劉曉軍

專利創(chuàng)造性評判中的技術啟示

劉曉軍

判斷發(fā)明和實用新型專利創(chuàng)造性的關鍵是判斷該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠鄬τ诂F(xiàn)有技術是否具有顯而易見性，而顯而易見性認定的關鍵是判斷現(xiàn)有技術中是否給出了結(jié)合該發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖鄬τ谧罱咏默F(xiàn)有技術的區(qū)別技術特征的技術啟示。因此，現(xiàn)有技術是否存在相關技術啟示就構成了創(chuàng)造性審查中最核心、最關鍵同時也是最重要的內(nèi)容。技術啟示具有整體性，對技術啟示的認定要注意發(fā)揮技術問題的指引作用。

創(chuàng)造性 技術啟示 非顯而易見性 技術問題

一、技術啟示在創(chuàng)造性評判中的地位

發(fā)明或者實用新型必須不同于現(xiàn)有技術，但“發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛢H僅與現(xiàn)有技術有區(qū)別還不夠，這種區(qū)別還應達到一定程度才行，即發(fā)明或者實用新型具備創(chuàng)造性”。①張清奎主編：《專利審查概說》，知識產(chǎn)權出版社2007年10月第二版，第286頁。創(chuàng)造性是發(fā)明和實用新型專利必須具備的法定授權條件之一，它表達了發(fā)明或?qū)嵱眯滦屯F(xiàn)有技術之間的實質(zhì)差別，這種差別應足以保證發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯嵸|(zhì)上不同于現(xiàn)有技術。對于發(fā)明專利來說，創(chuàng)造性不僅是授權程序中審查的重要內(nèi)容，也是授權之后無效程序?qū)彶榈闹匾獌?nèi)容；對于實用新型專利來說，由于授權程序并不審查創(chuàng)造性，故創(chuàng)造性只是實用新型授權后無效審查的重要內(nèi)容。從專利實踐來看，創(chuàng)造性條款是應用較廣且極具殺傷力的條款，如在專利復審委員會撤銷駁回決定的案件中，駁回條款涉及創(chuàng)造性條款的案件占了絕大多數(shù)，②王樹玲：《對創(chuàng)造性評價的“三步法”中技術啟示的一點看法》，載《〈專利法〉第22條——創(chuàng)造性理論與實踐》，中華全國專利代理人協(xié)會編，知識產(chǎn)權出版社2012年1月第1版，第149頁。事實上在無效審查中涉及無效條款的案件也占據(jù)了相當大的比例。

關于創(chuàng)造性，1985年4月1日起施行的《中華人民共和國專利法》（簡稱《專利法》）第22條第3款規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進步?！痹撘?guī)定在經(jīng)歷了《專利法》1992年和2000年的兩次修訂均被完整地保留。2008年第三次修訂的現(xiàn)行《專利法》第22條第3款規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步?！憋@然，對于發(fā)明和實用新型的創(chuàng)造性，現(xiàn)行專利法并未進行實質(zhì)性修訂，“實質(zhì)性特點和進步”依然是專利法規(guī)定的“創(chuàng)造性”的全部內(nèi)容。所謂“實質(zhì)性特點”是指發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖鄬τ诂F(xiàn)有技術的非顯而易見性，所謂“進步”是指該發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖鄬τ诂F(xiàn)有技術具有有益的技術效果，而“突出的實質(zhì)性特點”和“實質(zhì)性特點”及“顯著的進步”和“進步”只是程度的差異，并無本質(zhì)上的區(qū)別。

“突出的實質(zhì)性特點”或“實質(zhì)性特點”是發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麆?chuàng)造性審查的核心和重點，③朱文廣：《發(fā)明創(chuàng)造性判斷中的幾個概念》，載《〈專利法〉第22條——創(chuàng)造性理論與實踐》，中華全國專利代理人協(xié)會編，知識產(chǎn)權出版社2012年1月第1版，第165頁。判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膭?chuàng)造性通常是從審查其是否具有“突出的實質(zhì)性特點”或“實質(zhì)性特點”開始的。在認定發(fā)明或?qū)嵱眯滦途哂小巴怀龅膶嵸|(zhì)性特點”或“實質(zhì)性特點”后，一般均可直接認定該發(fā)明或?qū)嵱眯滦途哂袆?chuàng)造性，除非當事人明確主張該發(fā)明或?qū)嵱眯滦碗m具備“突出的實質(zhì)性特點”或“實質(zhì)性特點”但卻不具備“顯著的進步”或“進步”時，才有可能進一步審查該發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬邆洹帮@著的進步”或“進步”。實踐中幾乎不存在某發(fā)明或?qū)嵱眯滦鸵呀?jīng)具有“突出的實質(zhì)性特點”或“實質(zhì)性特點”，但卻因為不具備“顯著的進步”或“進步”而被認定為不具備創(chuàng)造性的案例。在多數(shù)情形，“顯著的進步”和“進步”可能成為判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂小巴怀龅膶嵸|(zhì)性特點”或“實質(zhì)性特點”的輔助因素，即在難以認定某發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂小巴怀龅膶嵸|(zhì)性特點”或“實質(zhì)性特點”時，可以進一步審查該發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂小帮@著的進步”或“進步”。此時如果該發(fā)明或?qū)嵱眯滦途哂小帮@著的進步”或“進步”，則審查員更傾向于認定發(fā)明或?qū)嵱眯滦途哂小巴怀龅膶嵸|(zhì)性特點”或“實質(zhì)性特點”；如果該發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒痪哂小帮@著的進步”或“進步”，則審查員更傾向于認定發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒痪哂小巴怀龅膶嵸|(zhì)性特點”或“實質(zhì)性特點”。但是，如果某發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒痪哂小巴怀龅膶嵸|(zhì)性特點”或“實質(zhì)性特點”，即使其具有“顯著的進步”或“進步”，也不宜認定該發(fā)明或?qū)嵱眯滦途邆鋭?chuàng)造性。因此，對發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛣?chuàng)造性的判斷，絕大多數(shù)情況下均集中在對其是否具有“突出的實質(zhì)性特點”或“實質(zhì)性特點”的判斷。

某一發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂小巴怀龅膶嵸|(zhì)性特點”或“實質(zhì)性特點”，是指該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯Ρ绢I域技術人員來說相對于現(xiàn)有技術是否具有顯而易見性，而是否具有顯而易見性的焦點往往集中在技術啟示的判斷。如果現(xiàn)有技術中存在啟示，促使本領域技術人員將該發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖鄬τ谧罱咏默F(xiàn)有技術的區(qū)別技術特征應用到該最接近的現(xiàn)有技術，以解決該發(fā)明或?qū)嵱眯滦退鉀Q的技術問題，則應當認定該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯Ρ绢I域技術人員來說是顯而易見的，從而認定該發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒痪邆鋭?chuàng)造性。反之，如果現(xiàn)有技術中不存在上述啟示，則應當認定該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯Ρ绢I域技術人員來說不是顯而易見的，從而認定該發(fā)明或?qū)嵱眯滦途邆鋭?chuàng)造性。

因此，發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛣?chuàng)造性的審查，主要集中在審查對本領域技術人員來說該發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖鄬τ谄洮F(xiàn)有技術是否具有顯而易見性，創(chuàng)造性也因此被一些學者稱為“非顯而易見性”。④胡佐超主編：《專利基礎知識》，知識產(chǎn)權出版社2004年4月第1版，第78頁。而是否具有顯而易見性的審查主要集中在現(xiàn)有技術是否存在相應技術啟示的審查。如果說創(chuàng)造性條款是專利授權及無效審查中的帝王條款，則“突出的實質(zhì)性特點”和“實質(zhì)性特點”構成帝王條款的核心內(nèi)容，顯而易見性的審查無疑是帝王條款的皇冠，而技術啟示的審查則是皇冠上最耀眼的明珠。由于絕大多數(shù)涉及創(chuàng)造性審查的案例都集中在對顯而易見性的審查，故現(xiàn)有技術是否存在相關技術啟示就構成了創(chuàng)造性審查中最核心、最關鍵同時也是最重要的內(nèi)容。

二、技術啟示在“三步法”中的核心地位

我國專利實踐中，判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖鄬τ诂F(xiàn)有技術是否顯而易見通常采用“三步法”，即先確定最接近的現(xiàn)有技術，然后確定發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖鄬τ谧罱咏默F(xiàn)有技術的區(qū)別技術特征及其實際解決的技術問題，最后判斷要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯Ρ绢I域技術人員來說是否顯而易見。在“三步法”中，相對來說前兩步具有較強的客觀性，某些時候甚至可以按圖索驥。如最接近的現(xiàn)有技術是指現(xiàn)有技術中與要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦妥蠲芮邢嚓P的一個技術方案，它可以是與要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g領域相同，所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近的現(xiàn)有技術，或者是與要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g領域相同且公開了該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g特征最多的現(xiàn)有技術，或者是雖然與要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g領域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷墓δ埽⑶夜_了該發(fā)明或?qū)嵱眯滦图夹g特征最多的現(xiàn)有技術。發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯嶋H解決的技術問題是指為了獲得更好的技術效果而需要對最接近的現(xiàn)有技術進行改進的技術任務。在確定發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯嶋H解決的技術問題時，首先要分析要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦团c最接近的現(xiàn)有技術相比有哪些區(qū)別技術特征，然后根據(jù)這些區(qū)別技術特征在該發(fā)明或?qū)嵱眯滦驼w中所能達到的技術效果確定該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯嶋H解決的技術問題。

與前兩步截然不同的是，“三步法”中最后一步充滿了更多的主觀性和不確定性。在判斷要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯Ρ绢I域技術人員來說是否顯而易見，即使是依據(jù)同樣的現(xiàn)有技術，不同的審查員也完全可能得出截然相反的結(jié)論。判斷要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯Ρ绢I域技術人員來說是否顯而易見由此也成為“三步法”中的焦點。2010年《專利審查指南》第2部分第4章第3.2.1.1節(jié)指出：判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯Ρ绢I域的技術人員來說是否顯而易見，要確定的是現(xiàn)有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現(xiàn)有技術中是否給出將該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膮^(qū)別技術特征應用到最接近的現(xiàn)有技術以解決其存在的技術問題的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對相應的技術問題時，有動機改進最接近的現(xiàn)有技術并獲得該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠夹g。由此可見，技術啟示的認定是判斷發(fā)明和實用新型是否具有顯而易見性的關鍵，同時也是“三步法”的核心。

應當指出的是，“三步法”是判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛣?chuàng)造性的重要方法，它深受歐盟專利法及專利實踐的影響，也被稱為“問題解決法”（Problem-solution approach，簡稱PSM)。但“三步法”的缺陷也是極其明顯的?！叭椒ā笔悄嫦蚺袛鄤?chuàng)造性的方法，它并不符合發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷男纬蛇壿?，其最大的缺陷就是容易導致“事后諸葛亮”式的錯誤。專利創(chuàng)造性審查中的“事后諸葛亮（hindsight）”是指審查人員受到現(xiàn)有技術的發(fā)展以及專利權利要求中披露的技術的影響來評定在先技術及專利創(chuàng)造性，并由此得出專利“顯而易見”的結(jié)論?！雹輻顔矗骸秾＠皠?chuàng)造性”判斷中的“事后諸葛亮”——兼評我國〈專利法〉第22條及〈審查指南〉中相關規(guī)定》，載《知識產(chǎn)權》2009年第4期，第49頁。從發(fā)明創(chuàng)造的完成過程來看，發(fā)明人通常是發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有技術的缺陷后，才會有動機去尋求解決該技術缺陷的技術方案，并實現(xiàn)解決該技術缺陷的發(fā)明目的。因此，“審查員在結(jié)合現(xiàn)有技術的過程中，應當完全忽視待評判的技術方案，假定自己從未見過這個技術方案，只有這樣結(jié)合出來的技術方案才是比較客觀準確的?！雹揄n雪：《淺議創(chuàng)造性的判斷方法——關于多篇對比文件判斷創(chuàng)造性》，載《〈專利法〉第22條——創(chuàng)造性理論與實踐》，中華全國專利代理人協(xié)會編，知識產(chǎn)權出版社2012年1月第1版，第224頁。但“三步法”卻是在發(fā)明或?qū)嵱眯滦鸵呀?jīng)創(chuàng)造完成后回溯其形成過程，審查員在已經(jīng)理解發(fā)明內(nèi)容的基礎上判斷其創(chuàng)造性，這種判斷顯然屬于事后行為，容易低估發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膭?chuàng)造性，從而犯下“事后諸葛亮”式的錯誤。⑦張永康：《淺析專利創(chuàng)造性判斷中的“事后諸葛亮”》，載《〈專利法〉第22條——創(chuàng)造性理論與實踐》，中華全國專利代理人協(xié)會編，知識產(chǎn)權出版社2012年1月第1版，第667頁。因此，“三步法”有可能使審查員輕率地認定現(xiàn)有技術存在相應的技術啟示，從而否定發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膭?chuàng)造性。

“三步法”是歐盟及日韓等發(fā)達國家普遍采用的審查發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬邆鋭?chuàng)造性的重要方法，我國專利實踐近30年的歷史也證明了“三步法”有其合理性和正當性，尤其對有效防止不具備創(chuàng)造性的申請獲得發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠l(fā)揮了重要的屏障作用。這里無意否定“三步法”操作上的相對精準性，只是指出“三步法”在操作過程中很有可能出現(xiàn)的偏差，而且這種偏差也正是專利授權及無效審查中應當極力避免的錯誤，同時實踐表明這確實也是一些審查員容易犯的錯誤。事實上，作為“三步法”的核心，是否具有顯而易見性，尤其是其中對是否存在技術啟示的認定幾乎集中了全部“事后諸葛亮”式的錯誤，故避免出現(xiàn)這類錯誤也主要是指在認定是否具有顯而易見性，尤其是認定現(xiàn)有技術是否存在技術啟示時應當避免的錯誤。如果能夠充分理解發(fā)明創(chuàng)造的艱辛，有效克服對發(fā)明過程的輕視，“三步法”無疑仍然是一種判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂袆?chuàng)造性的恰當方法。

三、技術啟示認定中技術問題的指引作用

技術問題是指現(xiàn)有技術的缺陷，在判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂酗@而易見性時，“如何準確確定發(fā)明要解決的技術問題在發(fā)明的創(chuàng)造性判斷中起著舉足輕重的作用?！雹鄰?zhí)m英：《發(fā)明所要解決的技術問題的確定對創(chuàng)造性的影響》，載《〈專利法〉第22條——創(chuàng)造性理論與實踐》，中華全國專利代理人協(xié)會編，知識產(chǎn)權出版社2012年1月第1版，第759頁。技術問題的這種“舉足輕重的作用”主要表現(xiàn)為燈塔般的指引作用，即技術問題指引著本領域技術人員尋找解決該技術問題的技術方案，技術方案的發(fā)明目的就是解決該技術問題。因此，本領域技術人員是否意識到發(fā)明或者實用新型實際解決的技術問題，是否會在該技術問題的指引下尋求現(xiàn)有技術的啟示，對判斷現(xiàn)有技術是否存在相關技術啟示具有重要意義。雖然實踐中確實不能排除某些偶然發(fā)明解決了現(xiàn)有技術的缺陷，如2010年《專利審查指南》第2部分第4章第6.1節(jié)所舉示例：工匠偶然的疏忽甚至是失誤，將3%的炭黑錯用為30%，居然大大增強了汽車輪胎的強度和耐磨性能，但從發(fā)明創(chuàng)造活動的過程或規(guī)律來看，絕大多數(shù)情形是發(fā)明人在發(fā)現(xiàn)技術問題后，為解決該技術問題而形成的新技術方案。

技術問題的提出或發(fā)現(xiàn)本身是發(fā)揮其指引作用的前提，如果本領域的技術人員不會或者根本就不可能意識到技術問題，自然也就不可能，也不會有動機去尋求解決該技術問題的技術方案。如果說技術方案是射出去的子彈，技術問題就是該子彈命中的標靶。只有能夠意識到現(xiàn)有技術的缺陷，才有可能去尋找解決該技術缺陷的技術方案。因此，技術啟示根源于技術問題的推動，或者說技術問題是技術啟示的最初動力。技術問題的存在具有客觀性，但技術問題的發(fā)現(xiàn)卻具有主觀性。某些技術問題可能是本領域技術人員很容易發(fā)現(xiàn)的，是否存在技術啟示的判斷主要集中在現(xiàn)有技術中是否存在將不同技術手段組合成發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g方案的啟示上。某些技術問題是本領域技術人員很難發(fā)現(xiàn)的，如某種技術偏見的存在阻礙了本領域技術人員對該技術問題的認識，此時技術問題的提出通常就可以保障發(fā)明或?qū)嵱眯滦途邆浞秋@而易見性，因為技術問題的提出本身就可以證明技術方案的非顯而易見性。這就是說，即使解決技術問題的技術方案是現(xiàn)有技術的簡單組合，但如果該技術問題本身就不是本領域技術人員能夠意識到的問題，則該技術方案仍應被認定為具有非顯而易見性。

應當注意的是，專利說明書中記載的技術問題可能并不是發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯嶋H要解決的技術問題?！凹夹g問題是要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯嶋H能夠解決的技術問題，而不是專利申請文件或者專利文件中聲稱想要解決的技術問題?！雹嵋绿欤骸吨袊鴮＠ㄔ斀狻?，知識產(chǎn)權出版社2011年3月第1版，第264頁。發(fā)明和實用新型最主要的文件是權利要求書和說明書，其中權利要求書是表達尋求專利保護的技術方案，說明書是權利要求書的依據(jù)，它應當是對專利技術方案的充分說明并達到清楚、完整的程度，以所屬技術領域的技術人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準，在必要的時候還可以有附圖。說明書的內(nèi)容一般包括技術領域、背景技術、發(fā)明內(nèi)容、附圖說明及具體實施例。說明書應當描述所要解決的技術問題，通常也就是在介紹背景技術時指出的背景技術所具有的缺陷。雖然不排除專利說明書中的背景技術恰好就是其現(xiàn)有技術的情形，但許多時候說明書中的背景技術往往只是發(fā)明人心目中的現(xiàn)有技術，它可能并不等同于現(xiàn)有技術，故說明書中所描述的背景技術的問題也可能不是該發(fā)明或?qū)嵱眯滦驼嬲枰鉀Q的技術問題。甚至在某些時候，即使說明書中的背景技術恰當?shù)孛枋隽税l(fā)明或?qū)嵱眯滦偷默F(xiàn)有技術，發(fā)明人也可能未在說明書中準確地描述該發(fā)明或?qū)嵱眯滦退鉀Q的技術問題。因此，確定發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯嶋H解決的技術問題不能完全依據(jù)說明書中記載的背景技術，“以不同的現(xiàn)有技術作為最接近的現(xiàn)有技術，被認定的所要解決的實際問題就會有所不同?！雹馔⑨將?。恰當確定發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷默F(xiàn)有技術，尤其是最接近的現(xiàn)有技術，是準確界定該發(fā)明或?qū)嵱眯滦退鉀Q的技術問題的前提，而在確定最接近的現(xiàn)有技術時，通常應優(yōu)先考慮技術領域相同或相近的現(xiàn)有技術。

四、技術啟示的理解和分類

技術啟示是現(xiàn)有技術的啟示，它體現(xiàn)了發(fā)明創(chuàng)造與現(xiàn)有技術的關聯(lián)性。從廣義上講，任何發(fā)明創(chuàng)造都是在現(xiàn)有技術的基礎上搞出來的，或者說任何發(fā)明創(chuàng)造都或多或少地基于現(xiàn)有技術的啟示，與現(xiàn)有技術完全無關的發(fā)明創(chuàng)造，亦即完全沒有得到現(xiàn)有技術啟示的發(fā)明創(chuàng)造幾乎是不可能的。但是，并非只要與現(xiàn)有技術相關或者說從現(xiàn)有技術中得到任何啟示的發(fā)明創(chuàng)造都不具備顯而易見性。專利法意義上的技術啟示顯然不是指上述廣義上的技術啟示，它大大限縮了技術啟示的本來含義，只是指那些能夠影響發(fā)明創(chuàng)造的顯而易見性的技術啟示。

因此，從是否影響發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膭?chuàng)造性的角度來看，廣義的技術啟示至少可以分為兩種，一種是肯定創(chuàng)造性的技術啟示，也可稱之為不影響創(chuàng)造性的技術啟示，即發(fā)明創(chuàng)造雖然是基于現(xiàn)有技術的某種啟示，但即使在這種啟示下本領域技術人員搞出該發(fā)明創(chuàng)造仍然需要付出創(chuàng)造性勞動。如對于選擇發(fā)明、組合發(fā)明、用途發(fā)明專利來說，完全抹殺現(xiàn)有技術給出的某種技術啟示顯然是不可能的，但同樣明顯的是這種技術啟示并不足以否定該發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)造性。另一種技術啟示是指否定創(chuàng)造性的技術啟示，這是《專利審查指南》明確規(guī)定的技術啟示，也是專利實踐中大多數(shù)人所理解的技術啟示，可以稱之為狹義的技術啟示。這種技術啟示之所以能否定發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膭?chuàng)造性，是因為在這種技術啟示下，本領域的技術人員不用付出創(chuàng)造性勞動就可以得到該發(fā)明或?qū)嵱眯滦?。事實上，在審查專利?chuàng)造性時涉及到的技術啟示，通常都是指狹義的技術啟示。

如果從廣義上理解技術啟示，則是否存在技術啟示本身并不是影響發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛣?chuàng)造性的關鍵，問題的關鍵是本領域技術人員在現(xiàn)有技術的這種技術啟示下要得到發(fā)明或?qū)嵱眯滦图夹g方案是否需要付出創(chuàng)造性的勞動。如果本領域技術人員在這種技術啟示下，有動機去在現(xiàn)有技術中尋找相應技術手段并組合成發(fā)明或?qū)嵱眯滦图夹g方案以解決同樣的技術問題，并且這種尋找過程并不需要其付出創(chuàng)造性的勞動，則這種技術啟示就是狹義的技術啟示，其足以否定該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膭?chuàng)造性。但是，如果本領域的技術人員在這種技術啟示下，即使能夠意識到相應的技術問題，也不會在現(xiàn)有技術中尋找相應的技術手段，或者雖能找到相應的技術手段卻不會將其結(jié)合起來形成新的技術方案以解決現(xiàn)有技術的問題，這說明本領域技術人員只有在付出創(chuàng)造性勞動后才能尋找到解決同樣技術問題的技術手段并將其組合成新的技術方案以解決現(xiàn)有技術的缺陷，則這種技術啟示不屬于狹義的技術啟示，不能否定發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膭?chuàng)造性。廣義的技術啟示包括但不限于狹義的技術啟示，二者之間還存在可以不能否定發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛣?chuàng)造性的技術啟示。討論技術啟示在非顯而易見性或者創(chuàng)造性審查中作用和意義時僅僅涉及到狹義的技術啟示，一般與那些肯定創(chuàng)造性的技術啟示無關。

現(xiàn)有技術是否存在足以否定發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛣?chuàng)造性的技術啟示，是判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬邆鋭?chuàng)造性的重要依據(jù)。對于是否存在這種技術啟示的判斷，主要集中在判斷現(xiàn)有技術中是否存在相應的技術手段及本領域的技術人員是否會發(fā)現(xiàn)這些技術手段、是否會將這些技術手段結(jié)合來形成新的技術方案以解決現(xiàn)有技術的缺陷。相應地，現(xiàn)有技術的啟示可以分為技術手段的啟示和技術結(jié)合的啟示。所謂技術手段的啟示是指，盡管最接近的現(xiàn)有技術與發(fā)明或?qū)嵱眯滦途哂心承﹨^(qū)別技術特征，但現(xiàn)有技術中存在該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛥^(qū)別于最接近的現(xiàn)有技術的區(qū)別技術特征或無實質(zhì)性差異的技術特征。所謂技術結(jié)合的啟示，是指現(xiàn)有技術中不僅存在發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膮^(qū)別技術特征（其中區(qū)別技術特征存在于最接近的現(xiàn)有技術之外的其他現(xiàn)有技術，除區(qū)別技術特征之外的其他技術特征存在于最接近的現(xiàn)有技術），而且還存在將區(qū)別技術特征應用到最接近的現(xiàn)有技術以解決該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯嶋H解決的技術問題的啟示。

從2010年《專利審查指南》第2部分第4章第3.2.1.1節(jié)對技術啟示的規(guī)定來看，判斷現(xiàn)有技術是否給出影響發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂酗@而易見性的啟示，包括解決現(xiàn)有技術缺陷的動機啟示（本領域的技術人員在面對相應的技術問題時有動機改進最接近的現(xiàn)有技術并獲得該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠夹g）、結(jié)合技術手段的啟示（將該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膮^(qū)別技術特征應用到最接近的現(xiàn)有技術）、實現(xiàn)技術效果的啟示（解決該發(fā)明或?qū)嵱眯滦痛嬖诘募夹g問題）。其中，判斷現(xiàn)有技術是否存在足以影響發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛣?chuàng)造性的技術啟示的核心是，本領域技術人員在面對發(fā)明或?qū)嵱眯滦退鉀Q的技術問題時，是否有動機從現(xiàn)有技術尋找與該發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖嗤驘o實質(zhì)性差異的技術手段來解決該技術問題，并取得了相同或基本相同的技術效果，而且這種尋找過程不需要其付出創(chuàng)造性勞動。

五、技術啟示的整體性

技術啟示的整體性，是指現(xiàn)有技術整體上是否存在技術啟示，使本領域技術人員在面對發(fā)明或?qū)嵱眯滦退鉀Q的技術問題時，有動機將該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膮^(qū)別技術特征應用到最接近的現(xiàn)有技術，以形成新的技術方案并以之解決同樣的技術問題。因此，技術啟示的認定“不僅要考慮技術方案本身，還要考慮發(fā)明所屬技術領域、所要解決的技術問題和所產(chǎn)生的技術效果”。?陳宗波等著：《專利法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年7月第1版，第150頁。按照2010年《專利審查指南》第2部分第4章第3.2.1.1節(jié)的記載，當發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膮^(qū)別技術特征為公知常識或為與最接近的現(xiàn)有技術相關的技術手段，或者為另一份對比文件披露的相關技術手段，且該技術手段在該對比文件中所起的作用與該區(qū)別技術特征在要求保護的發(fā)明或?qū)嵱眯滦椭袨榻鉀Q相關技術問題所起的作用相同，通?？梢哉J定存在可以否定創(chuàng)造性的技術啟示。

首先，技術啟示的整體性要求發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖鄬τ谧罱咏默F(xiàn)有技術的區(qū)別技術特征已經(jīng)存在于現(xiàn)有技術中，包括該區(qū)別技術特征系本領域的公知常識或為與最接近的現(xiàn)有技術相關的技術手段。對發(fā)明來說還包括該區(qū)別技術特征系另一份對比文件披露的相關技術手段，而不論其技術領域的遠近。對實用新型專利來說，還包括該區(qū)別技術特征系近似或關聯(lián)技術領域的另一份對比文件披露的相關技術手段。“判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麆?chuàng)造性時，一般著重考慮該實用新型所屬的技術領域，同時考慮其類似、相近或相關的技術領域”。?奚曉明主編：《法官評述100個影響中國的知識產(chǎn)權經(jīng)典案例》，知識產(chǎn)權出版社2010年9月第1版，第667頁。

其次，技術啟示的整體性包括將發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖鄬τ谧罱咏默F(xiàn)有技術所具有的區(qū)別技術特征與該最接近的現(xiàn)有技術相結(jié)合的啟示。如果本領域技術人員在面對發(fā)明或?qū)嵱眯滦退鉀Q的技術問題時，有動機將最接近的現(xiàn)有技術與上述區(qū)別技術特征結(jié)合起來，則應認定存在技術結(jié)合的啟示。相反，如果本領域技術人員根本未意識到發(fā)明或?qū)嵱眯滦退鉀Q的技術問題，或者沒有動機將最接近的現(xiàn)有技術與上述區(qū)別技術特征結(jié)合起來，或者因為本領域長期存在的技術偏見等原因致使其不可能將最接近的現(xiàn)有技術與上述區(qū)別技術特征相結(jié)合，則不應認定為存在結(jié)合技術手段的啟示。

再次，技術啟示的整體性要求將全部區(qū)別技術特征應用到最接近的現(xiàn)有技術以形成一個新的技術方案，該技術方案整體上能夠被用于解決發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯嶋H解決的技術問題。當發(fā)明或?qū)嵱眯滦团c最接近的現(xiàn)有技術相比存在多個區(qū)別技術特征時，技術啟示的整體性是指將多個區(qū)別技術特征全部應用到最接近的現(xiàn)有技術，而不是將部分區(qū)別技術特征應用到最接近的現(xiàn)有技術，也不是將全部區(qū)別技術特征逐一分別應用到最接近的現(xiàn)有技術。結(jié)合可能性的啟示，即將全部區(qū)別技術特征應用到最接近的現(xiàn)有技術的啟示，是技術啟示的重要內(nèi)容。

最后，技術啟示的整體性還要求在這種啟示下形成的技術方案能夠解決同樣的技術問題。本領域技術人員不僅有動機將區(qū)別技術特征與最接近的現(xiàn)有技術進行結(jié)合，而且還需要認識到這種結(jié)合的目的是為了解決發(fā)明或?qū)嵱眯滦退鉀Q的技術問題。如果本領域技術人員缺少這種解決同樣技術問題的意識，應認定為不存在否定創(chuàng)造性的技術啟示。

It is crucial to determine whether an invention or utility model is obvious compared with the prior art when assessing the inventiveness of the invention or utility model, while the key step to determine obviousness is to determine whether the prior art provides a technical teaching to apply the distinguishing features of said invention or utility model with respect to the closest prior art. In this regard, whether or not there exists such a technical teaching in the prior art becomes the most important and crucial issue in the assessment of inventiveness. Technical teaching should be considered as a whole and should be determined under the guidance of technical problems.

inventiveness; technical teaching; non-obviousness; technical problem

劉曉軍，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權庭法官，法學博士