王 婧

(華東政法大學(xué)科學(xué)研究院， 上海 201620)

犯罪嫌疑人未成年親屬作證之保護(hù)
——由 “校長(zhǎng)拒絕警察詢問(wèn)學(xué)生”切入

王 婧

(華東政法大學(xué)科學(xué)研究院， 上海 201620)

我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟立法中，犯罪嫌疑人未成年親屬負(fù)有作證義務(wù)違背了社會(huì)的基本道德倫理，針對(duì)未成年人作證的保護(hù)機(jī)制存在疏漏。新修訂的《刑事訴訟法》在一定范圍內(nèi)承認(rèn)了親屬間的作證特免權(quán)，完善了法定代理人到場(chǎng)制度?？紤]到證人人權(quán)保護(hù)、未成年人的健康成長(zhǎng)與社會(huì)和諧，今后立法上有必要進(jìn)一步擴(kuò)大親屬作證特免權(quán)的范圍，借鑒合適成年人參與制度，完善未成年人作證的保護(hù)。

未成年人 作證特免權(quán) 合適成年人參與

2012年5月，上海一位12歲孩子的母親涉嫌詐騙外逃，警察到學(xué)校，提出要詢問(wèn)這個(gè)孩子。校長(zhǎng)“拒絕”了警察的要求，提出“學(xué)?？梢宰尠嘀魅谓邮茉儐?wèn)，提供所有掌握的信息，但警察不可以在校園內(nèi)直接詢問(wèn)學(xué)生”。校長(zhǎng)的理由是，孩子是未成年人，自己的世界觀和價(jià)值觀還沒(méi)有形成，學(xué)校不鼓勵(lì)孩子揭發(fā)自己的父母、撕裂親情，這是一種違反人性的做法。父母犯錯(cuò)是大人的事情，和孩子沒(méi)有關(guān)系。學(xué)校有義務(wù)保護(hù)未成年人的健康成長(zhǎng)。①此事經(jīng)媒體報(bào)道后，校長(zhǎng)的行為獲得了公眾的贊譽(yù)：“重視人性考量”，著力保護(hù)未成年人；“立足教育本旨”，拒絕冷酷無(wú)情的執(zhí)法，是“理性之舉”②。相形之下，法律的地位則略顯尷尬：從立法層面而言，有評(píng)論指出現(xiàn)行法律對(duì)于未成年人的保護(hù)還存在不周延之處③；在執(zhí)法層面，近年來(lái)頻頻出現(xiàn)公權(quán)力強(qiáng)硬甚至暴力執(zhí)法的案例凸顯了校長(zhǎng)的“拒絕”立場(chǎng)，也讓這一行為更容易獲得輿論的關(guān)注和肯定。

面對(duì)打擊犯罪的需要，是“親親相隱”還是“大義滅親”？古今中外不同的立法例訴諸不同的選擇，當(dāng)需要作證的親屬是未成年人時(shí)，其中所涉及的法律與道德的糾葛更加復(fù)雜。2012年3月14日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了修改《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的決定，于立法上首次確立了親屬間的作證特免權(quán)，同時(shí)也將未成年人刑事案件的訴訟程序?qū)Ｕ铝谐?。作為保護(hù)公民基本權(quán)利最為重要的法律之一，《刑事訴訟法》在立法內(nèi)容和技術(shù)層面上傳遞了強(qiáng)化保護(hù)社會(huì)基本倫理與未成年人健康成長(zhǎng)的價(jià)值取向。本文意欲探討的犯罪嫌疑人未成年親屬的作證問(wèn)題——兼具未成年人以及親屬身份屬性的證人在刑事訴訟中的作證問(wèn)題——涵攝了上述兩種價(jià)值取向的選擇。本文將從梳理現(xiàn)行法律規(guī)定入手，分析保護(hù)社會(huì)基本倫理與保護(hù)未成年人兩種價(jià)值取向在刑事訴訟立法中的體現(xiàn)(或者背離)，指出相關(guān)規(guī)定銜接的不周延之處，在此基礎(chǔ)上，對(duì)相關(guān)法律制度的完善提出建議。

一、犯罪嫌疑人未成年親屬作證的立法現(xiàn)狀

有關(guān)犯罪嫌疑人未成年親屬作證的立法主要體現(xiàn)于《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋中，同時(shí)涉及《刑法》、《未成年人保護(hù)法》等。新修訂的《刑事訴訟法》將于2013年1月1日起施行，下文的梳理將以現(xiàn)行《刑事訴訟法》為基準(zhǔn)，兼顧新近修訂之規(guī)定。

(一)犯罪嫌疑人未成年親屬有作證的義務(wù)

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人”。新修訂的《刑事訴訟法》第60條繼承了上述條款。因此，在我國(guó)刑事訴訟中，凡是知道案件情況的人，都具有作證的資格，也有作證的義務(wù)。

根據(jù)上述規(guī)定，親屬身份并不能免除公民作證的義務(wù)。值得注意的是，新《刑事訴訟法》第188條規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，這條規(guī)定在一定范圍內(nèi)免除了親屬的作證義務(wù)。同樣，未成年人也負(fù)有作證的義務(wù)，但是未成年人作證義務(wù)的履行要受到其作證能力的限制。根據(jù)我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第2條，未成年人指未滿18周歲的公民。根據(jù)《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定，“年幼”的人作證要具備“辨別是非、正確表達(dá)”的能力。如何判定未成年人是否具備上述能力，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的司法解釋》第57條規(guī)定，對(duì)于證人能否辨別是非，能否正確表達(dá)，必要時(shí)可以進(jìn)行審查或者鑒定；《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第54條同樣規(guī)定了對(duì)于證人的作證能力必要的時(shí)候可以進(jìn)行審查和鑒定。

除上述情形外，負(fù)有作證義務(wù)的公民如果不履行義務(wù)，則要承擔(dān)不利的法律后果甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。《刑事訴訟法》第98條規(guī)定，“詢問(wèn)證人，應(yīng)當(dāng)告知他應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證據(jù)、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第58條第3款規(guī)定，“法庭查明證人有意作偽證或隱匿罪證時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法處理”。我國(guó)《刑法》第305條對(duì)于證人故意做虛假證明規(guī)定了偽證罪，第310條將明知是犯罪的人為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作虛假證明的行為認(rèn)定為窩藏、包庇罪。而針對(duì)長(zhǎng)期困擾司法實(shí)踐的證人不出庭作證的問(wèn)題，新修訂的《刑事訴訟法》第188條規(guī)定了強(qiáng)制出庭制度，對(duì)于證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，法庭可予以訓(xùn)誡或者拘留。

(二)未成年人作證的保護(hù)機(jī)制

1.作證方式

個(gè)人包括未成年人可以向法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)提供證言。《刑事訴訟法》第45條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)”。證人證言要成為定案的根據(jù)，則要經(jīng)過(guò)法庭的質(zhì)證。根據(jù)《刑事訴訟法》第47條規(guī)定，“證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問(wèn)、質(zhì)證，聽(tīng)取各方證人的證言并且經(jīng)過(guò)查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)”，證人需要出庭。考慮到未成年人身心的特點(diǎn)，有關(guān)司法解釋以未成年人不出庭作證為原則，如《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第29條規(guī)定，“公訴人一般不提請(qǐng)未成年證人、被害人出庭作證”；最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第141條規(guī)定，“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。符合下列情形，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證人可以不出庭作證：(一)未成年人……”《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第12條規(guī)定，“未成年人刑事案件的證人是未成年人的，除法律規(guī)定外，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以不出庭”。

2.作證程序

未成年人作證程序的特殊保護(hù)主要體現(xiàn)于法定代理人到場(chǎng)制度，目的在于保障未成年人作證時(shí)的心理穩(wěn)定，彌補(bǔ)未成年人對(duì)于相關(guān)問(wèn)題以及后果認(rèn)知能力的不足，以獲得更好的作證效果；防止公權(quán)力濫用而導(dǎo)致的程序不公正，防止侵害未成年人利益的情況發(fā)生?！缎淌略V訟法》第98條規(guī)定，詢問(wèn)不滿18周歲的證人，可以通知其法定代理人到場(chǎng)?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第56條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人，詢問(wèn)未成年人、被害人，應(yīng)當(dāng)通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第161條規(guī)定，詢問(wèn)不滿18周歲的證人，可以通知其法定代理人到場(chǎng)。最高人民法院《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第11條規(guī)定，“對(duì)證人證言應(yīng)著重審查以下內(nèi)容：……詢問(wèn)未成年證人，是否通知了其法定代理人到場(chǎng)，其法定代理人是否在場(chǎng)等?！?/p>

二、 相關(guān)立法之評(píng)析

根據(jù)上文的梳理，我們可以看出，在保護(hù)親屬關(guān)系方面，現(xiàn)行法律的規(guī)定背離了社會(huì)基本的道德倫理，新修訂的《刑事訴訟法》進(jìn)行了有益的嘗試與突破；在保護(hù)未成年人方面，法律注意到了未成年人身心的特點(diǎn)而做出了特殊規(guī)定，但依然有提升和完善的空間。具體分析如下：

(一)犯罪嫌疑人未成年親屬作證義務(wù)的不合理之處

1.造成法律與道德的背離

法律將指證親屬的犯罪行為規(guī)定為義務(wù)，違背了人最基本的道德情感，長(zhǎng)久而言，也不利于法律秩序的實(shí)現(xiàn)和法律權(quán)威的樹(shù)立。當(dāng)證人是未成年人時(shí)，對(duì)其身心的傷害會(huì)更加嚴(yán)重。維護(hù)血緣親情是人類最基本和樸素的道德情感，也是維系家庭的重要基礎(chǔ)。公元前66年，西漢宣帝在歷史上首次確立容隱制度的詔書(shū)中已經(jīng)言明：“父子之親、夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之，誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之？自今，子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞?！盵1]P251將指證有犯罪嫌疑的親屬規(guī)定為義務(wù)，使得人們陷入了情與法的兩難抉擇：如果人們懼于法律的懲罰而選擇大義滅親，那么即使親屬罪有應(yīng)得，“親情撕裂”的痛苦也無(wú)可避免，甚至加劇因?yàn)橛H屬犯罪已經(jīng)為他們帶來(lái)的社會(huì)某種負(fù)面評(píng)價(jià)，危及家庭的穩(wěn)固。而一個(gè)被親人告發(fā)的人很容易不再相信親情甚至成為一個(gè)精神上無(wú)所寄托與牽掛的“孤家寡人”，這樣的人對(duì)于社會(huì)的危險(xiǎn)性自不待言。一項(xiàng)本意在維護(hù)秩序的法律規(guī)定，卻可能因?yàn)槠茐纳鐣?huì)制度的基礎(chǔ)而導(dǎo)致更大的混亂。如果人們選擇維護(hù)親情，雖然違反了法律卻換得“心安”，法律的權(quán)威依然受到了損害。

不可否認(rèn)，新近修訂的《刑事訴訟法》第188條使得學(xué)界倡導(dǎo)已久的親屬作證特免權(quán)首次落實(shí)于立法層面。所謂證人作證特免權(quán)，或稱證人特權(quán)、證人免證特權(quán)，是指在法定情形下，特定公民享有的拒絕作證或制止他人作證的權(quán)利。[2]P216這一修訂在保護(hù)人權(quán)、維護(hù)社會(huì)基本道德倫理關(guān)系方面的意義毋庸置疑。但新法所確認(rèn)的親屬作證特免權(quán)的范圍有限：從對(duì)象角度而言，僅限于配偶、父母和子女；從訴訟階段的角度而言，僅限于庭審階段不受強(qiáng)制到庭，在其他訴訟階段，即使是上述親屬，也依然有作證之義務(wù)。

2.影響未成年人的作證能力

理論上，證人的作證能力包括三個(gè)方面：感知能力，即一個(gè)證人在其將要作證的事情發(fā)生的關(guān)鍵時(shí)刻必須具備有感知的能力，無(wú)論他運(yùn)用一個(gè)或者多個(gè)器官；記憶能力，即證人的記憶必須完好無(wú)損；表達(dá)能力，即證人必須有能力并愿意真實(shí)而清楚的表達(dá)，以便調(diào)查人員不會(huì)誤解。[3]P417-418總體而言，未成年人的心智發(fā)育尚未成熟，對(duì)作證所需的感知、記憶和表達(dá)能力存在著不同程度的缺乏。社會(huì)心理發(fā)展方面，未成年人的心理承受能力和情緒控制能力較成人弱，表現(xiàn)出一定的心理脆弱性特征：(1)沖動(dòng)性。情緒起伏大，容易波動(dòng)，缺乏時(shí)間感，缺乏對(duì)于供述長(zhǎng)期后果的認(rèn)知；(2)對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度不成熟；(3)容易受到權(quán)威人物和同伴決策的影響。[4]P89法律將指證親屬的犯罪嫌疑規(guī)定為義務(wù)，使得很多未成年人第一次介入高度對(duì)抗性的刑事訴訟程序，當(dāng)面臨著要么揭發(fā)自己親人要么承擔(dān)不利后果的抉擇，未成年人很容易出現(xiàn)情緒波動(dòng)，也增加其被誘導(dǎo)的可能性，這些都將對(duì)未成年人有限的作證能力造成負(fù)面影響。在我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)于未成年人作證能力審查程序尚未有詳細(xì)規(guī)定的情況下，這樣的法律規(guī)定不利于案件事實(shí)的查明。

(二)法定代理人到場(chǎng)制度的不完善之處

1.相關(guān)法律與司法解釋對(duì)于通知是“可以”抑或“應(yīng)當(dāng)”規(guī)定不一致

在針對(duì)未成年人刑事案件的法定代理人到場(chǎng)制度中，《刑事訴訟法》規(guī)定為“可以”通知法定代理人到場(chǎng)，《未成年人保護(hù)法》規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)”通知監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》雖然規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)”通知家長(zhǎng)、監(jiān)護(hù)人或者教師到場(chǎng)，但同時(shí)規(guī)定“除有礙偵查或者無(wú)法通知的情形外”，使得通知與否訴諸于偵查機(jī)關(guān)的自由裁量，為不通知預(yù)留了空間。

2.到場(chǎng)人員范圍的界定不一致

《刑事訴訟法》規(guī)定的是“法定代理人”，其第83條規(guī)定，法定代理人的范圍包括被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人和負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表；《未成年人保護(hù)法》的規(guī)定是監(jiān)護(hù)人。在未成年人刑事案件中，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》規(guī)定的到場(chǎng)人是家長(zhǎng)、監(jiān)護(hù)人或者教師。其中最為重要的不足在于《刑事訴訟法》的法定代理人范圍與《民法通則》監(jiān)護(hù)人的范圍銜接失衡。學(xué)理上，法定代理的基礎(chǔ)是一定的身份關(guān)系，如親權(quán)、監(jiān)護(hù)等。我國(guó)民法沒(méi)有明確規(guī)定親權(quán)制度，因此監(jiān)護(hù)人身份就成為了法定代理產(chǎn)生的事實(shí)，故而法定代理人與監(jiān)護(hù)人的范圍應(yīng)該一致[5]?！睹穹ㄍ▌t》第16、17條對(duì)于無(wú)民事能力、限制民事行為能力的監(jiān)護(hù)人范圍做了明確的規(guī)定，但是《刑事訴訟法》卻將民法上的監(jiān)護(hù)人與其范圍內(nèi)的父母、養(yǎng)父母概念并列，同時(shí)將負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體代表納入法定代理人的范疇之內(nèi)，使得刑事訴訟中法定代理人的概念外延擴(kuò)展，造成了到場(chǎng)人范圍規(guī)定上的沖突。

正是這種擴(kuò)展使得校長(zhǎng)“拒絕”警察的依據(jù)出現(xiàn)了爭(zhēng)議。在筆者看來(lái)，學(xué)校不是未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，因而在刑事訴訟中不能作為未成年學(xué)生的法定代理人到場(chǎng)，學(xué)校代表的到場(chǎng)是基于《未成年人保護(hù)法》、《教育法》中關(guān)于學(xué)校保護(hù)未成年學(xué)生身心健康與人格尊嚴(yán)責(zé)任的規(guī)定④。原因如下：首先，監(jiān)護(hù)是一種法定關(guān)系，《民法通則》第16條關(guān)于可以成為未成年人監(jiān)護(hù)人的機(jī)構(gòu)規(guī)定中并未提及學(xué)校。其次，根據(jù)《<民法通則>意見(jiàn)》第10條的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟。顯然，監(jiān)護(hù)不僅是權(quán)利，也是義務(wù)與責(zé)任。如果讓學(xué)校承擔(dān)諸如“管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)”、“代理訴訟”等責(zé)任，學(xué)校將不堪重負(fù)，而且未成年人的父母等監(jiān)護(hù)人也未必愿意學(xué)校如此干涉未成人的生活[6]。再次，根據(jù)《民法通則》第133條的規(guī)定，我國(guó)對(duì)于被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為，監(jiān)護(hù)人適用的是過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。讓學(xué)校作為未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任承擔(dān)被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)損害的損失，對(duì)于學(xué)校過(guò)于嚴(yán)苛。

3.法律對(duì)于法定代理人到場(chǎng)后可以行使的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)以及不到場(chǎng)的后果都沒(méi)有明確規(guī)定

由于相關(guān)權(quán)利義務(wù)不明，司法實(shí)踐中有的法定代理人相互推諉都不到場(chǎng)，有的法定代理人到場(chǎng)之后不知如何履行職責(zé)，還有到場(chǎng)法定代理人站在司法機(jī)關(guān)一邊去訓(xùn)誡未成年人反而加重未成年人心理負(fù)擔(dān)，這不僅使得這一制度在保護(hù)未成年人合法權(quán)益的效果上大打折扣，也可能對(duì)司法機(jī)關(guān)正常行使權(quán)力的行為造成干擾等等。本文開(kāi)篇所提及的案例同樣存在這樣的情況，與其說(shuō)校長(zhǎng)“拒絕”了警察，不如說(shuō)校長(zhǎng)于法律不明確之處對(duì)于警察的詢問(wèn)方式提出了建議：不直接在校園內(nèi)詢問(wèn)孩子，而是改由班主任接待，配合警方提供了家訪的地址，復(fù)印了家長(zhǎng)在學(xué)校登記的信息等等。從效果而言，學(xué)校既履行了保護(hù)未成年人的職責(zé)，也實(shí)現(xiàn)了法定代理人到場(chǎng)制度的目的，即在考慮未成年人身心特點(diǎn)的前提下查明案件事實(shí)。

三、 犯罪嫌疑人未成年親屬作證保護(hù)的完善

總結(jié)上述不完善之處，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有條件下，要加強(qiáng)犯罪嫌疑人未成年親屬作證之保護(hù)，在立法上擴(kuò)大親屬作證特免權(quán)的適用范圍是解決問(wèn)題的根本，完善未成年人作證特殊保護(hù)機(jī)制是當(dāng)務(wù)之急。

(一)擴(kuò)大親屬作證特免權(quán)的適用范圍

為了保護(hù)孩子，校長(zhǎng)用心良苦，但是即使如此，保護(hù)依然難以周全。畢竟離開(kāi)校園，警察依然有權(quán)詢問(wèn)孩子，孩子還是需要面對(duì)情與法的糾結(jié)，其根源在于指證有犯罪嫌疑的親屬是法律義務(wù)而不是權(quán)利?？紤]到證人的基本人權(quán)、未成年人的成長(zhǎng)與社會(huì)的和諧穩(wěn)定，有必要在立法中進(jìn)一步擴(kuò)大一定范圍的親屬拒絕作證的權(quán)利，而傳統(tǒng)“親親相隱”的倫理意涵與現(xiàn)實(shí)立法的趨勢(shì)已經(jīng)表明了這種可能性。

1.必要性

首先，親屬作證特免權(quán)維護(hù)了證人的基本人權(quán)。刑事訴訟法被譽(yù)為“小憲法”，它所體現(xiàn)的人權(quán)保護(hù)水平是一個(gè)國(guó)家政治民主、司法文明的程度及人權(quán)保障狀況的重要標(biāo)志。《世界人權(quán)宣言》第16條(三)規(guī)定，“家庭是天然的和基本的社會(huì)單元，并應(yīng)受社會(huì)和國(guó)家的保護(hù)”?！豆駲?quán)利及政治權(quán)利國(guó)際公約》第23條重申了上述規(guī)定，并且在第7條規(guī)定，“任何人不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰”。尊重和保障人權(quán)是憲法的基本原則，在此次修訂《刑事訴訟法》亦被列入基本原則中。確立親屬作證特免權(quán)有利于糾正長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)刑事訴訟將證人作為發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的工具而漠視了其基本人權(quán)的狀況。親屬作證特免權(quán)是一種權(quán)利，它否定了“必須告”的義務(wù)，但也絕不是“禁止告”，而是賦予證人維護(hù)親情和人倫的選擇權(quán)利與可能性，這是尊重證人主體地位的體現(xiàn)，也是給予證人人道待遇以及取證方式文明化的體現(xiàn)。

其次，親屬作證特免權(quán)有利于未成年人的健康成長(zhǎng)。1999年4月2日對(duì)我國(guó)生效的聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第3條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！眱和?、未成年的健康成長(zhǎng)離不開(kāi)和諧穩(wěn)定的家庭，親屬作證特免權(quán)的確立有利于親情的維系和家庭關(guān)系的和諧，這一點(diǎn)在需要作證的人是未成年人時(shí)尤為重要。

再次，親屬作證特免權(quán)有利于社會(huì)的和諧與穩(wěn)定?！吧鐣?huì)期望通過(guò)保守秘密來(lái)促進(jìn)某種關(guān)系。社會(huì)極度重視某些關(guān)系。為捍衛(wèi)保守秘密的本性，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的信息”。[3]P356確立親屬作證特免權(quán)是價(jià)值權(quán)衡的結(jié)果，它可能會(huì)阻礙個(gè)案中案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，但是它維系了作為社會(huì)基本構(gòu)成單位的家庭，更為重要的是它維系了對(duì)于社會(huì)秩序穩(wěn)定更為重要的忠誠(chéng)、信任以及信賴關(guān)系，長(zhǎng)遠(yuǎn)而言，這對(duì)于社會(huì)和諧意義重大，也有助于從根本上減少犯罪。

2.可能性

“親親相隱”是中國(guó)傳統(tǒng)法律思想和法律制度的原則之一，其維護(hù)血緣親情的倫理意涵可以成為時(shí)下確立親屬作證特免權(quán)所賴以為憑的“本土資源”?？鬃诱f(shuō)，“吾黨之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！?《論語(yǔ)·子路》)這段話一直被視為儒家“親親相隱”思想的經(jīng)典表述。自西漢宣帝時(shí)期正式入法以來(lái)，“親親相隱”在制度層面日臻完善，至唐律，“同居相為隱”原則已經(jīng)位列相當(dāng)于刑法總則的《名例律》并為后世所繼承直至清末。從晚清修律到民國(guó)的訴訟立法，“親親相隱”去除了傳統(tǒng)法律制度中“禁止告”的義務(wù)性特征而轉(zhuǎn)化成為拒絕作證的權(quán)利[7]，但是其維護(hù)血緣親情的倫理意涵依然保留，成為移植自西方的作證特免權(quán)得以在中國(guó)生根的重要原因，相關(guān)規(guī)定更是成為今天臺(tái)灣地區(qū)親屬作證特免權(quán)的濫觴[8]。當(dāng)下，我們欲重構(gòu)親屬作證特免權(quán)，“親親相隱”原則中的倫理意涵無(wú)疑可以成為我們利用的“本土資源”。此外，確立親屬作證特免權(quán)，并非完全否定了從親屬處獲知案件情況的可能性，因?yàn)橛H屬可以自愿放棄作證特免權(quán)，指證犯罪。新修訂的《刑事訴訟法》“考慮到強(qiáng)制配偶、父母、子女在法庭上對(duì)被告人進(jìn)行指證，不利于家庭關(guān)系的維系”⑤而免除上述親屬出庭作證的義務(wù)，可以認(rèn)為表明了今后立法的價(jià)值取向與發(fā)展趨勢(shì)。

親屬作證特免權(quán)并非絕對(duì)，需要以法律明確界定適用范圍與例外。在現(xiàn)有條件下，可以考慮以民事立法中所界定的近親屬作為權(quán)利主體范圍，對(duì)于倫常犯罪、嚴(yán)重危害國(guó)家與公共安全的犯罪不適用作證特免權(quán)等。此外，立法需要規(guī)定相應(yīng)的程序，如司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知權(quán)利主體享有權(quán)利，權(quán)利的申請(qǐng)、批準(zhǔn)和救濟(jì)性程序，以及不利推定之禁止等。

(二)借鑒合適成年人參與制度

考慮到上述法定代理人到場(chǎng)制度中法定代理人含義的局限以及司法實(shí)踐的需要，未來(lái)立法中可以將合適成年人參與制度引入對(duì)未成年證人的詢問(wèn)中。合適成年人參與制度是目前許多國(guó)家刑事司法中維護(hù)未成年犯罪嫌疑人和有精神障礙犯罪嫌疑人權(quán)益的一項(xiàng)重要制度。其基本含義是，警察在訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人和有精神障礙犯罪嫌疑人時(shí)，必須有適當(dāng)?shù)某赡耆?如監(jiān)護(hù)人或?qū)ＴO(shè)的適當(dāng)成年人)到場(chǎng)，其作用在于通過(guò)他或她的訊問(wèn)時(shí)在場(chǎng)，阻止警察的壓迫行為并確保未成年人所作的陳述是自愿的。[9]P167未成年證人是刑事訴訟的參與人，他(她)們的介入是幫助國(guó)家實(shí)現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的目的，其本身是無(wú)辜的，理應(yīng)獲得不低于作為刑事訴訟當(dāng)事人的未成年人犯罪嫌疑人的保護(hù)。

新修訂的《刑事訴訟法》第270條彌補(bǔ)了法定代理人到場(chǎng)制度的一些不足：首先，明確了詢問(wèn)證人時(shí)“應(yīng)當(dāng)”通知法定代理人到場(chǎng)；其次，明確了法定代理人不能到場(chǎng)的補(bǔ)救措施，即可以通知其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場(chǎng)。再次，明確了到場(chǎng)法定代理人的一些權(quán)利、義務(wù)，新修訂的《刑事訴訟法》第270條規(guī)定，“到場(chǎng)的法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。到場(chǎng)的法定代理人或者其他人員認(rèn)為辦案人員在訊問(wèn)、審判中侵犯未成年人合法權(quán)益的，可以提出意見(jiàn)。訊問(wèn)筆錄、法庭筆錄應(yīng)當(dāng)交給到場(chǎng)的法定代理人或者其他人員閱讀或者向他宣讀。訊問(wèn)女性未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)有女工作人員在場(chǎng)。審判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陳述后，其法定代理人可以進(jìn)行補(bǔ)充陳述”。

但是上述規(guī)定依然沒(méi)有解決法定代理人銜接范圍失衡的問(wèn)題，因此，未來(lái)立法以及相關(guān)司法解釋中可以繼續(xù)作如下完善：首先，統(tǒng)一將到場(chǎng)人稱之為“合適成年人”，以立法明確合適成年人的范圍；其次，統(tǒng)一將通知合適成年人到場(chǎng)規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)”；其次，明確司法機(jī)關(guān)不通知的后果。這方面可以借鑒香港地區(qū)的規(guī)定，將沒(méi)有特定人士在場(chǎng)情況下取得的青少年的證言或者口供視為以欺壓手段獲得的證據(jù)而排除。[10]再次，完善合適成年人在場(chǎng)時(shí)的權(quán)利、義務(wù)。如合適成年人需要按照要求到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，可以幫助未成年人與司法機(jī)關(guān)溝通但是不得誘導(dǎo)未成年人，需要保守案件秘密以及未成年人隱私等。

結(jié)語(yǔ)

社會(huì)轉(zhuǎn)型之時(shí)，價(jià)值多元與價(jià)值沖突凸顯，需要法律在整合不同價(jià)值方面做出更為細(xì)致與妥帖的安排，將宏大與抽象的價(jià)值取向化為可行的制度設(shè)計(jì)與具體的操作規(guī)范。同樣重要的是，一個(gè)暢達(dá)而理性的法律執(zhí)行機(jī)制將“書(shū)本中的法律”化為“行動(dòng)中的法律”。在恪守亞里士多德“服從已經(jīng)成立的法律”法治原則的前提下，參與法律實(shí)施的各方能夠訴諸于內(nèi)心道德律令，守護(hù)作為法律之源的社會(huì)風(fēng)紀(jì)，正如校長(zhǎng)之“拒絕”與警察的克制和理解，才能達(dá)到更好的法律實(shí)施效果，并且推動(dòng)法律不斷完善，促進(jìn)社會(huì)達(dá)致善治的良性循環(huán)。

注釋：

① 楊玉紅：《母親涉詐外逃，警察欲詢問(wèn)稚子，最牛校長(zhǎng)婉拒：請(qǐng)保護(hù)未成年人》，載《新聞晚報(bào)》，2012年5月10日。

② 傅達(dá)林：《校長(zhǎng)拒絕警方要求是理性之舉》，載《京華時(shí)報(bào)》，2012年5月12日。

③ 殷國(guó)安：《校長(zhǎng)和警方都應(yīng)贊揚(yáng)，但更需完善法律》，載《廣州日?qǐng)?bào)》，2012年5月12日。

④ 《未成年人保護(hù)法》第19條、第21條以及《教育法》第44條。

⑤ 王兆國(guó)：《關(guān)于刑事訴訟法修正案草案的說(shuō)明》，http://www.china.com.cn/policy/txt/2012-03/08/content_24838939.htm，2012年6月23日訪問(wèn)。

[1] [東漢]班固.漢書(shū)·宣帝紀(jì)第八[M].顏師古注.北京：中華書(shū)局，1962.

[2] 何家弘.證人制度研究[M].北京：人民法院出版社，2004.

[3] [美]喬恩·R·華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].何家弘等譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004.

[4] 許永勤.未成年人供述行為的心理學(xué)研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2011.

[5] 孟紅，崔小峰.未成年刑事案件中法定代理人制度研究[J].少年司法，2005，5.

[6] 王成.學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生的義務(wù)及責(zé)任承擔(dān)[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)，2008,3.

[7] 張建飛.親屬免證權(quán)制度及其法律效益價(jià)值探微[J].政治與法律，2008,7.

[8] 吳丹紅.特免權(quán)制度的中國(guó)命運(yùn)——基于歷史文本的考察[J].證據(jù)學(xué)論壇，2005,2.

[9] 趙國(guó)玲.未成年人司法制度改革研究[M].北京：北京大學(xué)出版社,2011.

[10] 姚建龍.英國(guó)適當(dāng)成年人介入制度及其中國(guó)的引入[J].中國(guó)刑事法雜志，2004,4.

TheProtectionofMinorRelativesofCriminalSuspectstoGiveTestimony>——From the Perspective of “the Headmaster’s Stopping the Police from Questioning the Students”

WangJing

(The Science Institute of East China University of Political Science and Law， Shanghai 201620)

According to the current Chinese Criminal Procedural Law, minor relatives of criminal suspects are compulsory to give testify, which violates social’s basic ethics. The procedural safeguard of minor’s giving testimony is also unperfect. The newly revised Criminal Procedure Law recognizes the privilege of witness of the relatives to some extent, and improves the system of legal representatives present to the scene. Taking into account the human rights protection of the witnesses, the healthy growth of minors and social harmony, it is necessary to expand the privilege of witness of the relatives further, and to draw on appropriate adults participation system to improve the protection of minors.

minors； the privilege of witness；appropriate adult participation

1002—6274(2012)06—121—06

DF713

A

王婧(1981-)，女，山東威海人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員，研究方向?yàn)榉ㄉ鐣?huì)學(xué)。

(責(zé)任編輯：黃春燕)