□陳廷輝（西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120）

對國際環(huán)境法軟法非常發(fā)達(dá)的現(xiàn)象，學(xué)者們多從軟法產(chǎn)生的國際社會背景和文化背景進(jìn)行論述：國際環(huán)境法領(lǐng)域中都是平等的主權(quán)國家，剛性的硬法難于滿足不同國家的不同情況，因而難于被統(tǒng)一適用，采用框架式的協(xié)議更具有適應(yīng)性，有利于不同國家結(jié)合自己的情況做出一定的調(diào)整，然后進(jìn)行合作或協(xié)作，較容易被主權(quán)國家接受。這種宏觀上把握法與社會發(fā)展的關(guān)系當(dāng)然很有必要，也能從根本上解析其產(chǎn)生的根本原因。但人們往往忽略了一個具體而又重要的因素，那就是環(huán)境問題存在著科學(xué)上的不確定性。這在國際環(huán)境法上稱為“科學(xué)上的不確定性”問題，這個乍看起來不太起眼的問題，其實是一個非常重要的難題，它不但影響了環(huán)境法律的形式與內(nèi)容，而且給環(huán)境法律制度的建構(gòu)帶來許多復(fù)雜的因素，增加了法律創(chuàng)制的難度。正是這些“變化”、“問題”與“難度”，使傳統(tǒng)的硬法顯得力不從心，從而為軟法生長提供合適的土壤。任何涉及環(huán)境法律領(lǐng)域的學(xué)者，沒有理由忽略這一現(xiàn)象的影響。而對這一現(xiàn)象的分析與理解，更有利于我們理解環(huán)境法的特殊性，特別是對提高某些環(huán)境領(lǐng)域的立法技術(shù)更有幫助。培根說過：我們?nèi)绻源_定開始，就會以疑惑結(jié)束，如果以疑惑開始，并且耐心地解決疑惑，就會以確定結(jié)束。我們只有重視不確定性的存在和影響，找到一個解決它的合適的度,在確定性與不確定性之間，把握法律制度與社會需求之間的關(guān)系。這樣的法律才能解決問題，才能符合時代的發(fā)展要求。

一、科學(xué)上不確定性的含義

環(huán)境法與其他部門法最大的不同就是其涉及自然科學(xué)領(lǐng)域，如生態(tài)系統(tǒng)、物質(zhì)環(huán)流、氣候變化、有毒物質(zhì)的管理、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性等領(lǐng)域，對這些領(lǐng)域的認(rèn)識，受到科學(xué)發(fā)展水平的嚴(yán)重制約、許多領(lǐng)域仍存在著不確定的因素，國際環(huán)境法學(xué)把這些問題稱為“科學(xué)上的不確定性”問題。如近幾年炒得很熱的氣候變化問題，其原因就存在著很大的爭論。到底是碳排放量對臭氧層的破壞導(dǎo)致全球變暖，還是其他因素的影響，現(xiàn)在還沒有一個明確、統(tǒng)一的結(jié)論。雖然今天人們對“全球氣候變暖是個重大威脅”達(dá)成共識，但一些基本事實還遠(yuǎn)未被確定，如該威脅的程度和時限，以及對環(huán)境和社會的沖擊及其代價等等。[1]但這些爭論并不影響人們達(dá)成應(yīng)對這個問題的共識：以風(fēng)險預(yù)防原則（precautionary principle）回應(yīng)這些不確定的問題，以減緩（mitigation）環(huán)境的進(jìn)一步惡化以及可能對人類的威脅?；谶@樣的設(shè)想，《里約宣言》規(guī)定：各國應(yīng)根據(jù)自己的能力和情況，廣泛建立預(yù)防的機(jī)制，對于嚴(yán)重或者不可逆轉(zhuǎn)損害，不得以科學(xué)上的不確定性為由，延緩采取符合成本——收益的措施阻止環(huán)境的惡化。[2]因為環(huán)境問題的特性，不能等到事情弄清楚再治理，否則成本太高或者無法挽回?fù)p失或者就根本無法恢復(fù)?！独锛s宣言》頒布后，引起國際社會的共鳴，并成為人們應(yīng)對氣候變化問題的依據(jù)。

由此可見，科學(xué)上的不確定性的含義是：在科學(xué)論證上還存在著爭論的一些環(huán)境問題，其成因還無法被確定時，人們應(yīng)基于“風(fēng)險預(yù)防原則”的精神，利用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本——效益方法進(jìn)行決策或選擇，以減緩或避免災(zāi)害對人類的威脅。

二、“科學(xué)上不確定性”在環(huán)境法中的特征

最有代表性的科學(xué)上不確定性問題就是：氣候變化（溫室效應(yīng)）的應(yīng)對、有毒物質(zhì)的防治、海洋環(huán)境污染與治理、城市汽車尾氣的污染與排放標(biāo)準(zhǔn)的確認(rèn)、大型水電站對環(huán)境的影響評估等等。除此之外，許多涉及科學(xué)技術(shù)認(rèn)知的領(lǐng)域，都有不確定性因素的存在。

（一）“科學(xué)上的不確定性”問題的普遍性

一方面，“科學(xué)上的不確定性”雖然在國際環(huán)境法有關(guān)文件中首先提到，國外的教科書和專著也主要集中在氣候變化的應(yīng)對和有毒有害物質(zhì)的治理上，但這并不意味著這種現(xiàn)象只存在于這二個領(lǐng)域。例如，土地荒漠化，到底是人為開墾、破壞為主要原因，還是地球自身發(fā)展的規(guī)律性表現(xiàn)？還有，生物多樣性銳減，肯定受人類活動的影響，但這些影響的強(qiáng)度有多大？現(xiàn)在還無法做進(jìn)一步的量化，有科學(xué)家認(rèn)為生物多樣性的減少，也可能是地球自身的生命發(fā)展導(dǎo)致的，就像不同的地質(zhì)時期有不同的生物與生命一樣。其實，環(huán)境問題存在著這樣或那樣的不確定性，只是有些問題嚴(yán)重些，引起人類的重視或關(guān)注。有些不確定性問題沒有引起社會的關(guān)注，但是問題還是照樣存在。今天國際社會主流觀點(diǎn)對不確定性問題的解讀，也并不是百分之百正確，只是相對合理或客觀一些。因此，我們不應(yīng)該忽略這些不確定性的存在。

另一方面，強(qiáng)調(diào)國際環(huán)境法的不確定性問題，不應(yīng)該忽視國內(nèi)環(huán)境法也同樣存在著這個問題。國內(nèi)環(huán)境法為何不談不確定性問題，筆者也感到非常費(fèi)解。難道這個因素不會影響到國內(nèi)環(huán)境立法嗎？恰恰相反，影響非常大。作為環(huán)境法學(xué)學(xué)科，不應(yīng)該回避或忽視國內(nèi)環(huán)境法中存在著不確定性問題。不管在國內(nèi)與國外，絕大多數(shù)環(huán)境問題的解決要依賴科學(xué)技術(shù)的水平，我們的環(huán)境法學(xué)教科書也總結(jié)出“科技性”是環(huán)境法的一個重要的特征，可以進(jìn)一步印證該問題的普遍性。①從邏輯上看，環(huán)境法帶有“科學(xué)技術(shù)性”特征的結(jié)論，是在通過大量的現(xiàn)象歸納出來的，是遵循從抽象到具體的邏輯規(guī)律。環(huán)境問題的認(rèn)識與解決與科學(xué)技術(shù)捆綁在一起，這也極大地放大了不確定性問題的存在，而不管是國內(nèi)法或國際法。

以環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)為例，無論是國家標(biāo)準(zhǔn)還是地方標(biāo)準(zhǔn)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)還是地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)并不一定就最具科學(xué)性，而是產(chǎn)生于當(dāng)下人們對于這些領(lǐng)域的認(rèn)識水平，只是相對的科學(xué)，或者是危害性比較小而已，或者只是當(dāng)前人們權(quán)衡諸多因素下的一種妥協(xié)。隨著科學(xué)技術(shù)水平的不斷提高，人們對這些領(lǐng)域的認(rèn)識水平也在不斷提高，肯定會提出更有利于人類健康的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。同時，隨著人們對生活品質(zhì)的日益提高，對環(huán)境質(zhì)量的要求也相應(yīng)提高了。標(biāo)準(zhǔn)也處于變動中，當(dāng)然，標(biāo)準(zhǔn)的提高不是憑空而來，必須考慮科學(xué)水平和經(jīng)濟(jì)能力?？梢?，這些變動的狀況也表現(xiàn)出另一種不確定性的存在方式。如汽車尾氣的排放問題，目前普遍認(rèn)可其造成大氣污染，但到底達(dá)到何種程度，尤其是其對人體健康造成損害的因果關(guān)系論證不夠充分，因而不同國家有不同的標(biāo)準(zhǔn)。就是一國中的不同地區(qū)也有不一樣的標(biāo)準(zhǔn)，因為標(biāo)準(zhǔn)越高成本也就越高，難怪一些經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的國家或地區(qū)無法承受更高的標(biāo)準(zhǔn)，只能實行與其經(jīng)濟(jì)能力相適應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。

按照傳統(tǒng)的、經(jīng)典的分類，可把環(huán)境法分為環(huán)境污染防治法、自然資源與生態(tài)保護(hù)法、人文生態(tài)環(huán)境保護(hù)法、國際環(huán)境法等幾塊。污染防治涉及大氣污染、海洋環(huán)境、水污染、環(huán)境噪聲、固體廢物和有毒有害物質(zhì)的安全管理等；自然資源保護(hù)法與人文生態(tài)法涉及土地保護(hù)、水資源保護(hù)、森林資源保護(hù)、草原、漁業(yè)、礦產(chǎn)、野生動植物以及自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、文化遺跡地等方面的保護(hù)；國際環(huán)境法涉及大氣和外層空間的保護(hù)、國際水道的保護(hù)、核能、陸地和海洋生物資源、有害廢物的國際管制等等，方方面面，琳瑯滿目，涉及的范圍這樣多，是任何傳統(tǒng)的法律部門所無法比擬的。而每一個領(lǐng)域又性質(zhì)各異，雖說法律調(diào)整的是人與人之間引起的社會關(guān)系，但在環(huán)境法律的制度建構(gòu)方面，離不開對這龐雜的領(lǐng)域有所把握，可以說，有多少種差異，就可能存在著多少種不確定性，更遑論這些領(lǐng)域之中存在著自身的不確定性。

（二）應(yīng)對“科學(xué)上不確定性”問題的復(fù)雜性

科學(xué)上的不確定性問題不但是科技問題，而且同時政治、經(jīng)濟(jì)、文化、外交問題。像氣候變化，以減排為中心的博弈，除了涉及自然科學(xué)因素外，還夾雜著其他因素，如外交上力量的博弈，各國在新一輪的經(jīng)濟(jì)爭奪戰(zhàn)，未來各國在世界政治能源格局中的地位的較量，因此它已經(jīng)不是一個純科學(xué)的問題，涉及面之廣，牽扯之多，使其關(guān)系盤根錯節(jié)，異常復(fù)雜。再如，對建造大型水電站的利弊，也存在著很大的爭論，其中也牽涉到諸多關(guān)系。建設(shè)水電站對解決能源問題有好處，但建造大壩對人類的生存環(huán)境的影響存在著太多的不確定性。微觀方面該區(qū)域的氣候、地理變化；宏觀方面涉及國家的產(chǎn)業(yè)政策與產(chǎn)業(yè)布局，對地區(qū)以至全國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、環(huán)境政策都有關(guān)聯(lián)。這么多的因素交錯在一起，真是千頭萬緒。

的確，像黃河三門峽水電站的修建后出現(xiàn)許多異常的天氣變化，可能與建水電站修水庫有關(guān)系，但是也有些專家說關(guān)系不大，關(guān)中平原的氣候和土壤的這些變化是漫長的時間累積的，不一定與此有關(guān)。但渭河流域的泥沙淤積、水文、土地鹽堿化顯然與該水庫的建成有關(guān)系。[3]同樣的問題存在于建立核電站。自從前蘇聯(lián)切爾諾貝利核電站事故到最近日本核電站的核污染事故，人們開始對核電站的利弊進(jìn)行重新評價，許多國家已經(jīng)放慢或者改變核電的發(fā)展戰(zhàn)略，我國就明顯放慢核電的建設(shè)步伐，只允許中國核工業(yè)集團(tuán)對其開發(fā)。核電雖然便宜、清潔，但是一旦泄漏，危害性是難以估量的。特別是對核廢料的處理方法，其后果存在著較大的不確定性，有些問題要經(jīng)過很長的時間才看得出來。雖然許多環(huán)保組織反對建設(shè)水電站、核電站，然而為什么人類還是要建許多大型的水電站、核電站呢？特別是發(fā)展中國家。這里有利益問題、有發(fā)展思路問題，更有人們的認(rèn)識水平的問題。例如，發(fā)展經(jīng)濟(jì)屬于執(zhí)政者的政績，是看得見摸得著的短期利益，而環(huán)境保護(hù)屬于全人類利益，是長期利益，它發(fā)揮功用的可能要很長時間才顯現(xiàn)。在一般決策者的邏輯中，當(dāng)短期利益與長期利益發(fā)生沖突時，一般犧牲長期利益。更何況當(dāng)今也無法充分證明上述所出現(xiàn)的現(xiàn)象與修水庫有必然的因果關(guān)系。

科學(xué)上的不確定問題的復(fù)雜性，確實給人類解決環(huán)境問題提出了巨大的挑戰(zhàn)。只有綜合法律、政策、科技等在內(nèi)的多種手段，進(jìn)行綜合治理，才不會顧此失彼，但這樣高的要求需決策者具有較高的決策能力。

（三）“科學(xué)上不確定性”在環(huán)境法中存在著動態(tài)性

不確定性的動態(tài)性其實就是物質(zhì)的運(yùn)動規(guī)律，從不確定到確定，從確定又到不確定，這樣循環(huán)往復(fù)，呈動態(tài)走向。其與人類“實踐—認(rèn)識—再實踐—再認(rèn)識”的認(rèn)識規(guī)律處于同一性，人類就是通過不斷的實踐得出真理性的結(jié)論，但真理又是相對的。例如，隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，人類對一些環(huán)境問題的認(rèn)識進(jìn)步了，一些不確定因素逐漸消除。以建造大型水電站為例，上世紀(jì)60、70年代，因為石油戰(zhàn)爭，許多國家大力發(fā)展水電，修建了大壩、水庫，但是經(jīng)過幾十年的實踐與觀察，環(huán)境學(xué)家、地理學(xué)家們普遍對水電發(fā)展對環(huán)境的危害性有更多的論證，許多發(fā)達(dá)國家已經(jīng)基本不發(fā)展水電了。但發(fā)展中國家的科學(xué)家仍然認(rèn)為水電對環(huán)境的危害性小，要大力發(fā)展水電，因為發(fā)展中國家開發(fā)新能源缺乏資金和技術(shù)支持，還是以發(fā)展比較便宜的水電為優(yōu)先。又如，土地荒漠化的形成，有自然的風(fēng)化作用，也有人為破壞造成，如人類不適當(dāng)?shù)拈_發(fā)和使用，隨便改變土地的使用功能、過度使用化學(xué)肥料等等，但是到底自然的影響大，還是人類的因素大，現(xiàn)在還沒有一個比較量化和明確的答案。

當(dāng)然，不確定性的表現(xiàn)的另一種形式是，當(dāng)人類的認(rèn)識發(fā)生偏差，做出錯誤的結(jié)論，這樣可能給決策造成很大的損失。但這是沒有辦法的事情，也是人類在認(rèn)識世界時必須付出的代價。所以人類的認(rèn)識才需要“實踐—認(rèn)識—再實踐—再認(rèn)識”的反復(fù)。今天認(rèn)為這樣的結(jié)論不可信的，經(jīng)過一段時間的研究和探索，又可能否定這種認(rèn)識。這是人類科學(xué)認(rèn)識的規(guī)律，困難在于人類對這些現(xiàn)象要進(jìn)行治理，要配備與之相適應(yīng)的一套政策、法律制度，這對人類是個很大的考驗。然而，難度再大，也必須盡最大的努力，做到損害最小化，或者延緩、減少損害。這就是人類對地球家園要承擔(dān)的責(zé)任。

三、“科學(xué)上的不確定性”與軟法的關(guān)系

有關(guān)軟法的概念、產(chǎn)生的原因、時代背景、理論支撐，以及軟法的形式、內(nèi)容、可行性、有效性、合理性，許多學(xué)者在相關(guān)的專著和文章中都做了詳細(xì)、深入、中肯的論述，而本文所要重點(diǎn)關(guān)注的是：環(huán)境法中科學(xué)上的不確定性現(xiàn)象對制度建構(gòu)是如何訴求；軟法治理對環(huán)境法為何是適宜的。

（一）“科學(xué)上的不確定性”的特征需要軟法的引入

環(huán)境法中的不確定性問題不是即時就能解決的，有些問題可能是人類永遠(yuǎn)也解決不了的。那么，為什么不能等到這些問題有一個確定性的后果才進(jìn)行治理呢？因為，等有了確定性的認(rèn)定后才進(jìn)行管理，只能帶來被動性的、補(bǔ)救性的措施而不是預(yù)防性的管理。[4]是的，不治理也存在著風(fēng)險，只是人類基于自己對風(fēng)險的判斷，覺得不治理的風(fēng)險會更大，甚至?xí)斐芍旅?、不可逆轉(zhuǎn)的損失。何況，風(fēng)險的認(rèn)定已經(jīng)不只是對事實的簡單認(rèn)定問題，而是摻雜著對政策的理解問題，帶有公共政策選擇的因素。[5]例如，氣候變化問題，剛開始是個科學(xué)上的問題，慢慢地演變成一個政治問題，經(jīng)濟(jì)問題，特別是與減排問題牽連在一起時，應(yīng)對氣候變化甚至就成了一種政治正確。這些問題在流變過程中又添加了新的問題，其復(fù)雜性可想而知。然而，不管怎樣去認(rèn)定風(fēng)險的級別，風(fēng)險預(yù)防機(jī)制已經(jīng)是當(dāng)今我們應(yīng)對不確定性問題的應(yīng)急機(jī)制。毫無疑問，在科學(xué)發(fā)達(dá)，文化昌明的今天，人類在獲得了巨大的文明進(jìn)步的同時也進(jìn)入了一個高風(fēng)險的社會。幾乎所有的環(huán)境問題都存在著不確定性，幾乎所有的環(huán)境問題都不能等到結(jié)論清楚，或者一致的時候再進(jìn)行治理，因此催生了人類面對“風(fēng)險的應(yīng)對機(jī)制”。②

人們基于理性、負(fù)責(zé)的態(tài)度，采取的應(yīng)對辦法就是最大限度地降低風(fēng)險和損失，那也就意味著勢必要降低成本投入，投入少損失也就少。我們知道，制度是有成本的，一項法律制度，從提案到最后通過要經(jīng)過一系列的過程，而且絕大部分是剛性的程序，因此，整個過程的支出就是其制作成本，還有社會成本、機(jī)會成本等等。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度上看，降低制度的成本就要減少剛性的程序，實行靈活或比較開放或多主體參與的制度生產(chǎn)機(jī)制。最好是要有一定靈活性，以備日后可以修改，以符合經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本——效益的公式。然而，這必然又帶來一種緊張的關(guān)系：法律的穩(wěn)定性與環(huán)境領(lǐng)域上的“科學(xué)上的不確定性”的矛盾。法律作為一種調(diào)整社會規(guī)范的手段，它與其他手段比較，最大的優(yōu)點(diǎn)就是其可預(yù)期性。人們行動之前，一般能夠預(yù)期自己行為的結(jié)果，法律的這一特征，要求法律應(yīng)該具有確定性，這樣有益于人們對自己預(yù)期的判斷。傳統(tǒng)法律也就是回應(yīng)法律的這種特性而設(shè)置的，而且為了保證法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性，在創(chuàng)制法律的過程中，設(shè)置了嚴(yán)格的程序，這就是我們非常熟悉的硬法。

其實，科學(xué)上的不確定性，就是人類面對自然時的信息不對稱狀況。在信息不對稱的情況下做結(jié)論，就可能要冒一定的風(fēng)險；同樣道理，由于環(huán)境危機(jī)的不可逆轉(zhuǎn)性，人類不得不暫時擱置爭論，面向未來，憑著負(fù)責(zé)的態(tài)度，進(jìn)行環(huán)境治理。這雖然要冒一定的風(fēng)險，但卻存在著合理性。就像天氣預(yù)報一樣，不能以存在著百分之一誤差的可能性，我們就不做天氣預(yù)報。盡管未來的知識能更好地服務(wù)我們，但是我們不能奢望能夠等待未來新的知識。不完善的知識總比沒有好。[6]如何在信息不對稱狀況下決策，怎樣減少決策過程的不確定性因素？比較大的困難是：這里的信息不是我們一般所理解的信息，而是對環(huán)境問題或者自然現(xiàn)象發(fā)生、變化的原因或規(guī)律的研究信息。同時，對它的獲取也不是通常方法，而是依賴科學(xué)技術(shù)研究水平的高低，而科學(xué)研究什么時候取得突破和進(jìn)展，是無法做肯定的預(yù)期，因此，在這種狀況下的決策，采用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本——效益分析還是比較合適的。

風(fēng)險社會的復(fù)雜程度以及其不可預(yù)測性給國家治理和全球治理提出了極大的挑戰(zhàn)，原來那種完全以國家為導(dǎo)向的傳統(tǒng)治理方式，已經(jīng)不能適用時代的要求，無法解決人類社會所面臨的新困難。一種新型的國家與社會、民間結(jié)合的治理方式——“公共治理”應(yīng)運(yùn)而生。政府的失靈，要求環(huán)保事業(yè)社會化；市場的失靈，又說明環(huán)境管制的必要性，只有把市場與政府有機(jī)地結(jié)合起來，才能有效解決問題，盡可能把風(fēng)險降到最低的限度。[7]軟法因為自身的優(yōu)點(diǎn)，適用了公共治理、全球治理的理念而顯示其強(qiáng)大的生命力。軟法與硬法的互補(bǔ)，成為公共管理的新趨勢。

（二）降低“科學(xué)上不確定性問題”的治理成本需要軟法

首先，軟法的制作成本比硬法低。成本——收益分析的運(yùn)用在西方國家是經(jīng)濟(jì)思想家用來技術(shù)性地估價或試圖評估各種影響和選擇的風(fēng)險和收益價值的首要技術(shù)。按照成本——效益分析，投入最少的成本，得到最大的利益，是效率最大化；在通常情況下，較難達(dá)到這種境界。但是，不管在什么狀況下，降低成本，是提高效率的一般規(guī)律。因此，如果在涉及科學(xué)上還存在著有待進(jìn)一步論證的狀況下，就按最大的投入來制定硬法，倒不如在一些允許的領(lǐng)域用軟法來代替，這樣可以減少投入，降低成本。像政法慣例、公共政策、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、自律規(guī)范、彈性條款等軟法形式，不需要硬法那樣高成本，一部法律從提案、立案，到草案、民意調(diào)查，然后再通過，要經(jīng)歷很長的時間，有些法律還規(guī)定了試用期，那就更長了。

其次，硬法的修改成本高。一般硬法都規(guī)定了剛性的程序性規(guī)定，目的是為了保證法律的客觀、公正，不能隨意改動，許多重要法律規(guī)定了嚴(yán)格的修訂或修改程序，就是要體現(xiàn)其權(quán)威與公正。相反，諸如協(xié)議、指令、計劃或合同、企業(yè)章程、鼓勵性立法、促進(jìn)性條款等軟法形式，其創(chuàng)制所花的時間不但比硬法少、環(huán)節(jié)也少，一旦形勢有變化，修改程序也相對簡單得多。這既節(jié)約了立法成本，也節(jié)約了修改成本；總體上說，軟法比硬法的投入比較少。

再次，軟法實施的社會成本也比較低。同時，這些軟法由于許多不需要國家的強(qiáng)制干預(yù)，也可以節(jié)約執(zhí)法成本。而處在過渡時期或不確定時期，用這樣的軟法既能降低立法、執(zhí)法成本，又能通過這樣的實踐，積累經(jīng)驗，為硬法立法提供支持。那所造成的損失不只是經(jīng)濟(jì)成本，還有社會成本。既能滿足現(xiàn)實中環(huán)境治理對制度的訴求，又能較好地克服法律的剛性的高成本的要求，這個新的使命就只能賦予軟法了。另外，軟法較少意識形態(tài)，或者極少思想意識的抵制?？傊?，軟法所具有的開放性、參與性和靈活性能夠減少協(xié)商的障礙，這也能較好降低社會成本。[8]

當(dāng)人類攻克了一個又一個的科學(xué)堡壘，使不確定性成為確定性之后，存在著這樣二種狀況：其一，當(dāng)最終的結(jié)論與原來人們的預(yù)判相同時，說明以前這套制度適合事物的發(fā)展規(guī)律，可以繼續(xù)使用，或者只做些適當(dāng)?shù)恼{(diào)整；這是成本最小化。其二，最終的結(jié)論與原來的預(yù)判不一樣，說明先期的這套制度不能繼續(xù)使用下去，必須廢除，建立新的制度，才能與確定后的事實相適應(yīng)。因為原來支撐這部法律的知識體系被否定了，那么以此為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律也必遭否定。只要有50%的幾率存在著與原來的結(jié)論不一樣，就意味著有50%的制度要推倒重來，這也就意味著當(dāng)下的這套制度的成本越小，其損失最小，反之亦然。環(huán)境不確定性這種動態(tài)性的特點(diǎn)，確實對法律帶來了較大的挑戰(zhàn)，因為它與法的品性相悖。碰到這種情形，只能“兩害相權(quán)取其輕”，我們只好采用軟法，而避免用硬法，這樣可能成本更低些。

當(dāng)然，風(fēng)險預(yù)防機(jī)制所依賴的成本——效益分析工具并不是十全十美，也不是適用于所有的領(lǐng)域。因為環(huán)境是公共利益，是全人類的利益，一些與人類的生存息息相關(guān)的問題是不能用經(jīng)濟(jì)利益去衡量的。然而，全人類的利益又不是抽象的，是由各個國家公民的環(huán)境利益構(gòu)成的，況且，不同的具體的環(huán)境利益與經(jīng)濟(jì)利益等相關(guān)利益交錯在一起，需要對這些利益進(jìn)行取舍的時候確實難以判斷其是長遠(yuǎn)利益或根本利益，因此，借助經(jīng)濟(jì)學(xué)這個分析工具，能直觀反映我們決策的利益得失，它比抽象的或概念式的話語更有說服力。特別是在涉及不確定性問題的時候，治理有風(fēng)險，不治理更有風(fēng)險的情勢下，采用成本——效益分析，能夠為人們提供一個計算的選擇或影響的分析框架，并可以構(gòu)成在眾多選擇中挑選一個的基礎(chǔ)。[9]同時，這個分析工具操作起來非常簡便，也符合人們在日常生活里的思維習(xí)慣，比較容易被掌握，其能與人們的實際生活緊密相聯(lián)，從這個角度看，其運(yùn)用的效果比許多高深的理論更好。

四、軟法規(guī)范的實踐價值

（一）軟法已廣泛運(yùn)用于環(huán)境法之中

有兩個現(xiàn)象能夠解釋不確定性的多樣性對軟法的需要：第一，我國已經(jīng)頒布的相關(guān)環(huán)境法律，大部分是管理之法，剛性有余而彈性不足，造成大量的實施細(xì)則的出現(xiàn)，以填補(bǔ)法律無法延伸的地方；第二，執(zhí)法部門解決環(huán)境保護(hù)過程中法律供給不足的辦法大多以環(huán)境政策為先導(dǎo)，在許多新興領(lǐng)域的政策性立法（如《防沙治沙法》、《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》、《可再生能源法》、《節(jié)約能源法》）中有大量的軟法存在，以此來回應(yīng)現(xiàn)實的多樣性需求。

從上述兩個方面的情況，說明傳統(tǒng)法律供給的嚴(yán)重不足必須有多樣性的法律形式以填補(bǔ)法律空白的地方。在這方面，歐盟法是一個成功的創(chuàng)見：以“條例”、“指令”和“決定”為主要特征的歐盟環(huán)境法，基本上都屬于政策性立法，其特點(diǎn)是以各種促進(jìn)節(jié)能減排措施、或經(jīng)濟(jì)鼓勵政策為主要內(nèi)容。[10]這些法律基本都是軟法，但是并不意味著缺乏約束力，它既能適合歐盟國家眾多、地區(qū)差別大的情況，也能比較靈活地解決在與環(huán)境、能源有關(guān)的具體問題。上述的立法例說明了“立法要獲得社會主體的認(rèn)同，被社會主體普遍接受，關(guān)鍵在于立法的產(chǎn)品(法律)具有一種內(nèi)在品性，即對法律制度創(chuàng)造的‘潛在利潤’以合理安排，使得社會主體對現(xiàn)有的制度安排感覺滿意。這也就是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)所講的‘制度均衡’狀態(tài)，即‘帕累托最優(yōu)’狀態(tài)”。[11]

考察一項政策或一部法律的效果，除了效益之外還有別的因素。因為，低成本并不是構(gòu)成一個好制度的關(guān)鍵因素，關(guān)鍵是其法律的實現(xiàn)效果。軟法能夠完成其調(diào)節(jié)環(huán)境相關(guān)利益的功能嗎？答案無疑是肯定的。從國際法上百年軟法盛行的實踐，說明在國際法領(lǐng)域，它是受到很大認(rèn)可的。如氣候變化問題的應(yīng)對，到底是節(jié)能減排的效果明顯，還是植樹造林改變大地的植被和水流分布更具根本性效果，都存在不同的看法。這方面已有一些指導(dǎo)性、促進(jìn)性或協(xié)議性軟法出臺，以便能比較低成本地治理環(huán)境?！肚鍧嵣a(chǎn)促進(jìn)法》就是一個很好的例子。其中“節(jié)能合同”的運(yùn)用，還有“可再生能源發(fā)展基金制度”的運(yùn)用，都是非常有創(chuàng)造性的軟法制度。

（二）軟法與硬法的互補(bǔ)

隨著后工業(yè)時代的來臨，法律的社會化日益明顯，公法制度向多樣性的變遷，公私法的相互滲透，已經(jīng)折射著硬法不足以應(yīng)對后現(xiàn)代社會中各種各樣的關(guān)系；新公共管理的服務(wù)理念，政府與社會、市場的互動，也需要多種的法律形式與之相匹配。因此，軟法規(guī)范在調(diào)整過程中的回應(yīng)性、創(chuàng)制過程的協(xié)商性、制度安排的合意性，實施方針的溫和性，以及能夠以較低的成本，理順公共關(guān)系等優(yōu)點(diǎn)，能夠廣泛適應(yīng)于各個新興的法域而發(fā)揮著獨(dú)特的功效。[12]如排污權(quán)交易制度、綠色消費(fèi)者協(xié)議、③環(huán)境合同、水權(quán)交易、民間環(huán)境保護(hù)組織的環(huán)保章程、環(huán)境基金會的一些章程、低碳生活倡導(dǎo)等，這些新的制度已經(jīng)在現(xiàn)實生活中得到很好的實踐，也收到了很好的效果。

當(dāng)然，軟法并不限于以上列舉的這些形式，國家發(fā)布的一些經(jīng)濟(jì)、環(huán)境方面的規(guī)范性文件，如“節(jié)能減排”任務(wù)的推行，應(yīng)該是一個國家針對能源發(fā)展戰(zhàn)略以及大氣環(huán)境污染的壓力而做出的一個軟法。雖然只是國務(wù)院以通知、條例的形式頒布，但因為落實到各級地方政府和企業(yè)，雖然沒有強(qiáng)制措施，但輔助于一些經(jīng)濟(jì)獎勵，其推行的幅度及影響比法律的效力更加明顯。

這些活生生的制度或措施已存在于我們周邊的生活并正發(fā)揮著很大的作用，難道我們能忽視它們的存在嗎？當(dāng)今的社會已經(jīng)進(jìn)入一個風(fēng)險的社會，高科技、高度發(fā)達(dá)的信息以及日益高速發(fā)展的全球化會給人類帶來許多方便的同時，也會帶來一些意想不到的風(fēng)險，而國家要應(yīng)對這些問題，需要有多樣性的方法和手段，除了硬法之外，需要軟法的補(bǔ)充。必須強(qiáng)調(diào)的是：我們論證軟法的優(yōu)點(diǎn)，并不是否定硬法，硬法仍然在社會生活中占據(jù)最重要的位置。同時，軟法的良好運(yùn)行，也離不開硬法的支持，因為硬法擺在那里，就是一種威懾力。“硬法與軟法之間，存在著明顯的互補(bǔ)性：硬法之長通常是軟法之短，而軟法之長也往往是硬法之短，兩者相互相成，在法律體系中取長補(bǔ)短，在法律實踐中并行不悖，二者缺一不可?！盵13]雖然在國際環(huán)境法中，軟法的規(guī)范還是占有最大的比重，但在國內(nèi)法，軟法的引入只是補(bǔ)充的作用，并不是要軟法去代替硬法。需要強(qiáng)調(diào)的是：在涉及不確定性這樣的問題，根據(jù)風(fēng)險評估機(jī)制，利用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本——效益機(jī)制，在選擇與創(chuàng)制相關(guān)的政策與法律的過程就可以盡可能采用軟法，這為以后這一領(lǐng)域的問題的明朗化留下余地?？傊?，在不同的領(lǐng)域采用不同的法律形式，這樣才能對癥下藥，發(fā)揮法律的效率。

五、結(jié)語

只要科學(xué)上的不確定性存在，人類回應(yīng)它的政策、法律制度必定也存在著很大的不確定性。在雙方都存在著不確定性的狀況下，當(dāng)然是投入少的更合理，軟法比硬法成本更低，如果需要修改或重新立法，損失會小些。因為硬法的創(chuàng)制程序嚴(yán)格，創(chuàng)制主體單一，而軟法創(chuàng)制主體多樣，程序較為靈活，其制度成本比較低；同時，硬法實現(xiàn)必須依賴國家強(qiáng)制，多了國家的執(zhí)法成本，而軟法不但少了國家的干預(yù)成本，而且其更加重視商談、論證與合意性，注重對話與溝通?；诠沧R和合意的情況下做出公共決策有著集體的自覺，[14]維護(hù)法律運(yùn)行的總成本相對較低。

總之，軟法因其立法主體的多樣性，立法過程的開放性，法律形態(tài)的多樣性，以及實施方式的柔性，較之傳統(tǒng)的硬法，更能滿足環(huán)境法領(lǐng)域中各種各樣的不確定性問題；能更有效地預(yù)防、減緩環(huán)境的惡化，從而保護(hù)人類的健康和美好生活。環(huán)境法因其邊緣性、跨學(xué)科的性質(zhì)，成為法律學(xué)科中最有活力、最具革命性的學(xué)科。[15]許多新的法律理念、新的法律的形式都首先出現(xiàn)在環(huán)境法，從計劃經(jīng)濟(jì)時代以管理法為主的硬法到今天促進(jìn)型、政策性立法的發(fā)展；從硬法一統(tǒng)天下到軟法和硬法相互配合的回應(yīng)型法律的時代，都充分彰顯于環(huán)境法。因此，多關(guān)注環(huán)境法學(xué)科的發(fā)展，可以感知法律學(xué)科的最新的變革。

[注 釋]

①國內(nèi)的教科書基本普遍認(rèn)為環(huán)境法學(xué)的特征具有科學(xué)技術(shù)性.

②基于《里約宣言》，面對可能的災(zāi)難性事件的“減緩”與“適應(yīng)”的措施.

③最早來自德國的銷售電池的零售商，之后流行到那些對環(huán)境損害潛在的商品的銷售。一些電池銷售商與購買者有一項協(xié)議，購買者與銷售者約定，電池購買者應(yīng)在購買時提供一筆押金，用完后必須把舊電池回收到銷售者這里，如果遵守約定，不但可以拿回押金，而且還能得到一定的利益獎勵.

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