摘 要：文章對工程保函擔保的考察重點進了分析，指出工程保函能夠有效地規(guī)避工程合同履行的信用風險，有利于規(guī)范承包商的行為，降低違約機率和違約損失，規(guī)范了建筑市場。
　　 關(guān)鍵詞：建筑市場 工程保函 擔保 考察
　　 中圖分類號：F233 文獻標識碼：A
　　 文章編號：1004-4914（2012）05-153-02
　　
　　 工程保函屬擔保的一種形式。具體說來，工程保函是保證人向發(fā)包方或承包方（即債權(quán)人）開具保證債務人嚴格履行合同的書面保證。當債務人不按合同要求履行義務時，債權(quán)人可憑保函向保證人索取賠償，從而保證了債權(quán)人的合法權(quán)益。
　　 一、銀行保函的主要內(nèi)容
　　 目前國內(nèi)工程保函的品種主要有承包商投標保函、承包商履約保函、承包商預付款保函、承包商維修保函、業(yè)主支付保函等。筆者所在的山西省中小企業(yè)信用擔保有限公司（以下簡稱省擔保公司）為經(jīng)業(yè)主認可的具有擔保資質(zhì)的擔保人，其向業(yè)主提供的工程項目投標保函、中標履約保函為申請人參加投標資格預審和中標后簽訂施工、供貨合同時需提交的必備文件。按建設工程的不同階段，目前雙方擬在本項目中開展的保函品種及法律責任如下：
　　 （一）投標保函
　　 1.保函金額。（1）土建施工類：一般為80萬元；（2）設備供貨及安裝類：一般為合同價額的5%~10%。
　　 2.擔保責任。連帶責任擔保，當發(fā)生下列情形下見索即付：（1）投標人在投標截止日以前投遞的標書，有效期內(nèi)撤回；（2）投標人中標后，在收到中標通知后的規(guī)定時間內(nèi)拒絕簽訂合同。
　　 若發(fā)生上述情形，業(yè)主有權(quán)向擔保公司索取擔保金額內(nèi)的款項作為損害賠償。
　　 3.免責情形。招投標雙方串通投標。
　　 4.投標保函的有效期限。一般是從保函出具之日起到確定中標人止。時間通常為3個月至6個月若由于評標時間過長，而使保函到期，業(yè)主要通知投標人延長保函有效期。
　　 5.擔保責任的終結(jié)。保函有效期滿或擔保義務履行完畢或投標人未中標，保函即自行失效。投標保函在議標結(jié)束之后應退還給投標人，一般有兩種情況：（1）未中標的投標者可向業(yè)主索回投標保函，以便向擔保公司辦理注銷。（2）中標的承包商在簽訂合同時，向業(yè)主提交履約保函，業(yè)主即可退回投標保函。保函不能退回時，業(yè)主應出具解除擔保責任函。
　　 6.申請人準入標準。（1）土建施工類：一級資質(zhì)。（2）設備供貨及安裝類：具有600MW機組供應和安裝的履約記錄。
　　 （二）履約保函
　　 1.保函金額。一般為合同總額的10%。
　　 2.連帶責任擔保。當發(fā)生下列情形下見索即付：（1）投標人中標后，施工過程中承包人出現(xiàn)中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工等未按照合同規(guī)定履行其義務的情形；（2）由于承包人的原因?qū)е鹿て谘诱`；（3）承包人破產(chǎn)，倒閉。
　　 3.免責情形。由于業(yè)主的下列原因：（1）違規(guī)建設；（2）審批手續(xù)延誤；（3）業(yè)主修改設計方案不當；（4）場地交付遲延；（5）其他導致工期延誤的情形。
　　 4.履約保函的有效期限。從提交履約保函起，到項目竣工并驗收合格止，即業(yè)主向承包人頒發(fā)交工證書之日起失效。
　　 如果工程拖期，不論何種原因，承包商都應與業(yè)主協(xié)商，并通知擔保公司延長保函有效期。
　　 5.擔保責任的終結(jié)。保函有效期滿或業(yè)主頒發(fā)工程驗收證明，保函即自行失效。
　　 （三）預付款保函
　　 1.保函金額。一般為預付款額的100%。
　　 2.連帶責任擔保。當發(fā)生下列情形下見索即付：承包人因挪用預付款而導致工程延誤。
　　 3.預付款保函的有效期限。從提交預付款保函起，到預付款保函到期之日止最長期限不超過項目合同期的2/3。
　　 4.擔保責任的終結(jié)。根據(jù)業(yè)主和承包人（供貨人）的主合同確定。
　　 以上保證品種可以分別運用，也可以多個品種捆綁運用。
　　 二、投標人對擔保公司的要求
　　 投標人對擔保單位的要求只能由中國商業(yè)銀行或股份制銀行。而銀行通常要求申請人100%出具金額保證金，這對于建筑工程企業(yè)來說資金壓力很大，這就為擔保機構(gòu)介入工程保函業(yè)務提供了契機。山西省中小企業(yè)信用擔保有限公司正是看到了工程保函業(yè)務的發(fā)展趨勢，早在2007年就開創(chuàng)了工程保函業(yè)務，并在這幾年不斷鉆研和探索，與多家銀行和擔保公司合作開展了保函業(yè)務并取得了一定成績。
　　 三、工程保函項目中考察重點
　　 擔保公司在工程保函項目中重點對工程項目情況、申請企業(yè)過往履約情況、影響項目因素、申請企業(yè)項目管理能力等方面，進行調(diào)查、評估。下面結(jié)合實例進行分析。
　　 1.基礎(chǔ)資料、基本情況。首先審核申請企業(yè)的基本證照，看其是否真實，是否年檢，有無對外擔保，有無不良記錄，訴訟記錄等。其中重點審核其資質(zhì)。省擔保公司對資質(zhì)的要求是：（1）總包企業(yè)具備二級以上（含二級）專業(yè)承包資質(zhì)及相應的工程專業(yè)資質(zhì)。（2）分包企業(yè)具備二級以上（含二級）專業(yè)資質(zhì)。（3）企業(yè)分支機構(gòu)總包工程的，其總公司必須具備承包工程一級資質(zhì)，二級以上（含二級）相應專業(yè)資質(zhì)，分支機構(gòu)具備二級以上（含二級）承包資質(zhì)，二級以上（含二級）相應工程資質(zhì)。（4）對于三級以下（含三級）相應資質(zhì)企業(yè)暫不受理。例如：省公司在為申請人LZJZ公司臨汾至吉縣高速公路房建工程項目出具受益人為山西省臨吉高速公路建設管理處履約保函擔保時，由于申請企業(yè)在異地，無法核實，審核重點放在調(diào)查其資質(zhì)。經(jīng)審核其資質(zhì)為房建總承包特級，符合省擔保公司資質(zhì)要求。
　　 2.申請企業(yè)過往履約情況。通過對企業(yè)近年承攬工程項目進行分析，企業(yè)在過往經(jīng)營過程中有無不良履約記錄。以LJ公司為例，省擔保公司在為申請人LJ公司山西體育中心自行車館工程出具受益人為山西省政府履約保函擔保。該公司在山西省建筑行業(yè)較知名，曾完成同類工程有太原衛(wèi)星發(fā)射中心體訓館（63710部隊）工程、成成中學體育館工程、太原師范體育館工程等。可以判斷為有能力完成該項工程。
　　 3.影響工程項目的因素。如受益人的分析。省擔保公司大多數(shù)的工程保函擔保受益人為政府部門。目前省擔保公司對大專院校、醫(yī)療機構(gòu)或信譽良好的民營企業(yè)為受益人的項目已在嘗試。
　　 企業(yè)技術(shù)力量、人員配備分析。以LJ公司為例。該公司共有大型施工機械1000多臺，其中攪拌機等土石方機械120余臺，推土機等土石方機械90余臺，全自動鋼筋調(diào)直機等金屬結(jié)構(gòu)機械280余臺，另有實驗儀器180余臺，周轉(zhuǎn)機械設備：扣件45萬余套，鋼架桿5800余噸，碗扣架300余噸。
　　 4.反擔保設置。根據(jù)省擔保公司的規(guī)定：（1）投標保函，原則上不設置反擔保措施。（2）履約保函和預付款保函，根據(jù)申請企業(yè)資質(zhì)情況設置相應的反擔保措施：申請企業(yè)為一級相應資質(zhì)原則上不設置反擔保措施。申請企業(yè)為二級相應資質(zhì)，須提供主要人員個人保證反擔保以及其他相應措施。
　　 出于防范風險考慮，對于一級資質(zhì)的企業(yè)也要求其擔保主要人員的個人保證反擔保以及其他相應措施。仍以LJ公司上述項目為例：該公司法定代表人、總會計師、該項目的負責人提供個人保證反擔保，并留存了該公司一份土地證及房產(chǎn)證原件。并將此反擔保措施作為該公司以后申請保函擔保共用的反擔保措施，在防范風險的前提下，給申請企業(yè)一定的空間。
　　 5.與同業(yè)擔保公司合作。因省擔保公司為財政廳下屬公司，其擔保范圍要求是山西省范圍內(nèi)。但在工程保函擔保項目過程中，經(jīng)常有外省企業(yè)在山西省承攬工程，需要提供銀行保函擔保。于是省擔保公司同深圳GXT公司達成協(xié)議，由深圳GXT公司為外省申請企業(yè)提供100%擔保，省擔保公司負責監(jiān)管工程項目。以四川JC公司為例。該公司向省擔保公司提出申請忻州至阜平高速公路忻州至長城嶺段交通安全設施工程項目，向受益人山西忻阜高速公路建設管理處出具履約保函擔保。省擔保公司通過深圳GXT公司為企業(yè)提供了保函擔保，既開拓了業(yè)務，又達到了雙贏。
　　
　　 四、國內(nèi)外發(fā)展情況
　　 1.國外發(fā)展情況。工程保函能夠有效地規(guī)避工程合同履行的信用風險，是國際的通行做法。美國的公共工程合同保證制度已實踐了100多年，1894年，美國國會通過了《赫德法案》，要求所有的公共工程必須得到保證。1935年，美國國會通過《米勒法》，這是一部強制性法律，要求所有承包聯(lián)邦政府工程的總承包商，必須向業(yè)主提供履約保證和付款保證。
　　 美國對保證有嚴格的法律規(guī)定，從事保證業(yè)務的機構(gòu)，必須經(jīng)美國財政部評估、批準，美國法律禁止銀行從事保證業(yè)務。
　　 2.國內(nèi)發(fā)展情況。近幾年來，隨著我國法律政策的完善，我國建筑市場上諸如墊資、拖欠工程款等行為較以前有較大改善。我們在加強行政干預和法制管理的同時，也運用了經(jīng)濟手段來管理和完善建筑市場。工程保函作為一種關(guān)系各方利益的經(jīng)濟手段，有利于規(guī)范承包商的行為，敦促承包人嚴格按質(zhì)、按量、按時履行合同義務，在一定程度上降低了違約機率和違約損失，規(guī)范了建筑市場。
　　 1999年以來，國家出臺一系列法律、法規(guī)，如《招投標法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》等，對工程合同保證制度進行了不同程度的規(guī)定，2004年8月，建設部頒發(fā)《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設合同擔保的若干規(guī)定（試行）》，要求房地產(chǎn)開發(fā)項目中必須有相應的履約、支付保證。首先在大連、青島、深圳、廈門等六個試點城市運行，建筑市場逐步認可專業(yè)擔保機構(gòu)履約保函的優(yōu)點，通過工程保函放大了自身信用，提高了交易效率，規(guī)范了交易行為。2006年12月在全國各省會城市建設領(lǐng)域及其他重大工程建設項目中如三峽工程、機場建設、電廠建設工程中全面強制推行工程保證，隨著國家對大型工程特別是公共工程市場將進一步規(guī)范，為業(yè)主與擔保人進一步合作提供了廣闊空間。
　　 五、工程保函的意義
　　 由于建設工程的特點是履約周期長、涉及合同金額巨大、風險因素復雜，承包商提供履約保證就具有明顯的意義：
　　 1.分散業(yè)主風險，保障工程建設順利進行。保證的功能主要是：信用管理+過程控制+損失賠償+工程完成。業(yè)主的風險主要是承包人不能按質(zhì)按量完成工程，如果出現(xiàn)承包人違約，即使得到全額賠償，對業(yè)主來說也造成了損失。保證人的介入是加強了對工程過程的控制。
　　 2.強化建設合同管理，提高交易效率。保證人嚴格驗證承包商履約能力，全程監(jiān)督合同執(zhí)行，調(diào)查索賠請求，并在合同執(zhí)行過程中向承包商提供融資、公關(guān)、理賠等技術(shù)支持。保證人的介入，分擔了業(yè)主對建設合同管理的部分任務。
　　
　　 參考文獻：
　　 1.楊松，沈杰.工程擔保中主要保函的比較分析.市場周刊.財經(jīng)論壇，2003（7）
　　 2.鄧曉梅，王春陽.業(yè)主支付擔保制度的試行效果及發(fā)展前景分析.建筑經(jīng)濟，2006（11）
　　 （作者單位：山西省中小企業(yè)信用擔保有限公司 山西太原 030000）
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