周 園

重構(gòu)我國商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件

周 園

商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)質(zhì)條件是商標(biāo)法最重要的制度之一。我國商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件的相關(guān)規(guī)定存在嚴(yán)重缺陷：過于分散，缺乏體系性；條款眾多，缺乏邏輯性；用語不精煉，缺乏準(zhǔn)確性；不同條款之間存在內(nèi)在的矛盾，缺乏合理性等。然而，商標(biāo)法修訂草案未采取措施彌補(bǔ)這些缺陷?！渡虡?biāo)法》第三次修改應(yīng)正視這些問題，重構(gòu)我國商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)質(zhì)條件。

《商標(biāo)法》第三次修改 商標(biāo)注冊(cè) 實(shí)質(zhì)條件 重構(gòu)

商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)質(zhì)條件是決定特定商標(biāo)能否被核準(zhǔn)注冊(cè)的標(biāo)準(zhǔn)，是商標(biāo)法中最為重要的內(nèi)容之一。然而，我國商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件的規(guī)定，存在缺乏體系性和邏輯性，缺乏準(zhǔn)確性和合理性等缺陷，不可不察。國務(wù)院法制辦2011年9月2日公布的《中華人民共和國商標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《商標(biāo)法修訂草案》）未對(duì)商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改。為實(shí)現(xiàn)學(xué)界所期望的“以經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型為背景”，①鄧宏光：《中國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型與〈商標(biāo)法〉第三次修改》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。“站在戰(zhàn)略全局的高度，統(tǒng)籌商標(biāo)法的修訂與完善”，②吳漢東：《國際變革大勢與中國發(fā)展大局中的商標(biāo)法修改》，載《法制日?qǐng)?bào)》2009年9月3日第8版。從而實(shí)現(xiàn)“將商標(biāo)法修訂成一部較為完善的、符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的、更好地為我國的現(xiàn)代化服務(wù)的民事法律制度”，③劉春田：《民法原則與商標(biāo)立法》， 載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第1期，第3頁。我們有必要通過“總結(jié)我國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，借鑒他國的經(jīng)驗(yàn)”，④張玉敏：《維護(hù)公平競爭是商標(biāo)法的根本宗旨》，載《法學(xué)論壇》2008年第3期，第30頁。來完善我國商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件。

一、我國商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件規(guī)定之不足

我國《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件，涉及第8條、第9條、第10條、第11條、第12條、第13條、第15條、第16條、第28條和第31條共10個(gè)條文，這些規(guī)定存在以下缺陷：

第一，規(guī)定過于分散，缺乏體系性。我國《商標(biāo)法》規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件的條文共10條，這些條文分別處于“總則”、“商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)”和“商標(biāo)注冊(cè)的審查和核準(zhǔn)”3章，前后跨度達(dá)22個(gè)條文，規(guī)定過于分散。商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件只涉及商標(biāo)注冊(cè)，卻大多規(guī)定在“總則”部分，這與“總則”只規(guī)定貫穿商標(biāo)法始終的根本性內(nèi)容之基本屬性相違，破壞了整部法律的體系性。

第二，條款眾多，缺乏邏輯性。商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件的10個(gè)條文之間沒有并列、轉(zhuǎn)折、遞進(jìn)、對(duì)比或總括關(guān)系，缺乏內(nèi)在的邏輯性。相對(duì)而言，與商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件緊密相關(guān)的商標(biāo)爭議制度，根據(jù)所涉利益不同，分為請(qǐng)求撤銷注冊(cè)商標(biāo)的絕對(duì)事由和相對(duì)事由兩款，邏輯十分清晰。兩種相關(guān)制度之間，沒有前后呼應(yīng)，更凸顯了商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件規(guī)定的缺陷。

第三，用語不精煉，缺乏準(zhǔn)確性。準(zhǔn)確和精煉是法律用語的基本要求，然而，商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件相關(guān)條款的表達(dá)值得斟酌。例如，第9條有“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”之規(guī)定，該表述有三問題：其一，“取得”和“合法”都為贅詞，因?yàn)闄?quán)利必然已經(jīng)“取得”，未取得者無所謂權(quán)利，權(quán)利必然“合法”，也無“非法的權(quán)利”；其二，“與……權(quán)利相沖突”的表述不準(zhǔn)確，權(quán)利是否存在沖突？權(quán)利沖突的性質(zhì)是什么？權(quán)利沖突如何解決？諸如此類的問題，在法理學(xué)界尚無定論之際，法律條文中使用該表述，略顯草率；其三，該規(guī)定與第31條中的“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”重復(fù)。在商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件中，重復(fù)規(guī)定的情形比較常見，如第8條、第9條和第11條都規(guī)定了顯著特征之要求。⑤鄧宏光：《商標(biāo)法的語言表達(dá)與體系結(jié)構(gòu)》，載《 電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第8期。

第四，條款之間相互矛盾，缺乏合理性。例如，第10條第2款規(guī)定：“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。”該規(guī)定的合理性值得商榷：地名不得作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，不是因?yàn)樗`法，而是因?yàn)榫哂忻枋鲂?，缺乏足夠的顯著性，且由特定經(jīng)營者壟斷將導(dǎo)致其他競爭者處于市場競爭的不利地位，因此地名商標(biāo)在未獲得第二含義之前不能注冊(cè)。⑥鄧宏光：《我國地名商標(biāo)注冊(cè)模式的完善》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》2008年第4期。另外，第10條第2款規(guī)定與第11條相互矛盾。第10條第2款規(guī)定“縣級(jí)以上行政區(qū)劃地名不得作為商標(biāo)”。然而，地名具有表示產(chǎn)品產(chǎn)地的性質(zhì)，屬于第11條第2項(xiàng)規(guī)定中“直接表示商品……其他特點(diǎn)的”。根據(jù)第11條的規(guī)定，不管地名是行政區(qū)劃地名還是非行政區(qū)劃地名，也不管是縣級(jí)以上地名還是縣級(jí)以下地名，只要具有直接表示產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)地之特點(diǎn)的，都不應(yīng)當(dāng)注冊(cè)，除非該地名商標(biāo)通過使用獲得了第二含義，因此，第10條第2款與第11條第2項(xiàng)規(guī)定沖突。

遺憾的是，《商標(biāo)法修訂草案》未充分認(rèn)識(shí)到我國商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件存在的缺陷，它只是對(duì)部分條款作了文字修改，這種修改未能解決上述問題。

二、我國理論界對(duì)商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件之歧見

我國理論界未對(duì)商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件作深入研究，已有研究也存在重大分歧，分歧主要體現(xiàn)在對(duì)商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件的定性和要件歸納兩方面。

對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件的定性，國內(nèi)有“商標(biāo)構(gòu)成要件”說⑦鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2001年版，第184～186頁；吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第三版），法律出版社2009年版，第19章；吳漢東等著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（分論）（第二版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第22章；李明德：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2008年版，第199～213頁；張耕主編：《商業(yè)標(biāo)志法》，廈門大學(xué)出版社2006年版，第2章；杜穎：《商標(biāo)法》，北京大學(xué)出版社2010年版，第2章。、“商標(biāo)注冊(cè)條件”說⑧曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第44～53頁；黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年版，第3章；鄧宏光：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)》，法律出版社2008年版，第84～89頁；王連峰：《商標(biāo)法》，法律出版社2003年版，第69～71頁；郭禾：《商標(biāo)法教程》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第69～74頁。和“駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)理由”說⑨張玉敏主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第308～312頁；張玉敏主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，法律出版社2011年版，第300～304頁。三種觀點(diǎn)。本文認(rèn)為，“商標(biāo)注冊(cè)條件”說和“駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)理由”說沒有本質(zhì)差別，是一個(gè)問題的兩種表達(dá)方式，前者從正面表達(dá)，后者從反面表達(dá)；前者以實(shí)體為視角，后者從程序角度來談。本文遵從學(xué)界傳統(tǒng)觀點(diǎn)，采用“商標(biāo)注冊(cè)條件”說?！吧虡?biāo)構(gòu)成要件”說值得推敲?！皹?gòu)成”是指“結(jié)構(gòu)”、“形成，造成”，⑩中國社科院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1992年版，第392頁。商標(biāo)構(gòu)成要件就是構(gòu)成商標(biāo)的要素。從商標(biāo)法規(guī)定看，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)標(biāo)識(shí)和商品類別構(gòu)成，同一個(gè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)使用在不同類別的商品上，構(gòu)成不同的商標(biāo)。?例如，《商標(biāo)法》第51條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限”。從理論看，商標(biāo)有三元結(jié)構(gòu)和兩元結(jié)構(gòu)兩種學(xué)說，商標(biāo)三元結(jié)構(gòu)說認(rèn)為商標(biāo)的構(gòu)成要素有三：“（1）有形的符號(hào)，即文字、姓名、符號(hào)或圖案或其組合；（2）使用的類型，即該符號(hào)被商品或服務(wù)的生產(chǎn)商或銷售商作為商標(biāo)而被實(shí)際使用；（3）功能，即標(biāo)示銷售商的產(chǎn)品并將其與其他人生產(chǎn)或銷售的商品區(qū)別開來?！?Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition §3.1, (4th ed. 2005).二元結(jié)構(gòu)說認(rèn)為，商標(biāo)就是由有形的標(biāo)志與無形的商譽(yù)組成的二元符號(hào)。?彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》，法律出版社2007年版，第84頁。因此，不管在立法層面還是在理論層面，“商標(biāo)構(gòu)成要件”解決的是特定標(biāo)志是否構(gòu)成商標(biāo)的問題，它屬于事實(shí)判斷。然而，商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件，則是在承認(rèn)商標(biāo)已經(jīng)存在的前提下，確定該商標(biāo)能否被核準(zhǔn)注冊(cè)，它關(guān)乎價(jià)值評(píng)判。商標(biāo)構(gòu)成要件與商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件之間涇渭分明。

對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件，目前有以下幾種觀點(diǎn)，它們都值得商榷。

1.三要件說。該學(xué)說將商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件歸納為：可視性、顯著性和非沖突性。?吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第三版），法律出版社2009年版，第19章；吳漢東等著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（分論）（第二版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第22章。該觀點(diǎn)存在邏輯問題，因?yàn)榭梢曅院惋@著性是商標(biāo)注冊(cè)的積極條件，非沖突性是消極條件，兩個(gè)積極條件和一個(gè)消極條件并列，不太妥當(dāng)。此外，該觀點(diǎn)不合理地將第10條規(guī)定拆分為兩個(gè)部分，它將第10條第（一）（二）（三）（四）項(xiàng)歸結(jié)為“官方標(biāo)志和徽記”?實(shí)際上，“紅十字”、“紅新月” 是紅十字（民間機(jī)構(gòu)）的標(biāo)志，而非官方標(biāo)志。，因而構(gòu)成缺乏顯著性的標(biāo)志，將第10條（六）（七）（八）歸納為“不得違反公序良俗”而構(gòu)成非沖突性。然而，“官方標(biāo)記和徽記”不得作為商標(biāo)標(biāo)識(shí)，不是因?yàn)樗痪哂袇^(qū)別作用?國旗等作為一個(gè)國家的象征，必然具有區(qū)別功能。，而是因?yàn)榭赡墚a(chǎn)生不良影響，而且第10條第（八）項(xiàng)“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”，是對(duì)前幾項(xiàng)的歸納和總結(jié)，屬于兜底性條款。另外，該觀點(diǎn)未對(duì)何謂“非沖突性”作出解釋，卻將“不得違反公序良俗”視為“非沖突性”。違反公序良俗侵害的是社會(huì)公共利益，亦即“沖突”的是社會(huì)公共利益。按照只要“沖突”了社會(huì)公共利益，就違反“非沖突性”之邏輯，侵害社會(huì)利益更為嚴(yán)重的違法情形，如違反《商標(biāo)法》第10條、第11條、第12條、第13條等條款，則更應(yīng)當(dāng)視為違反“非沖突性”。推而廣之，所有違反商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件者，都因“沖突”了社會(huì)公共利益，而不符合“非沖突性”要件，那么，“非沖突性”要件就擴(kuò)張成了商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)要件的唯一標(biāo)準(zhǔn)，顯然不當(dāng)。

2.四要件說之一。有學(xué)者提出商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件包括：必須符合法定構(gòu)成要素、應(yīng)具有顯著特征、不得和他人在先權(quán)利相沖突、不得使用法律禁止使用的標(biāo)志。?王連峰：《商標(biāo)法》，法律出版社2003年版，第70～72頁。該學(xué)說將第10條（不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志）、第11條（缺乏顯著性而不得注冊(cè)）、第12條（不得申請(qǐng)注冊(cè)的三維標(biāo)志）規(guī)定的標(biāo)志以及不得與他人的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志，全部視為“不得使用法律禁止使用的標(biāo)志”，似為不妥。缺乏顯著特征的標(biāo)志，本身并未被法律禁止使用，相反可通過使用成為具有第二含義商標(biāo)而被核準(zhǔn)注冊(cè)。同理，“不得與他人的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似”也難謂“法律禁止使用的標(biāo)志”。

3.四要件說之二。有學(xué)者提出，商標(biāo)注冊(cè)的條件包括合法性、顯著性、非功能性和在先性。?黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年版，第47～56頁。該學(xué)說將“合法性”界定為“不得違反商標(biāo)法及其他法律的要求”顯有不當(dāng)，因?yàn)樗袑ⅰ昂戏ㄐ浴钡韧谏虡?biāo)注冊(cè)的所有實(shí)質(zhì)性條件的嫌疑：所有違反商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件的商標(biāo)，都因不符合“合法性”的要件而不能注冊(cè)，從而，只用“合法性”就足以概括商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件，沒有必要再用其他要件。其次，它將“不得將縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名及公眾知曉的外國地名作為商標(biāo)”作為“合法性”的內(nèi)容之一，亦為不妥。

我國現(xiàn)行各種商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件的理論，都以解釋和歸納現(xiàn)行法律為己任，顯然難以提供改革現(xiàn)行制度之良方，唯有放眼全球，借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，才可能確定完善我國商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件之方向。

三、商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件之比較

對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件，各國規(guī)定雖不完全相同，卻都集中規(guī)定在一兩個(gè)條文。綜合考量，將商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件規(guī)定在商標(biāo)申請(qǐng)中，在商標(biāo)審查部分將不符合商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件和其他程序要件，作為駁回商標(biāo)注冊(cè)的事由為最佳模式。對(duì)商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件，按涉及私人利益還是公共利益進(jìn)行劃分最為合理。

商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件，不同國家（地區(qū)）規(guī)定的章節(jié)不完全相同。美國等國家規(guī)定在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)部分，?§15 USC 1052.《歐共體商標(biāo)條例》、德國《商標(biāo)法》和我國臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”則規(guī)定在商標(biāo)審查部分。比較而言，日本立法體例較為可取，它將商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件規(guī)定在第2章“商標(biāo)注冊(cè)和商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)”中，在第3章“審查”中規(guī)定了“不予核準(zhǔn)注冊(cè)的決定”（第15條），將不符合商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件和程序要件等事由，作為不予核準(zhǔn)注冊(cè)的理由，邏輯上最為嚴(yán)謹(jǐn)。

對(duì)商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件的規(guī)定，有兩種立法模式。一種模式將注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件進(jìn)行簡單劃分。例如，美國《蘭哈姆法》第2條規(guī)定9種不得作為或者限制作為商標(biāo)的標(biāo)記，?李明德：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第275～282頁。日本《商標(biāo)法》第3條和第4條規(guī)定了25種不能獲得商標(biāo)注冊(cè)的情形，?[日]田村善之：日本《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第四版），周超、李雨峰、李希同譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第107～108頁。我國臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”將缺乏顯著性的標(biāo)記單獨(dú)作為一個(gè)條文?我國臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第29條規(guī)定：“商標(biāo)有下列不具識(shí)別性情形之壹，不得注冊(cè)：壹、僅由描述所指定商品或服務(wù)之質(zhì)量、用途、原料、產(chǎn)地或相關(guān)特性之說明所構(gòu)成者。二、僅由所指定商品或服務(wù)之通用標(biāo)章或名稱所構(gòu)成者。三、僅由其它不具識(shí)別性之標(biāo)識(shí)所構(gòu)成者。有前項(xiàng)第壹款或第三款規(guī)定之情形，如經(jīng)申請(qǐng)人使用且在交易上已成為申請(qǐng)人商品或服務(wù)之識(shí)別標(biāo)識(shí)者，不適用之。商標(biāo)圖樣中包含不具識(shí)別性部分，且有致商標(biāo)權(quán)范圍產(chǎn)生疑義之虞，申請(qǐng)人應(yīng)聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得注冊(cè)?！?，將其他15種情形作為另一個(gè)條文。?我國臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第30條規(guī)定：“商標(biāo)有下列情形之一，不得注冊(cè)：一、僅為發(fā)揮商品或服務(wù)之功能所必要者。二、相同或近似于中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勛章或外國國旗，或世界貿(mào)易組織會(huì)員依巴黎公約第六條之三第三款所為通知之外國國徽、國璽或國家徽章者。三、相同于國父或國家元首之肖像或姓名者。四、相同或近似于中華民國政府機(jī)關(guān)或其主辦展覽會(huì)之標(biāo)章，或其所發(fā)給之褒獎(jiǎng)牌狀者。五、相同或近似于國際跨政府組織或國內(nèi)外著名且具公益性機(jī)構(gòu)之徽章、旗幟、其它徽記、縮寫或名稱，有致公眾誤認(rèn)誤信之虞者。六、相同或近似于國內(nèi)外用以表明質(zhì)量管理或驗(yàn)證之國家標(biāo)志或印記，且指定使用于同壹或類似之商品或服務(wù)者。七、妨害公共秩序或善良風(fēng)俗者。八、使公眾誤認(rèn)誤信其商品或服務(wù)之性質(zhì)、質(zhì)量或產(chǎn)地之虞者。九、相同或近似于中華民國或外國之葡萄酒或蒸餾酒地理標(biāo)示，且指定使用于與葡萄酒或蒸餾酒同一或類似商品，而該外國與中華民國簽訂協(xié)議或共同參加國際條約，或相互承認(rèn)葡萄酒或蒸餾酒地理標(biāo)示之保護(hù)者。十、相同或近似于他人同一或類似商品或服務(wù)之注冊(cè)商標(biāo)或申請(qǐng)?jiān)谙戎虡?biāo)，有致相關(guān)消費(fèi)者混淆誤認(rèn)之虞者。但經(jīng)該注冊(cè)商標(biāo)或申請(qǐng)?jiān)谙戎虡?biāo)所有人同意申請(qǐng)，且非顯屬不當(dāng)者，不在此限。十一、相同或近似于他人著名商標(biāo)或標(biāo)章，有致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)之虞，或有減損著名商標(biāo)或標(biāo)章之識(shí)別性或信譽(yù)之虞者。但得該商標(biāo)或標(biāo)章之所有人同意申請(qǐng)注冊(cè)者，不在此限。 十二、相同或近似于他人先使用于同一或類似商品或服務(wù)之商標(biāo)，而申請(qǐng)人因與該他人間具有契約、地緣、業(yè)務(wù)往來或其它關(guān)系，知悉他人商標(biāo)存在，意圖仿襲而申請(qǐng)注冊(cè)者。但經(jīng)其同意申請(qǐng)注冊(cè)者，不在此限。十三、有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號(hào)者。但經(jīng)其同意申請(qǐng)注冊(cè)者，不在此限。十四、有著名之法人、商號(hào)或其它團(tuán)體之名稱，有致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)之虞者。但經(jīng)其同意申請(qǐng)注冊(cè)者，不在此限。十五、商標(biāo)侵害他人之著作權(quán)、專利權(quán)或其它權(quán)利，經(jīng)判決確定者。但經(jīng)其同意申請(qǐng)注冊(cè)者，不在此限。前項(xiàng)第九款及第十一款至第十四款所規(guī)定之地理標(biāo)示、著名及先使用之認(rèn)定，以申請(qǐng)時(shí)為準(zhǔn)。第一項(xiàng)第四款、第五款及第九款規(guī)定，于政府機(jī)關(guān)或相關(guān)機(jī)構(gòu)為申請(qǐng)人時(shí)，不適用之。前條第三項(xiàng)規(guī)定，于第一項(xiàng)第一款規(guī)定之情形，準(zhǔn)用之。”

第二種模式以《歐共體商標(biāo)條例》為代表，將商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件分為駁回商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)理由和相對(duì)理由兩類?！稓W共體商標(biāo)條例》第7條規(guī)定了駁回商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)事由, 該條規(guī)定：“1.下列商標(biāo)不得注冊(cè)：（a）不符合第四條規(guī)定的標(biāo)志；（b）缺乏顯著特征的商標(biāo)；（c）僅由表明商品或服務(wù)的種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價(jià)值、產(chǎn)地、生產(chǎn)時(shí)間或其他特征的標(biāo)志構(gòu)成的商標(biāo)；（d）僅由在習(xí)慣用語或善意和公認(rèn)的商務(wù)實(shí)踐中成為慣例的符號(hào)或標(biāo)志組成的商標(biāo)；（e）僅由下列形狀構(gòu)成的商標(biāo)：（i）商品自身性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，（ii）為獲技術(shù)效果而需有的商品形狀，（iii）使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀；（f）違反公共政策或公序良俗的商標(biāo)；（g）在商品或服務(wù)性質(zhì)、質(zhì)量或產(chǎn)地等方面具有欺騙公眾性質(zhì)的商標(biāo)；（h）未經(jīng)主管機(jī)關(guān)授權(quán)應(yīng)根據(jù)《巴黎公約》第6條的規(guī)定駁回注冊(cè)申請(qǐng)的商標(biāo)；（i）包含有《巴黎公約》第6條規(guī)定之外但具有特殊公共利益的徽記、標(biāo)章或紋章標(biāo)記之商標(biāo)，除非該商標(biāo)的注冊(cè)獲得相關(guān)主管機(jī)關(guān)同意；（j）葡萄酒（wines）或白酒（spirits）商標(biāo)中含有指示酒地理標(biāo)志的地名，而該葡萄酒或白酒又不是產(chǎn)于該地；（k）商標(biāo)包含或由根據(jù)第2081/92號(hào)指令注冊(cè)的原產(chǎn)地名稱或地理標(biāo)志構(gòu)成，它們符合該指令第13條規(guī)定之情形且屬于同一類產(chǎn)品，并且該商標(biāo)在原產(chǎn)地名稱或地理標(biāo)志提交注冊(cè)之后再提出注冊(cè)申請(qǐng)。2.盡管不能注冊(cè)的理由只在部分共同體國家成立，第一款的規(guī)定也應(yīng)適用。3.如申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)通過使用在申請(qǐng)注冊(cè)的商品或服務(wù)上具有了顯著性，第1款中（b）、（c）和（d）項(xiàng)不應(yīng)適用?！钡?條規(guī)定了駁回注冊(cè)的相對(duì)事由, 該條規(guī)定：“1.下列情況下商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)因在先商標(biāo)所有人提出異議而不得核準(zhǔn)注冊(cè)：（a）申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與在先的商標(biāo)相同，且申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)使用的商品或服務(wù)與在先的商標(biāo)所保護(hù)的商品或服務(wù)相同；（b）由于申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與在先的商標(biāo)相同或近似，且申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)所使用的商品和提供的服務(wù)與在先的商標(biāo)所保護(hù)的商品或服務(wù)相同或相似，導(dǎo)致在先商標(biāo)受保護(hù)區(qū)域內(nèi)的公眾有混淆可能性的；這種混淆可能性包括了與在先商標(biāo)相聯(lián)系的可能性。2.第1款規(guī)定的在先商標(biāo)是指：（a）申請(qǐng)日期早于共同體商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日期的下列商標(biāo)，如有必要，應(yīng)考慮到相關(guān)商標(biāo)主張優(yōu)先權(quán)的情況：（i）共同體商標(biāo)；（ii）在成員國注冊(cè)的商標(biāo)，或在比荷盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟商標(biāo)局注冊(cè)的比利時(shí)、荷蘭或盧森堡商標(biāo)；（iii）在成員國生效的國際注冊(cè)商標(biāo)；(iv)在21個(gè)成員國生效的國際注冊(cè)商標(biāo)；（b）第（a）項(xiàng)所列商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，該申請(qǐng)嗣后被核準(zhǔn)；（c）在共同體商標(biāo)申請(qǐng)日，或者如有必要，在共同體商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)主張的優(yōu)先權(quán)日，商標(biāo)已經(jīng)在成員國成為《巴黎公約》第6條規(guī)定意義上的馳名商標(biāo)。3.商標(biāo)所有人的代理人或者代表人未經(jīng)商標(biāo)所有人的同意以自己的名義申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)，商標(biāo)所有人提出異議后該商標(biāo)不應(yīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，除非代理人或者代表人的注冊(cè)行為具有正當(dāng)理由。4.因未注冊(cè)商標(biāo)所有人或另一不單限于當(dāng)?shù)胤秶鷥?nèi)的商業(yè)活動(dòng)中使用的標(biāo)志之所有人提出異議，根據(jù)共同體立法或成員國對(duì)該標(biāo)志的相關(guān)立法，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?jiān)谙鄳?yīng)的程度上不應(yīng)被核準(zhǔn)注冊(cè)：（a）對(duì)該標(biāo)志享有權(quán)利的日期早于共同體商標(biāo)的申請(qǐng)日或該申請(qǐng)主張的優(yōu)先權(quán)日；（b）該標(biāo)志賦予其所有人有權(quán)禁止此后商標(biāo)的使用。5.此外，如果在先共同體商標(biāo)在共同體享有聲譽(yù)，或在先國家商標(biāo)在該成員國享有聲譽(yù)，無正當(dāng)理由使用申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)會(huì)不正當(dāng)?shù)乩没驌p害在先商標(biāo)的顯著特征或聲譽(yù)，那么即使申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與在先商標(biāo)保護(hù)的商品或服務(wù)不類似，只要經(jīng)第2款所指的在先商標(biāo)所有人異議，該商標(biāo)申請(qǐng)不得予以注冊(cè)”。

對(duì)商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件內(nèi)容的規(guī)定，《歐共體商標(biāo)條例》模式最優(yōu)，它根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)涉及公共利益還是私人利益劃分駁回商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)事由和相對(duì)事由，邏輯清晰，且與商標(biāo)無效制度前后貫通、遙相呼應(yīng)，最值得借鑒。

四、重構(gòu)我國商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件的構(gòu)想

針對(duì)我國商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件存在的缺陷，結(jié)合其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，建議采取以下方案重構(gòu)我國商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件：

第一，統(tǒng)一商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件，精煉用語，消解沖突，避免重復(fù)。具言之，將第9條的“不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”與第31條的“不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”合并，修改為“不得侵害他人在先權(quán)利”；刪除第10條第2款關(guān)于地名商標(biāo)的規(guī)定，刪除第16條第1款的規(guī)定，將“產(chǎn)地”作為第11條第1款第2項(xiàng)中“直接表示商品的”“特點(diǎn)的”情形之一。

第二，將商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件規(guī)定在第2章“商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)”中，并作為該章的第一、二個(gè)條文。同時(shí)，在第3章“商標(biāo)注冊(cè)的審查和核準(zhǔn)”第28條中，明確規(guī)定駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的事由。

第三，重組商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件的相關(guān)條款。將涉及公共利益的條款，如第9條、第10條、第11條、第12條和第16條合并成為一條；將涉及私人利益的條款，如第13條、第15條、第28條和第31條合并成另一個(gè)條文。這種立法模式與《商標(biāo)法》第41條第1款和第2款規(guī)定的兩種不同“商標(biāo)爭議”事由遙相呼應(yīng)。

第四，將我國商標(biāo)注冊(cè)實(shí)質(zhì)條件相關(guān)條款整合成為如下條款：

第N條 下列商標(biāo)不得注冊(cè)：

（一）缺乏顯著特征的商標(biāo)；

（二）僅由直接表明商品或服務(wù)的種類、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、數(shù)量、產(chǎn)地、生產(chǎn)時(shí)間或其他特征的標(biāo)志構(gòu)成的商標(biāo)；

（三）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀構(gòu)成的商標(biāo)；

（四）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、軍徽、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志及其所在地特定地點(diǎn)的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的；

（五）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；

（六）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；

（七）與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；

（八）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標(biāo)志相同或者近似的；

（九）帶有民族、種族歧視性的；

（十）帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量或者產(chǎn)地等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)的；

（十一）有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。

前款第（二）項(xiàng)所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

商標(biāo)中包含不具有顯著特征或第一款第（三）項(xiàng)的部分，且有致商標(biāo)權(quán)范圍產(chǎn)生疑義可能的，申請(qǐng)人應(yīng)聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得注冊(cè)。

第N+1條 下列商標(biāo)，未經(jīng)相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人同意，不得注冊(cè)：

（一）在與他人注冊(cè)商標(biāo)或申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)相同或類似的商品上，申請(qǐng)注冊(cè)相同或近似商標(biāo)，導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆可能性的；

（二）在與他人馳名商標(biāo)相同或類似的商品上，申請(qǐng)注冊(cè)相同或近似商標(biāo)，導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆可能性，或者減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的；

（三）在相同或者類似商品上申請(qǐng)與他人在中國在先使用的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，申請(qǐng)人因與該他人間具有合同、業(yè)務(wù)往來、地域關(guān)系或其它關(guān)系，明知該他人商標(biāo)存在而意圖模仿的；

（四）申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)包含他人商號(hào)或其它團(tuán)體名稱，有致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)可能的；

（五）侵害他人肖像權(quán)、姓名權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)或其他權(quán)利。

The conditions for registration of trademarks are very important. The current conditions in the Chinese Trademark Law have several limitations, such as dispersive and overelaborated clauses without logicality or accuracy. Moreover, there are some inherent conflicts among the articles. The draft revision of the Chinese Trademark Law has not, however, dealt with these limitations or conflicts. Therefore, the third revision of the Chinese Trademark Law should face up to these problems and reconstruct the conditions for trademark registration.

the third revision of the Chinese Trademark Law; trademark registration; conditions for trademark registration; reconstruct

周園，重慶理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師

本文系國家社科基金項(xiàng)目《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)問題研究》（09XFX014）的階段性研究成果。