劉蘭秋 鄭雪倩

當(dāng)前，我國在醫(yī)療損害賠償問題上主要采行過錯責(zé)任原則，但很多醫(yī)療損害的發(fā)生并非因過錯所致。這決定了在我國目前的法律框架下，對患者醫(yī)療損害的救濟往往是不充分的。本文擬探討無過錯醫(yī)療損害的涵義、特征及構(gòu)建無過錯醫(yī)療損害補償機制的必要性，提出契合我國實際、兼具科學(xué)性與可行性的無過錯醫(yī)療損害補償機制的政策建議。

1 無過錯醫(yī)療損害含義

醫(yī)療損害是指患者在醫(yī)療活動中所受到的一切負面的醫(yī)療結(jié)果，包括因醫(yī)師過失和非因醫(yī)師過失而發(fā)生的并發(fā)癥、醫(yī)療意外、醫(yī)療事故等負面的醫(yī)療結(jié)果。其中，醫(yī)療活動是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員借助其醫(yī)學(xué)知識、專業(yè)技術(shù)、儀器設(shè)備及藥物等手段，為患者提供的緊急救治、檢查、診斷、治療、護理、保健、醫(yī)療美容以及為此服務(wù)的后勤和管理等維護患者生命健康所必需的活動的總和[1]。

以醫(yī)療主體的醫(yī)療活動對醫(yī)療損害的發(fā)生是否存在過錯為標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)療損害可分為有過錯的醫(yī)療損害與無過錯的醫(yī)療損害。有過錯的醫(yī)療損害，是指醫(yī)療損害是由于醫(yī)療主體有過錯的醫(yī)療行為所致，此種醫(yī)療損害具有可歸責(zé)性。進一步分析過錯的主體，又可將有過錯的醫(yī)療損害分為因醫(yī)方過錯所致的醫(yī)療損害和因醫(yī)方之外的其他相關(guān)醫(yī)療主體所致的醫(yī)療損害，前者如因醫(yī)院的管理行為和醫(yī)生的手術(shù)行為、藥劑師的給藥行為、護士的護理行為等醫(yī)療行為所致的醫(yī)療損害；后者非因醫(yī)院管理和醫(yī)療行為所致，如因藥品、醫(yī)療器械生產(chǎn)廠家過錯導(dǎo)致的藥品、醫(yī)療器械等醫(yī)療產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵致?lián)p情形；無過錯的醫(yī)療損害，則是指相關(guān)醫(yī)療主體的醫(yī)療行為對損害的發(fā)生并無主觀過錯的情形，包括如下兩種情況：醫(yī)療機構(gòu)的管理行為和醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為不存在過錯卻造成損害后果，和在藥品、醫(yī)療器械、血液等醫(yī)療產(chǎn)品使用中所致的無過錯醫(yī)療損害（如藥品不良反應(yīng)）。狹義無過錯醫(yī)療損害僅指前者，即醫(yī)療機構(gòu)的管理行為和醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為不存在過錯卻造成損害后果的情況，廣義無過錯醫(yī)療損害也將藥品不良反應(yīng)、無過錯輸血等情形包括在內(nèi)。如無特別說明，本文所指無過錯醫(yī)療損害是就其狹義而言。

2 無過錯醫(yī)療損害的特點及其補償機制的重要性

無過錯醫(yī)療損害具有客觀性、普遍性、損害嚴(yán)重性、無可歸責(zé)性等特點。盡快構(gòu)建適合我國國情、科學(xué)有效的無過錯醫(yī)療損害補償機制對于保障醫(yī)患雙方的合法權(quán)益、保證醫(yī)療秩序的順利進行、促進醫(yī)學(xué)事業(yè)的健康發(fā)展都具有重要意義。

2.1 無過錯醫(yī)療損害的客觀性

當(dāng)前，醫(yī)療安全已成為一個世界性話題，各國紛紛采取多種措施來保障和提升醫(yī)療安全。然而，醫(yī)學(xué)自身存在的不確定性及醫(yī)務(wù)人員作為人的局限性決定了醫(yī)療行為的高風(fēng)險性，即使醫(yī)務(wù)人員盡到了法定注意義務(wù)，醫(yī)療損害的發(fā)生也不可能完全避免。無過錯醫(yī)療損害的客觀性就是指這種醫(yī)療損害與醫(yī)學(xué)、醫(yī)療相伴而生，其發(fā)生具有難以避免性，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移。在此意義上，無過錯醫(yī)療行為所致患者損害具有必然發(fā)生的特點，即便醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員和其他相關(guān)主體盡到了最高的注意義務(wù)，在某些情形下此種損害仍然難以避免。

2.2 無過錯醫(yī)療損害的普遍性

無過錯醫(yī)療損害的普遍性是指在不同的國家和地區(qū)，在不同國家和地區(qū)的不同的醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)，在醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)的不同的診療主體和診療行為中都可能會發(fā)生相當(dāng)數(shù)量、不同形式的無過錯醫(yī)療行為致患者損害的情況，即便醫(yī)療技術(shù)非常發(fā)達、管理水平較為先進的地區(qū)和機構(gòu)也是如此。以美國為例，哈佛大學(xué)法律系教授Paul Weiler領(lǐng)導(dǎo)的醫(yī)療事故調(diào)查組于1986年接受了紐約州政府的委托，對1984年當(dāng)年全紐約州51家醫(yī)療機構(gòu)隨機抽樣取出31429份病歷（神經(jīng)科病歷除外）進行實證研究，以探明醫(yī)療損害的發(fā)生比率，研究醫(yī)療糾紛的解決途徑。報告指出，醫(yī)療糾紛的真正原因在于廣大患者有醫(yī)療損害卻得不到相應(yīng)的補償。調(diào)查顯示，美國醫(yī)療損害事件的發(fā)生率約在3%左右，其中由于醫(yī)療過失引起的只占27.6%，即醫(yī)務(wù)人員過失責(zé)任比例不到三成，另有近72%的醫(yī)療損害非因醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為過失所造成，而由醫(yī)療高風(fēng)險性及不確定性等非醫(yī)療過錯引起[2]。

2.3 無過錯醫(yī)療損害的嚴(yán)重性

無過錯醫(yī)療損害的嚴(yán)重性是指此種損害一旦發(fā)生，無論對于醫(yī)方還是患方，尤其是對于患方將構(gòu)成嚴(yán)重打擊，不僅患者的身體健康甚至生命會受到直接威脅或剝奪，而且對患方的精神和經(jīng)濟上也會帶來重大打擊。此種損害發(fā)生后，往往也會對醫(yī)療機構(gòu)產(chǎn)生重大的負面影響。

2.4 無過錯醫(yī)療損害的無可歸責(zé)性

無過錯醫(yī)療損害的無可歸責(zé)性是指醫(yī)患雙方及其他相關(guān)主體對于此種損害的發(fā)生均無過失，損害完全是由于意外事件等原因所致。從該意義上而言，無過錯醫(yī)療損害是醫(yī)學(xué)本身固有風(fēng)險的一種體現(xiàn)，是醫(yī)學(xué)和醫(yī)療事業(yè)造福于人類、為人類帶來健康和福祉所必然產(chǎn)生的結(jié)果，也是人類所必須容忍的不良醫(yī)療后果。對于這種固有風(fēng)險所致的損害，因醫(yī)患雙方都無過錯，無論是單獨讓醫(yī)方承擔(dān)還是讓患方承擔(dān)，或者由醫(yī)患雙方均擔(dān)，都不是可行的解決方法。

有法諺曰“有損害，即有救濟”。盡管無過錯醫(yī)療損害的發(fā)生具有客觀普遍性，但我國目前并不存在相應(yīng)的風(fēng)險分擔(dān)和損害補償/賠償機制，并未對非醫(yī)療過失導(dǎo)致的醫(yī)療損害設(shè)定相應(yīng)的救濟途徑。2010年7月1日開始實施的侵權(quán)責(zé)任法仍然確立了以過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的醫(yī)療損害賠償原則，對醫(yī)療損害賠償問題主要采行過失責(zé)任主義。這決定了在我國當(dāng)前的法律框架下，對患者醫(yī)療損害的救濟必定是不充分的，患者合理正當(dāng)?shù)年P(guān)于醫(yī)療損害賠償/補償?shù)脑V求往往難以實現(xiàn)，“有損害沒有救濟”的社會現(xiàn)狀也會對醫(yī)患關(guān)系和醫(yī)療秩序構(gòu)成重大威脅，往往在一定程度上激化本已緊張的醫(yī)患關(guān)系，使“醫(yī)鬧”現(xiàn)象愈演愈烈，成為和諧社會建設(shè)過程中的不和諧音。而且，由于缺乏法律的明確規(guī)定，當(dāng)前我國實踐中無過錯醫(yī)療損害在解決過程中存在一定混亂和失序狀態(tài)，不利于對醫(yī)患雙方正當(dāng)權(quán)益的維護，也在一定程度上影響我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康發(fā)展。對此，我國應(yīng)盡快完善醫(yī)療損害救濟制度，構(gòu)建起契合我國實際、切實有效、科學(xué)合理的無過錯醫(yī)療損害補償機制，以實現(xiàn)醫(yī)療損害的合理分擔(dān)和對醫(yī)療損害被害人的充分救濟，保障醫(yī)療秩序的正常進行，促進醫(yī)患關(guān)系的良性發(fā)展與和諧社會的順利構(gòu)建。

3 構(gòu)建我國無過錯醫(yī)療損害補償機制的原則

無過錯醫(yī)療損害的客觀性、普遍性、損害嚴(yán)重性、無可歸責(zé)性等特點決定了在構(gòu)建我國無過錯醫(yī)療損害補償機制時，應(yīng)該秉持在全社會范圍內(nèi)分擔(dān)此種損害的原則，社會國和法治國的理念則要求構(gòu)建無過錯醫(yī)療損害救濟機制的過程中應(yīng)堅持政府主導(dǎo)和以法律的形式推進等原則。

3.1 在全社會范圍內(nèi)分擔(dān)無過錯醫(yī)療損害

鑒于無過錯醫(yī)療損害的客觀性、普遍性、損害嚴(yán)重性、無可歸責(zé)性等特點，在構(gòu)建無過錯醫(yī)療損害補償機制時，就應(yīng)基于社會連帶的理念將其定位于社會保障制度下。社會連帶是指個人與個人、個人與群體、群體與群體之間的相互滲透、相互依存的狀態(tài)[3]?；谏鐣B帶理念，發(fā)展出社會“共同體責(zé)任”思想，即在正常的情況下，某些個人因天災(zāi)人禍所遭受的危難或?qū)嶋H上的損害，其實群體中的每個人都有遇到的可能，所以只有幸與不幸，而不是遭受損害者個人的問題。因此，就全體國民而言，在對抗此種事故時，其利害關(guān)系一致，在團結(jié)互助的社會連帶意識下，應(yīng)以整體力量協(xié)助個別受害者，而不應(yīng)歸責(zé)于個體的個別命運[4]。在全社會范圍內(nèi)分擔(dān)無過錯醫(yī)療損害有利于實現(xiàn)對患者的充分救濟，同時有助于預(yù)防、減少和化解因此引發(fā)的醫(yī)療糾紛，維護正常的診療秩序和醫(yī)療機構(gòu)的正當(dāng)權(quán)益，促進醫(yī)學(xué)和醫(yī)療事業(yè)的健康發(fā)展。如有學(xué)者指出，在無過錯輸血感染情形下，無論是由醫(yī)療機構(gòu)，還是由生產(chǎn)者或血液提供者完全負擔(dān)賠償責(zé)任，都太過于嚴(yán)苛。因此應(yīng)當(dāng)推進我國醫(yī)藥衛(wèi)生領(lǐng)域的責(zé)任保險制度和賠償基金制度的建設(shè)，通過責(zé)任保險或者賠償基金制度，由全社會分擔(dān)輸血損害風(fēng)險。這符合廣大患者的利益，也不至于使醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)過重的賠償責(zé)任，有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展[5]。

3.2 政府應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)作用

基于社會國的理念，在構(gòu)建和維系無過錯醫(yī)療損害救濟機制過程中，政府應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)作用。社會國原則是我國憲法的基本原則之一，我國憲法第14條第4款、第42條第2款和第4款以及第45條的規(guī)定，都體現(xiàn)了社會國原則的基本要求[6]。現(xiàn)代之社會國理念，肇始于19世紀(jì)中葉之歐陸，可謂對于工業(yè)革命及資本主義興起后所引發(fā)社經(jīng)問題的一種反思與因應(yīng)，旨在要求國家積極促進并維系社會正義與社會安全。自由法治國家理念助長了工業(yè)革命后資本集中、經(jīng)濟強權(quán)濫權(quán)、貧富差距急劇增大，各種社會問題接踵而來，故倡議國家應(yīng)提出具體社會政策并積極落實，以照顧社會經(jīng)濟上之弱者，轉(zhuǎn)變?yōu)閺娬{(diào)國家具有追求社會正義及促進人民福祉目的。為達此目的，國家公權(quán)力負有積極介入人民社會經(jīng)濟生活領(lǐng)域之作為義務(wù)[7]。社會國原則之內(nèi)涵，乃系對社會經(jīng)濟上較低階層者利益之維護、對弱勢者及需要協(xié)助者的維護。換言之，除了貧民扶助、社會保險、勞工保障外，尚可將廣泛的生存照顧給付含括在內(nèi)。一般而言，采用社會國原則的國家，政府有義務(wù)提供給付、服務(wù)，進行經(jīng)濟與社會的干預(yù)，其目的在于保障機會之均等與公平，積極地實現(xiàn)社會正義，維護人民基本安全，增進人民最大福祉[8]。社會國原則的內(nèi)涵具有高度的不確定性與開放性，諸如建立合理均衡的社會秩序、維護社會安全、確保合乎人性尊嚴(yán)及生活條件、縮短社會貧富差距、公平分配社會負擔(dān)等，均屬社會國原則的必要內(nèi)涵[9]。國家基于社會國原則的要求，而具有保障個人經(jīng)濟生活安全之義務(wù)，故當(dāng)民眾面臨個人無法承受之風(fēng)險威脅時，國家有義務(wù)出面解決，此乃所謂基于社會國原則而來之國家責(zé)任[10]。

無過錯醫(yī)療損害盡管主要發(fā)生在醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)的患者身上，但它作為醫(yī)療所固有的風(fēng)險，作為與醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)相伴而生的“副作用”，并不僅僅與醫(yī)療機構(gòu)和患者及其他相關(guān)主體有關(guān)，而是事關(guān)社會公共利益，影響到醫(yī)療秩序的順利運行和公民生活的安全保障，在相當(dāng)程度上影響著社會的穩(wěn)定和公民的福祉。因此，結(jié)合本國實際構(gòu)建并維系科學(xué)合理、切實有效的無過錯醫(yī)療損害補償機制，盡快填補此種損害，本屬于政府公共事務(wù)的應(yīng)有之義。政府應(yīng)承擔(dān)起必要的責(zé)任，投入一定資金，主導(dǎo)建立并維系合乎本國實際的無過錯醫(yī)療損害補償機制，強化政府的社會服務(wù)職能。

3.3 以立法的形式推進制度的構(gòu)建

無過錯醫(yī)療損害補償機制在出資主體、籌資機制、運行主體、補償范圍、補償程序方面的制度設(shè)計會對相關(guān)主體的切身利益產(chǎn)生重大影響，應(yīng)該通過立法的形式，建立起能夠調(diào)整政府、醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員、患者及其他相關(guān)主體之間多方面關(guān)系的風(fēng)險分擔(dān)和補償機制，確保無過錯醫(yī)療損害補償機制的建立和運行都在法律的軌道內(nèi)規(guī)范進行。當(dāng)然，在正式立法之前，可以在某一范圍內(nèi)開展調(diào)研和試點工作，以積累制度建設(shè)的經(jīng)驗，發(fā)現(xiàn)運行中的問題，待取得一定經(jīng)驗、各方面的立法條件都臻于完備之時，再進行立法。關(guān)于無過錯醫(yī)療損害補償機制的立法，至少應(yīng)該包括如下事項：無過錯醫(yī)療損害補償機制的運行主體、適用范圍、補償對象、補償要件、適用程序、救濟途徑、資金來源等。

4 構(gòu)建我國無過錯醫(yī)療損害補償機制的制度設(shè)計

由于無過錯醫(yī)療損害的具體情形多種多樣，因此在構(gòu)建這一補償機制時，也應(yīng)該遵循多元化、多渠道、有針對性的原則，探討更具可行性、科學(xué)性的補償費用籌資機制。同時，基于在全社會分擔(dān)非醫(yī)療過錯所致?lián)p害的原則，無過錯醫(yī)療損害補償機制下的出資主體應(yīng)該包括盡可能廣泛的群體。結(jié)合我國的具體國情，可以考慮建立無過錯醫(yī)療損害補償基金，同時建立患者就診醫(yī)療風(fēng)險基金制度和商業(yè)性的醫(yī)療意外保險。政府也應(yīng)該通過充分發(fā)揮保險社會管理功能，發(fā)揮保險杠桿作用，調(diào)整社會矛盾，有效化解醫(yī)療糾紛等多種途徑。

4.1 建立無過錯醫(yī)療損害補償基金

結(jié)合我國當(dāng)前的具體情況，可以考慮建立由政府主導(dǎo)，政府、醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)/經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)務(wù)人員及患者等多方主體依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)共同投入不同額度資金的無過錯醫(yī)療損害補償基金。之所以將患者作為補償機制的出資人之一，是因為患者作為醫(yī)療行為的直接利益相關(guān)者，也是所建立的補償機制的直接受惠者，理應(yīng)在門診、入院時支付一定的保險金，當(dāng)然其所交付的費用額度應(yīng)考慮病種及風(fēng)險的大小等多方面因素。之所以將醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員作為非醫(yī)療過錯致?lián)p補償機制的出資方，也是因為醫(yī)療機構(gòu)作為醫(yī)療行為的實施場所，是醫(yī)療意外傷害風(fēng)險的高發(fā)地帶。建議醫(yī)療機構(gòu)根據(jù)其整體規(guī)模、醫(yī)療質(zhì)量水平、總體工作量、以及往年賠付金額等因素確定每年投入風(fēng)險基金的金額。這樣可以要求醫(yī)院加強自律，通過內(nèi)部管理控制醫(yī)療風(fēng)險，否則醫(yī)院將交付更多的風(fēng)險保險金。對廣大的執(zhí)業(yè)醫(yī)護人員而言，建議根據(jù)其工作性質(zhì)，職稱以及往年賠付額度，繳納相應(yīng)的費用。越是往年賠付較多的醫(yī)務(wù)人員，參保金額應(yīng)該越多[11]。

4.2 建立患者就診醫(yī)療風(fēng)險基金制度和商業(yè)性的醫(yī)療意外保險

除上述措施外，還可考慮建立患者就診醫(yī)療風(fēng)險基金制度和商業(yè)性的醫(yī)療意外保險等輔助措施?；颊呔驮\醫(yī)療風(fēng)險基金制度是指患者在就診時在掛號費中多交一定的小額費用，如門診多交1元錢和住院多交10元錢保險費，成立患者就診醫(yī)療風(fēng)險基金，用來救濟、補償醫(yī)療過程中發(fā)生的無過錯醫(yī)療損害。此外，保險公司還應(yīng)開發(fā)并完善醫(yī)療意外險等險種，由保險公司按商業(yè)運作方式設(shè)立醫(yī)療意外損害賠償保險，并將其設(shè)為法定保險。醫(yī)療機構(gòu)更應(yīng)鼓勵醫(yī)生和患者通過自行購買手術(shù)、麻醉、產(chǎn)科等意外險，進行充分的自我保障。

[1]王利明.中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編[M].北京:法律出版社,2005：264.

[2]Brennan TA,Leape LL,Laird NM.Incidence of adverse events and negligence in hospitalized patients. Results of the Harvard Medical Practice Study I[J].The New England Journal of Medicine,1991,324(6):370.

[3]董溯戰(zhàn).論作為社會保障法基礎(chǔ)的社會連帶[J].現(xiàn)代法學(xué),2007(5):76-83.

[4]蔡維音.社會法之法理基礎(chǔ)[M].桃園:正典出版公司,2001:94.

[5]王利明,周友軍,高圣平.中國侵權(quán)責(zé)任法教程[M].北京:中國法院出版社,2010:621.

[6]葛先園.社會國原則的理論基礎(chǔ)[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2010(3):42-45.

[7]林幸誼.社會救助中強制工作條款之合憲性檢驗[D].臺灣:成功大學(xué)法律學(xué)系,2010:41.

[8]徐文堂.國家在職業(yè)災(zāi)害中之角色[D].臺灣:中興大學(xué)法律研究所,2001:33.

[9]蔡維音.社會法之法理基礎(chǔ)[M].桃園:正典出版公司,2001:17.

[10]黃茂榮.醫(yī)療損害之危險責(zé)任//債法總論(第二冊)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002:73.

[11]楊俊,梅林,馬歡.建立醫(yī)療意外風(fēng)險分擔(dān)及賠償機制的探討[J].醫(yī)院院長論壇,2010(6):22-25.