王慶偉

在市場經(jīng)濟(jì)中，合同成為連接各種經(jīng)濟(jì)主體，從事經(jīng)濟(jì)活動取得效益的橋梁和紐帶，同時也是產(chǎn)生糾紛的根源。合同的簽訂和履行是企業(yè)得以發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，是企業(yè)經(jīng)營目標(biāo)得以實現(xiàn)的重要保證。

在建筑領(lǐng)域中，合同管理是經(jīng)營管理的核心內(nèi)容，也是工程項目管理的核心，合同的內(nèi)容成為開展建筑活動的主要依據(jù)，如何有效的預(yù)防和消除各種風(fēng)險，把企業(yè)決策和市場經(jīng)營風(fēng)險降到最低，合同管理是關(guān)鍵。

目前，建筑企業(yè)也意識到合同在管理中的重要性，相關(guān)制度逐步建立完善，但仍存在著一些問題。

下面結(jié)合近年來建筑施工合同管理實踐中暴露出來的常見問題，進(jìn)行深入分析，并提出對策，目的是有針對性地加強(qiáng)建筑施工企業(yè)的合同管理，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

建筑企業(yè)合同管理中存在的問題經(jīng)歸納有以下幾點。

1 合同簽訂階段存在的問題

1)對合同主體的概念不清。合格的主體應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人。主要有兩種不清楚:

a.具有上述兩種能力，但不是合同當(dāng)事人，即當(dāng)事人錯位;b.是合同當(dāng)事人，但卻不具有上述兩種能力。

2)對合同內(nèi)容描述不準(zhǔn)確。描述不準(zhǔn)確容易發(fā)生歧義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議。依法訂立有效的合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實意思，需用準(zhǔn)確的描述來保證。

3)合同條款不全面。許多企業(yè)在經(jīng)濟(jì)交往中也簽訂合同，但條款不完善，不全面，責(zé)權(quán)利表述不明確。常見遺漏的部分是違約責(zé)任，一旦發(fā)生違約，在合同中沒有寫明如何處理違約的條款，就無法追究責(zé)任。

4)主從合同不清。主合同是指能夠獨立存在的合同，如建筑工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據(jù)的合同。

5)違反法律法規(guī)簽訂的合同?！逗贤ā返?2條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護(hù)的。

2 合同履約階段存在的問題

1)合同變更不及時。合同簽訂后，由于實際情況千變?nèi)f化，合同內(nèi)容隨時都可能調(diào)整，由于現(xiàn)場人員素質(zhì)等多方面原因，變更不能及時進(jìn)行，為企業(yè)帶來不必要的損失。

2)不注重書面資料。在履約過程中及時發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自我保護(hù)的一種行為，但這一點往往被忽視。再有就是對書面資料的有效性缺乏正確的認(rèn)識，有些雖有書面的資料，但因某些原因，成為無效證據(jù)。

3)過程簽證不及時。施工中經(jīng)常有重復(fù)、更改等情況，但有些建筑公司的現(xiàn)場管理人員對此并不重視，不能及時簽證，好多應(yīng)得利益無法收回。

4)對相關(guān)法律法規(guī)不清楚。現(xiàn)場人員只注重施工，不了解法律法規(guī)，如:建筑企業(yè)被拖工程款的情況相當(dāng)嚴(yán)重，但因沒有及時訴諸法律，當(dāng)起訴時已超過兩年的訴訟期，無法挽回?fù)p失;發(fā)包方不按合同約定支付工程進(jìn)度款，建筑公司可以行使抗辯權(quán)停工，但卻沒有行使，怕單方面停工要承擔(dān)違約責(zé)任，結(jié)果客觀上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來愈大，問題更難解決。

3 合同管理制度不規(guī)范

雖然許多企業(yè)對合同比較重視，但是并未形成一套完整的體系，仍存在一些不足。例如:建立合同歸口管理制度;合同調(diào)查存在內(nèi)容不詳實(如資料的準(zhǔn)確性、真實性和合法性)、調(diào)查程序簡單復(fù)制及調(diào)查結(jié)論的同質(zhì)化;對合同變更、履行缺乏有效監(jiān)督;合同歸口管理部門缺少合同履行資料，以致無法監(jiān)管;合同示范文本未能有效使用;缺少有效的合同責(zé)任人制度、考核機(jī)制及獎懲措施等等。

4 合同管理粗放

合同管理未實行真正的歸口管理，歸口部門無法掌握合同履約情況，歸口部門、業(yè)務(wù)部門、相關(guān)職能部門及外聘專家之間缺乏有效的溝通機(jī)制，合同管理模式為粗放式管理模式。一些企業(yè)也建立了相應(yīng)的合同管理機(jī)構(gòu)或相應(yīng)的法律顧問制度，但由于和各業(yè)務(wù)職能部門協(xié)調(diào)或深入監(jiān)控的程度不同，致使合同履行中因為不到位的管理，而使好的制度不能取得好的結(jié)果。例如，公司合同文本的歸檔沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)等情況，不利于合同文本的歸檔和查詢;業(yè)務(wù)部門對合同的訂立、履行和執(zhí)行等過程的責(zé)任劃分不清，甚至認(rèn)為歸口部門應(yīng)負(fù)合同的全部責(zé)任。

5 重靜態(tài)管理、輕動態(tài)管理

在合同的履行、變更或解除、終止過程中，有效的合同履行跟蹤、監(jiān)督、管理和控制機(jī)制的缺乏是合同糾紛多發(fā)的主要原因。由于企業(yè)對合同履行的重視程度不夠，存在一些不足之處，如:合同談判階段的關(guān)注度、經(jīng)費和人員等方面比較重視，而對合同簽訂之后的履行階段，則存在重視不足、管理不到位等情況。

6 對策

由于觀念、制度等方面的原因，建筑企業(yè)合同管理存在一些問題，只要我們能找出問題所在，就能對癥下藥，解決問題，使合同管理正常，從而減少糾紛，減少損失，現(xiàn)就上述分析，談?wù)労贤芾碇写嬖趩栴}的主要對策。

6.1 提高合同管理人員的素質(zhì)

提高合同管理人員素質(zhì):一要選好合同管理的專職人員;二要建立崗位責(zé)任制，明確責(zé)、權(quán)、利;三要加強(qiáng)業(yè)務(wù)和法律培訓(xùn)，法律培訓(xùn)應(yīng)側(cè)重《民法通則》《合同法》《信托法》《擔(dān)保法》《物權(quán)法》《公司法》及《刑法》等基本常識方面。

通過學(xué)習(xí)培訓(xùn)，使得公司相關(guān)人員都能掌握基本法律知識和簽約技巧。例如:能區(qū)分要約和要約邀請的不同;能區(qū)別無代理權(quán)、超越代理權(quán)和表見代理的差異;能認(rèn)識無效合同、可撤銷合同和有效合同的差別;在合同簽署過程中，合同承辦人會有意識地看擬蓋章的合同全部條款是否與已審查的合同條款相一致，合同對方加蓋的公章是否為有效的公章，加蓋的公章是否清晰可辨，在合同文本上修改過的地方對方當(dāng)事人是否蓋公章予以確認(rèn);此外，還要加強(qiáng)和提高防詐騙(刑事)、反欺詐(民事)的識別能力等等。

6.2 建立和健全企業(yè)的合同管理體系

建立健全合同管理體系，要注意:1)落實合同管理的機(jī)構(gòu)、人員配備和人員培訓(xùn)，建立合同歸口審查和分級管理制度，使合同管理逐步規(guī)范化、制度化。2)明確合同業(yè)務(wù)部門和承辦人、合同審查部門和承辦人、合同批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)和人員及合同歸檔部門和承辦人的職責(zé)。3)規(guī)章制度一經(jīng)制定，除了嚴(yán)格遵照執(zhí)行外，還應(yīng)有相應(yīng)的措施以保證該項制度得以更新，以適應(yīng)法律法規(guī)等方面的變化。

在具體操作上，對合同管理實行歸口、分級、劃塊管理模式;合同歸口管理部門為合同一級管理部門，負(fù)責(zé)為業(yè)務(wù)部門提供法律服務(wù)，建立健全合同管理制度，監(jiān)督檢查和考核合同管理情況，參與重大合同的論證、談判、起草、審查、簽訂及合同糾紛的處理，統(tǒng)一管理法定代表人授權(quán)委托書和公證事宜，負(fù)責(zé)合同備案文本的管理，考核合同管理人員，組織合同管理知識培訓(xùn)等;各業(yè)務(wù)部門為合同二級管理部門，負(fù)責(zé)本部門的合同立項、可行性調(diào)查、文本草擬、簽訂、履行、爭議解決和履行過程中的檔案管理等，并向合同歸口管理部門定期匯總、上報合同履行情況;相關(guān)部門負(fù)責(zé)合同專用章的使用及合同履行完成后的文本歸檔工作。

6.3 大力推行建設(shè)工程施工合同示范文本(GF-1999-0201)

建設(shè)部和國家工商行政局推薦的這份示范文本，是根據(jù)菲迪克土木工程施工合同條件，結(jié)合我國建筑業(yè)改革開放以來的經(jīng)驗教訓(xùn)編寫出來的，具有全面、準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奶攸c，有很強(qiáng)的操作性，是一份很好的合同文本。使用這份文本，將有利于堵塞由于合同管理人員法律水平和語文水平而產(chǎn)生的漏洞，有利于明確合同主體的責(zé)任，有利于合同爭議的解決。

6.4 切實把好項目調(diào)查、合同審查和履行監(jiān)督環(huán)節(jié)

合同歸口部門要監(jiān)督檢查合同的履行情況，一般采取重點檢查和抽查的方式。

檢查內(nèi)容包括:

1)看各方是否按合同約定全面履行合同，督促各方嚴(yán)格履約;2)履行過程中是否存在合同數(shù)量、工期、設(shè)計等方面的變更情況，如有變更應(yīng)履行變更簽約手續(xù)，以合同形式明確變更情況;3)是否存在違約情況，合同當(dāng)事人任何一方違反合同約定的任何一項義務(wù)，都會導(dǎo)致違約情況。對此過程應(yīng)重點監(jiān)控，合同履行過程中，當(dāng)事各方的往來函件、通知等文書都具有法律效力，如果發(fā)生糾紛，也是區(qū)分責(zé)任的重要證據(jù)，所以對合同履行的每一環(huán)節(jié)形成的書面材料都應(yīng)注意完整保存。

在談判和簽訂合同時，嚴(yán)格審查合同當(dāng)事人的主體資格、資信情況和履約能力，必要時可向公司要求法律事務(wù)管理部門配合協(xié)助調(diào)查。業(yè)務(wù)承辦人員應(yīng)對涉及的業(yè)務(wù)事實詳細(xì)告知合同審查人員，在對合同背景了解的基礎(chǔ)上認(rèn)真對合同條款加以推敲，確保合同應(yīng)具備的條款齊全、準(zhǔn)確;確保文字表述確切無誤，避免條款之間的矛盾性;使用格式合同時應(yīng)注意避免存在免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利等情形出現(xiàn);加強(qiáng)對合同變更的管理;及時適當(dāng)履行發(fā)送正確的函件等通知義務(wù);重視證據(jù)(資料)的保留及保證其有效性;及時行使合同權(quán)利以確保訴訟時效。同時，可建立重大項目和合同專項審查管理制度。

6.5 建立靜態(tài)和動態(tài)相結(jié)合的合同管理制度

合理的合同管理模式不應(yīng)是靜態(tài)的、也不僅僅是某個部門的事務(wù)，而應(yīng)該是動態(tài)、連續(xù)、相關(guān)責(zé)任部門共同的管理過程。

采取靜態(tài)和動態(tài)相結(jié)合的管理方式，以減少合同管理中期和后期爭議的發(fā)生及避免措施建立的滯后性，對合同的履行情況進(jìn)行全程跟蹤。在合同糾紛處理完畢后，公司應(yīng)對整個事件過程作出評估和總結(jié)，在根據(jù)成因分清責(zé)任基礎(chǔ)上實行責(zé)任追究制。例如:對合同的履行和資金劃付予以監(jiān)督和管理，通過監(jiān)督可以知道各類合同的履行情況，及時發(fā)現(xiàn)影響履行的原因，以便及時向相關(guān)部門和機(jī)構(gòu)反饋，防止或降低違約行為的發(fā)生。合同資金的劃付、匯入及合同清算作為合同履行的主要環(huán)節(jié)和內(nèi)容，可由業(yè)務(wù)部門、財務(wù)部門、法律事務(wù)管理部門密切配合把好此環(huán)節(jié)。

縱觀當(dāng)前市場，對合同法律風(fēng)險的控制，多數(shù)公司存在重訴訟、輕預(yù)防的心理。事實上，對合同法律風(fēng)險的控制，一個公司的核心能力并非是其訴訟能力，而應(yīng)該是合同的管理能力。健全的合同管理將能有效地防止決策的隨意性、準(zhǔn)確地分析和判斷交易對手、妥善處理履行中出現(xiàn)的問題、合法合理地解決糾紛等。合同管理能力的提升能有效地避免不必要的爭議和訴訟出現(xiàn)，而且相比訴訟，合同管理的成本也小得多，同時，其還能化解不特定的法律風(fēng)險出現(xiàn)。因此，提升合同管理能力和完善合同管理制度是公司追求的終極目標(biāo)，是公司合規(guī)管理的重要組成部分，是公司依法治企和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的有力保障。

［1］李 斌.施工企業(yè)常見合同糾紛及對策的探討［J］.山西建筑，2010，36(12):211-212.