版社，1983:166－167．

［2］沈之奇．大清律輯注［M］．懷效鋒，李俊，點(diǎn)校．北京:法律出版社，2000:653．

［3］戴炎輝．中國法制史［M］．臺北:三民書局，1979:73．

［4］水間大輔．秦律、漢律中的殺人罪類型——以張家山漢簡《二年律令》為中心［C］∥中國秦漢史研究會(huì)．秦漢史論叢．西安:三秦出版社，2004:331．

［5］程樹德．九朝律考［M］．北京:中華書局，2003:16．

［6］沈家本．歷代刑法考［M］．北京:中華書局，1985:1463．

［7］劉俊文．唐律疏議箋解［M］．北京:中華書局，1996:520－521．

［8］湖南省文物考古研究所、中國文物研究所．湖南張家界古人堤簡牘釋文與簡注［J］．中國歷史文物，2003，(2)．

［9］黃宗智．過去和現(xiàn)在——中國民事法律實(shí)踐的探索［M］．北京:法律出版社，2009:219．

［責(zé)任編輯:杜 娟］

Murder in Er Nian Lü Ling(the Second Year Laws)

FENG Shen

＜Er Nian Lü Ling(the Second Year Laws)＞are about the law of Han dynasty．They make it possible for us to see what is the law of Han dynasty and then to verify the record in history book．In ancient times ofChina，thelawofhomicidehasitsowncharacter．Comparingthelawofhomicidein＜Er Nian Lü Ling＞and＜Tang Lu Shu Yi(the Code and its Interpretations of Tang Dynasty)＞，we can find that so called“the designing between two men”is just a form of intent．It emphasized the intent，but not two men．So intent is also a necessary condition in a murder in＜Er Nian Lü Ling＞．The head of a conspiracy must be sentenced to death even if he may not kill a person by himself．And the one who had taken part in the designing will accept the same punishment as the killer．

＜Er Nian Lü Ling＞;＜Tang Lu Shu Yi＞;Homicide;Murder

DF611

A

1008－7966(2011)01－0140－04

2010－12－11

馮申(1980－)，女，天津人，2009級法律史專業(yè)博士研究生，從事中國法制史研究。