□ 朱志強

（浙商銀行股份有限公司，浙江省杭州市310006）

土地使用權與地上建筑物分別抵押的效力問題及建議

□ 朱志強

（浙商銀行股份有限公司，浙江省杭州市310006）

在擔保實踐中，就同一標的房地產(chǎn)設定抵押時，抵押人將建設用地使用權與地上建筑物（以下簡稱“土地與房產(chǎn)”）分別抵押給不同的債權人并辦理抵押登記的情形并不少見。那么，這種土地與房產(chǎn)分別抵押是否合法有效？抵押效力該如何認定？兩個抵押權人的優(yōu)先受償權又如何實現(xiàn)呢？

1 《物權法》生效前土地與房產(chǎn)分別抵押的效力認定

1.1 法律法規(guī)的規(guī)定及其立法缺陷

2007年10月1日《物權法》施行前，我國《擔保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押”。《城市房地產(chǎn)管理法》第32條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押”。國務院《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第33條規(guī)定：“土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押”。

上述法律法規(guī)的規(guī)定，均強調了土地使用權與房產(chǎn)應當同時抵押，體現(xiàn)了“房地一體”的立法本意，但并不表明只要房產(chǎn)或土地使用權之一設定抵押，就當然地發(fā)生房產(chǎn)和其占用范圍內的土地使用權同時抵押的效果。其立法缺陷在于：沒有明確土地與房產(chǎn)分別抵押是否有效；若抵押有效，抵押效力是否及于未抵押部分，在何種情形下其抵押效力及于未抵押部分；對同一抵押物（房地產(chǎn)）因房地分別抵押存在兩個抵押權時，其抵押權是否具有對抗第三人的效力等一系列問題。

1.2 各地法院對土地與房產(chǎn)分別抵押的效力認定尺度不統(tǒng)一

由于法律對土地使用權或房產(chǎn)分別抵押的效力不明確，又缺乏相應的司法解釋，導致司法實踐中各地人民法院對同類案件作出的判決結果截然不同，出現(xiàn)了混亂現(xiàn)象。以房屋單獨抵押并辦理了抵押登記，土地使用權未辦理抵押登記或已被其他債權人辦理抵押登記的情形為例，從全國各地人民法院對其抵押效力的認定來看，其判決結果大致可歸納為以下幾類：（1）判決房屋抵押有效，抵押權人對房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權，對土地的歸屬，不予明確判決。（2）判決房屋抵押有效，對房屋占用的土地，判決在當事人之間有效，但不得對抗第三人。（3）判決房屋抵押有效，對房屋占用的土地，明確判決房屋抵押權人享有優(yōu)先受償權。（4）房屋及其土地使用權存在兩個抵押權人時，法院判決各自對抵押物享有優(yōu)先受償權。

1.3 對土地與房產(chǎn)分別抵押的效力問題探討

《物權法》生效前，各地人民法院之所以會出現(xiàn)上述極其混亂的判決結果，根源在于法律規(guī)定不明確，無論是《擔保法》還是《城市房地產(chǎn)管理法》，只強調了房屋和其占有范圍內的土地使用權應同時抵押，并未對出現(xiàn)不同時抵押或分別抵押給不同的債權人時的效力作出規(guī)定，導致理論界和司法界對土地與房產(chǎn)分別抵押的效力問題一直爭議不斷，歸納來起主要有以下四種觀點：

第一種，房地分別抵押應認定為無效。理由是根據(jù)我國《擔保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47、48條等規(guī)定，土地使用權與地上房屋應當同時抵押，此為法律的強制性規(guī)定，單獨設定抵押無效。

第二種，房地分別抵押應認定為有效，且抵押權的效力及于未登記的部分。理由是我國《擔保法》第36條系法定抵押權，根據(jù)“地隨房走，房隨地走”和“房地一體”的原則，抵押權的效力當然及于未登記部分。

第三種，房地分別抵押應認定為有效，但抵押的效力不及于未登記的部分。抵押權人僅就抵押合同約定并登記的部分享有抵押權。理由是我國不動產(chǎn)抵押權的設立采用登記生效主義，即未辦理抵押登記，抵押權不生效。

第四種，房地分別抵押應認定為有效，但對未登記的部分的抵押效力僅限于在當事人（抵押權人與抵押人）之間，不得對抗第三人。理由是我國不動產(chǎn)物權以登記為生效要件，在未登記部分未被其他權利人登記時，根據(jù)“地隨房走，房隨地走”和“房地合一”的原則，抵押權的效力當然及于未登記部分。若未登記部分已被其他權利人登記時，則其登記具有對抗效力。

筆者贊同第四種觀點。房地產(chǎn)作為“天然一體”的抵押物，客觀上不存在離開土地而能獨立存在的空中樓閣，因此土地及房屋的價值（無論是交換價值還是使用價值）是相互滲透的，不可拆分的。事實上，房屋的價值更多地取決于所處地段的價值，對建有房屋的土地的利用，實質上是對該土地房屋的利用，二者根本無法分別利用。因此，如何公平合理地確定房產(chǎn)和土地使用權的評估價，在兩個不同的抵押權之間實現(xiàn)公平分配，將是司法執(zhí)行中的一大難題。

2 《物權法》生效后土地與房產(chǎn)分別抵押的效力問題

我國《物權法》第182條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。”有專家學者將該法條的第2款解讀為法定抵押，認為法定抵押未登記部分無需公示。這似乎解決了《擔保法》第36條對房屋和其占用范圍內的國有土地使用權未一并抵押所帶來的效力認定、受償順位等問題，但該規(guī)定也并非無懈可擊，仍可引發(fā)爭議。根據(jù)我國《物權法》規(guī)定，不動產(chǎn)抵押權以登記公示為設立要件，抵押登記產(chǎn)生對抗第三人的效力。由于目前我國房屋和土地使用權的抵押登記機關不統(tǒng)一，實踐中存在不同的抵押權人只在房產(chǎn)或土地管理部門登記而未在兩個部門進行登記的情形。按照《物權法》第182條的規(guī)定，后登記的抵押權人仍可將未抵押的部分視為一并抵押。這與《物權法》第199條“抵押權已登記先于未登記的受償”的規(guī)定存在明顯沖突。另外，司法實踐中，強行對“天然一體”的房地產(chǎn)分拆評估其房屋和土地使用權的價值，評估定價依據(jù)不足，可操作性差。即使進行評估，其評估價也具有很大的隨意性。因此，未來的《物權法》司法解釋需要解決的關鍵問題是，兩個不同抵押權人的優(yōu)先受償權如何實現(xiàn)公平分配？筆者認為，對同一房地產(chǎn)分別抵押并登記形成兩個抵押權的，依據(jù)《物權法》第182條法定抵押對未登記部分無需公示的規(guī)定，鑒于兩個抵押權均具有對抗第三人的效力，其優(yōu)先受償權的實現(xiàn)，可比照《物權法》第199條的精神，按抵押權設定（登記）的先后來確認實現(xiàn)抵押權的順位，順序相同的，按債權比例清償。

3 對房地產(chǎn)分別抵押問題的相關建議

3.1 盡快建立和完善我國的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度

我國《擔保法》所采用的“房產(chǎn)抵押在房產(chǎn)管理部門登記、土地使用權抵押在土地管理部門登記”分別登記制度，是引發(fā)爭議的根本原因。為避免紛爭就必須改革現(xiàn)行的不動產(chǎn)抵押分別登記的現(xiàn)狀，按照《物權法》第10條“國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度”的規(guī)定，盡快出臺相關的法律、行政法規(guī)，規(guī)范不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法，建立和完善不動產(chǎn)抵押的統(tǒng)一登記制度。在房產(chǎn)和土地登記部門最終合并之前，可通過兩個登記機關登記系統(tǒng)實現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)或并網(wǎng)等過渡措施來實現(xiàn)登記信息共享，相互授權代理登記，以方便不動產(chǎn)抵押登記和查詢，降低社會成本，提高登記效率。

3.2 最高人民法院應盡快出臺《物權法》的司法解釋

最高人民法院在未來出臺《物權法》司法解釋時，對房地產(chǎn)分別抵押的效力問題，應區(qū)分《物權法》生效前后的不同情形，做出具有操作性的明確規(guī)定，以徹底解決當前司法實踐中各地人民法院判決混亂的現(xiàn)象，統(tǒng)一全國的司法審判標準，提高司法審判的權威性和執(zhí)行的公信力。具體建議如下：

對《物權法》施行前房地分別抵押效力的問題，應按“房地合一”的一貫精神進行處理。對《物權法》施行前房地分別抵押給不同的債權人的，應將分別抵押的兩個抵押權視為對同一抵押物進行的抵押。按照《物權法》第199條規(guī)定的精神，抵押均已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按債權比例清償。已登記的抵押權優(yōu)先于未登記的受償。對房屋或土地辦理了抵押并登記的，而對應的土地或房屋未抵押給其他第三人的，已抵押部分的效力及于未抵押部分，即未一并抵押的視為一并抵押。

對《物權法》施行后的房地分別抵押效力問題，重點是在同一抵押物上存在兩個抵押權時，如何處理好《物權法》第182條規(guī)定的法定抵押優(yōu)先權的順位與抵押登記公示對抗效力之間的矛盾，及房產(chǎn)和土地使用權的評估價值公平認定與合理分配問題。

3.3 債權人在辦理房地產(chǎn)抵押時，要切實防范房產(chǎn)和土地分別抵押帶來的不確定性風險

盡管對我國《物權法》第36條規(guī)定，有專家學者理解為法定抵押，但畢竟與抵押登記的對抗效力之間存在矛盾。因此在《物權法》司法解釋明確之前，考慮到我國目前不動產(chǎn)登記機關尚未統(tǒng)一，房產(chǎn)和地產(chǎn)實行分別登記的實際情況，為慎重起見，債權人在辦理房產(chǎn)或土地抵押時，應分別到對應的土地或房產(chǎn)登記部門查詢核實該不動產(chǎn)是否存在已被其他抵押權人登記在先的情況，若未有在先抵押登記的，建議應到相應的土地或房產(chǎn)登記部門同時辦理抵押登記，確保房地產(chǎn)抵押的完整性。在房產(chǎn)或土地使用權任何一項已被其他抵押權人登記在先的情況下，再以未登記的土地使用權或房產(chǎn)進行抵押登記時，應理解為系第二順位抵押，必須審慎評估其抵押價值，合理確定抵押率，即應在“房地一體”整體價值評估的基礎上，扣除第一順位抵押債權金額后的剩余價值來確定第二順位抵押價值，而不能以擬辦理抵押登記的土地使用權或房產(chǎn)來確定該抵押物的價值，錯誤預期債權擔保利益，防范抵押物價值不足導致的擔保風險。