□魯曉明程浩朋（廣東商學(xué)院法學(xué)院，廣東廣州 510320）

警示缺陷視角下的銷售者責(zé)任

□魯曉明程浩朋（廣東商學(xué)院法學(xué)院，廣東廣州 510320）

警示缺陷責(zé)任本質(zhì)上是一種過錯責(zé)任，銷售者只在存在過錯的情況下才應(yīng)對缺陷產(chǎn)品所致的損害承擔(dān)責(zé)任。在世界各國都對產(chǎn)品責(zé)任主體作出限制的大背景下，我國不加區(qū)分地要求銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的做法過于嚴(yán)苛，正當(dāng)性也值得懷疑，應(yīng)通過司法解釋彌補《侵權(quán)責(zé)任法》的不足。

警示缺陷；嚴(yán)格責(zé)任；銷售者責(zé)任

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（下稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第42條、第43條規(guī)定，在產(chǎn)品缺陷致人損害的情況下，銷售者應(yīng)與生產(chǎn)者一起承擔(dān)賠償責(zé)任，即承擔(dān)通常所謂的產(chǎn)品責(zé)任。由此產(chǎn)生的問題是：銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的法理基礎(chǔ)何在，其適用將產(chǎn)生什么后果？責(zé)任是義務(wù)違反的結(jié)果，筆者認為，要回答這一問題，必須從義務(wù)與責(zé)任的關(guān)系著手。銷售者是否承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，關(guān)鍵要看銷售者對產(chǎn)品質(zhì)量之形成是否負有注意義務(wù)，視其對缺陷形成的控制和影響力而定。顯然，與全面控制產(chǎn)品品質(zhì)的生產(chǎn)者相比，銷售者唯在警示缺陷的形成上具有一定影響，設(shè)計缺陷和制造缺陷的形成都與其沒有任何關(guān)聯(lián)，認識到銷售者對產(chǎn)品所負義務(wù)為典型警示義務(wù)這一客觀事實，本文主要從產(chǎn)品警示缺陷角度探討銷售者責(zé)任合適性問題。

一、警示缺陷語境的設(shè)定

什么是警示缺陷？各國對此表述不盡相同?！睹绹y(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第104條將警示缺陷定義為“未給予適當(dāng)?shù)木婊蛑甘?，致使產(chǎn)品存在不合理的安全性”。①美國《侵權(quán)法重述（第三版）》則解釋為：當(dāng)產(chǎn)品之可預(yù)見的損害風(fēng)險，能夠通過銷售者或其他分銷者提供合理的使用說明或者警示而加以減少或者避免，而沒有提供這樣的使用說明或者警示使得產(chǎn)品不具有合理的安全性能，該產(chǎn)品則存在缺乏使用說明或警示的缺陷。[1]

與美國不同，《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任法律適用的公約》②沒有對警示缺陷作出明確規(guī)定，而是通過將警示缺陷導(dǎo)致的損害作為產(chǎn)品損害的一種表現(xiàn)形式，在實質(zhì)上確立了警示缺陷制度。公約重點強調(diào)了警示缺陷的特征，即對于產(chǎn)品的錯誤說明，其第1條規(guī)定：“本公約確定制造商和其他由第三條規(guī)定的人因產(chǎn)品造成損害，包括因?qū)Ξa(chǎn)品的錯誤說明或?qū)ζ滟|(zhì)量、特性或使用方法未提供適當(dāng)說明而造成損害責(zé)任所適用法律”。

與之一致，歐洲國家也不像美國那樣明確將產(chǎn)品缺陷劃分為不同類型，而只是確立了缺陷的認定標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)品的說明、警示事項是認定產(chǎn)品是否安全的參考因素之一。《歐洲經(jīng)濟共同體產(chǎn)品責(zé)任指令》第6條規(guī)定：“如果產(chǎn)品不能提供人們有權(quán)期待的安全性，即屬于缺陷產(chǎn)品。其應(yīng)考慮的情況包括：（1）產(chǎn)品的說明；（2）符合產(chǎn)品本來用途的合理使用；（3）產(chǎn)品投入流通的時間?！庇断M者保護法》第10條第2款規(guī)定：“考慮下列情況，如果消費品不具有合理安全性，則認為不符合一般的安全要求：（a）與產(chǎn)品有關(guān)的任何標(biāo)識的使用，以及已做出或者將做出的有關(guān)產(chǎn)品保管、使用、消費的指示或警告。”[2]

我國《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》等沒有關(guān)于缺陷類型的明確劃分，但實踐中已經(jīng)出現(xiàn)將產(chǎn)品缺陷區(qū)分為制造缺陷、設(shè)計缺陷、警示缺陷三種劃分方式。國家質(zhì)檢總局頒布的兩個部門法規(guī)《兒童玩具召回管理規(guī)定》、《食品召回管理規(guī)定》均已對警示缺陷作出明確規(guī)定，正在征集意見的《家用電器產(chǎn)品召回管理規(guī)定（征求意見稿）》亦有相關(guān)內(nèi)容。比如，《兒童玩具召回管理規(guī)定》第3條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱缺陷，是指因設(shè)計、生產(chǎn)、指示等方面的原因使某一批次、型號或類別的兒童玩具中普遍存在的具有同一性的、危及兒童健康和安全的不合理危險”；《食品召回管理規(guī)定》第3條明確規(guī)定不安全食品中包括了“含有對特定人群可能引發(fā)健康危害的成份而在食品標(biāo)簽和說明書上未予以標(biāo)識，或標(biāo)識不全、不明確的食品”。另外，我國《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等一般法律與藥品、農(nóng)產(chǎn)品、食品領(lǐng)域的特別法相配合，對產(chǎn)品警示做了詳盡要求和規(guī)范。[3]

通過比較可以發(fā)現(xiàn)，各國對于警示缺陷的認識并無實質(zhì)分歧。所謂警示缺陷是指因?qū)Ξa(chǎn)品的使用風(fēng)險和使用方法未進行適當(dāng)?shù)木婊蛱崾?，從而使產(chǎn)品具有不合理的危險。警示缺陷分為兩種類型，即對風(fēng)險的警告缺陷和對正確使用方法的提示缺陷。[4]警示缺陷與其他缺陷類型最大的區(qū)別在于，警示缺陷并非因產(chǎn)品本身存在缺陷所導(dǎo)致。警示缺陷與生產(chǎn)經(jīng)營者的告知義務(wù)往往緊密相連，并通過產(chǎn)品的說明書、標(biāo)簽等表現(xiàn)出來，實質(zhì)上是一種產(chǎn)品信息傳遞的失誤。在產(chǎn)品存在風(fēng)險的情況下，產(chǎn)品也可能存在制造缺陷或者設(shè)計缺陷，但只要進行了適當(dāng)?shù)木揪筒荒苷J定為警示缺陷，因而，警示缺陷是一種無形的產(chǎn)品缺陷。

二、從警示缺陷的角度看銷售者責(zé)任

討論警示缺陷責(zé)任，其前提性問題是：銷售者在何種情況下負有警示義務(wù)，以及在何種情況下違反警示義務(wù)構(gòu)成警示缺陷。筆者認為，概括地讓銷售者承擔(dān)或者不承擔(dān)警示義務(wù)都有失妥當(dāng)。銷售者有無警示義務(wù)，要看讓銷售者提供警示義務(wù)是否切實可行。法諺有云“法律不能強人所難”，如果警示的提供對于銷售者來說是不可能、不可行的，那么讓其承擔(dān)起警示義務(wù)就有失妥當(dāng)。因此，銷售者是否承擔(dān)警示義務(wù)應(yīng)具體情況具體分析。由于產(chǎn)品警示涉及的事項過于紛繁復(fù)雜，故難以籠統(tǒng)歸類。不過，起碼在下述情況下，銷售者是否負有警示義務(wù)是清楚的：

1、對于已經(jīng)完成產(chǎn)品警示設(shè)置，無需也不便由銷售者重復(fù)警示的產(chǎn)品，銷售者沒有警示之義務(wù)。產(chǎn)品警示的設(shè)置一般是通過產(chǎn)品說明書、標(biāo)簽或者產(chǎn)品本身來完成的，警示設(shè)置一般也是產(chǎn)品說明的一部分，大多數(shù)情況下產(chǎn)品警示的設(shè)置都是由生產(chǎn)者完成的。畢竟生產(chǎn)者對產(chǎn)品性能最為了解，對于風(fēng)險具有最有力的控制能力，銷售者對產(chǎn)品內(nèi)在真實信息的了解和對產(chǎn)品風(fēng)險的控制能力相對較弱。對于一個已經(jīng)由生產(chǎn)者設(shè)置了警示，而且該種警示已經(jīng)蘊含在產(chǎn)品說明之中的產(chǎn)品，銷售者即使提供警示也只是同義的重復(fù)，對損害的避免幾乎不會有太多影響，過多標(biāo)簽的添加反倒會減少產(chǎn)品的適銷性。筆者認為，此種情況下銷售者沒有警示之義務(wù)，除非銷售者明知該產(chǎn)品存在已設(shè)置警示之外的其他缺陷。

2、對于產(chǎn)品警示依靠銷售者提供的產(chǎn)品，銷售者應(yīng)承擔(dān)警示義務(wù)。某些原材料（如石油）、半成品、散裝產(chǎn)品（如中草藥）的缺陷，生產(chǎn)者無法通過說明書、標(biāo)簽等方式予以警示，此時生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)將相關(guān)警示信息傳遞給銷售者，然后由銷售者直接對消費者進行警示。因為，銷售者在這種情況下對產(chǎn)品風(fēng)險的控制能力要強于生產(chǎn)者，而且其與消費者的關(guān)系也最近。因此，當(dāng)銷售者提供警示義務(wù)變得可能和必要時，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起警示義務(wù)。

由于銷售者并不是產(chǎn)品品質(zhì)的真正掌控者，對銷售者責(zé)任的分析顯然只能在其具有警示義務(wù)的范圍內(nèi)展開，而銷售者的行為是否違反了警示義務(wù)要結(jié)合警示時間、警示位置、警示語言內(nèi)容等標(biāo)準(zhǔn)進行綜合判斷。一個永遠不能忽視的事實是：警示缺陷形成的基礎(chǔ)和制造缺陷有著本質(zhì)的不同——它并非產(chǎn)品本身的瑕疵。在產(chǎn)品制造缺陷中，生產(chǎn)者有一套預(yù)先設(shè)計的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，只要通過產(chǎn)品檢測確定產(chǎn)品最終偏離了設(shè)計方案，我們就可以將其認定為制造缺陷。而警示缺陷是產(chǎn)品相關(guān)信息傳遞的失誤，并非產(chǎn)品自身瑕疵所致，因此對于警示缺陷的判定顯得更為主觀，幾乎不可能離開對行為人是否違反義務(wù)的過錯分析。盡管有觀點認為，警示缺陷的判定不需考慮行為人的過錯，而應(yīng)該著眼于產(chǎn)品，只要行為人提供了具有不合理警示的產(chǎn)品，并造成了損害，行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品警示缺陷責(zé)任。但是，如何判斷產(chǎn)品的警示是否合理和充分，又是一個對警示合理性的判斷分析問題，而合理性的概念正是根植于過錯的法律歸責(zé)之中。

與義務(wù)脫節(jié)的責(zé)任只會濫責(zé)無辜，既然責(zé)任是義務(wù)違反之結(jié)果，則銷售者責(zé)任的設(shè)定自應(yīng)與義務(wù)違反相對應(yīng)。因此之故，在僅承擔(dān)警示義務(wù)情況下，當(dāng)銷售者違反警示義務(wù)構(gòu)成警示缺陷、而缺陷又導(dǎo)致?lián)p害之時，由銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任是合適的；在產(chǎn)品因設(shè)計缺陷、生產(chǎn)缺陷致人損害的情況下，受害人之損害與銷售者是否違反義務(wù)并無聯(lián)系，要求銷售者承擔(dān)責(zé)任有陷入到結(jié)果責(zé)任的危險。所以，如果堅持產(chǎn)品責(zé)任的嚴(yán)格責(zé)任性質(zhì)，應(yīng)將銷售者責(zé)任從產(chǎn)品責(zé)任中剔除，將其歸入一般侵權(quán)責(zé)任范疇；如果要堅持在產(chǎn)品責(zé)任中歸責(zé)，則應(yīng)改變單純視產(chǎn)品責(zé)任為嚴(yán)格責(zé)任的做法，將產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)原則多元化，使之包含過錯責(zé)任。

國際上關(guān)于銷售者責(zé)任的設(shè)計，清楚地印證了筆者這一論斷。在產(chǎn)品缺陷致害案件中，銷售者應(yīng)否承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，當(dāng)今世界主要有兩種立法模式：以歐盟為代表的否認式和主要適用于美國的肯定式。

1、否認式：將銷售者排除在產(chǎn)品責(zé)任人之外，以歐盟為代表。歐盟國家一方面認為“中間商難以對產(chǎn)品進行檢查以發(fā)現(xiàn)缺陷，且財力較弱，不具有承擔(dān)損害賠償、分散危險的能力”，不愿意將批發(fā)商、零售商等銷售者作為產(chǎn)品責(zé)任之主體；[5]另一方面又對生產(chǎn)者的定義進行擴充解釋，將部分具備特殊情形的銷售者涵蓋在其中?！稓W洲經(jīng)濟共同體產(chǎn)品責(zé)任指令》第3條第2、3款中將銷售者視為生產(chǎn)者的情況有：（1）進口商，即“在商業(yè)活動中以銷售、出租或其他形式的分銷為目的將產(chǎn)品輸入共同體的任何進口者”；（2）不能指出具體生產(chǎn)者的銷售者，“除非其在合理的時間內(nèi)將生產(chǎn)者的身份或向他提供產(chǎn)品的人的身份通知給了受害人”。此種模式為世界通行模式。歐盟以外的絕大多數(shù)國家如日本、拉美各國，基本都對銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任持否定態(tài)度，我國臺灣地區(qū)也持這種做法。

2、肯定式：原則上銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，但對于銷售者范圍進行限縮，目前主要是美國采用這種做法。美國學(xué)者通常認為，零售商和制造商一樣在從事把貨物銷售給公眾的經(jīng)營，零售商還在保證產(chǎn)品安全對制造商施加壓力以便其制造出更為安全的產(chǎn)品等方面處于有利的地位。因此，只要能夠證明產(chǎn)品存在缺陷，消費者可以向銷售者主張賠償責(zé)任。按照《侵權(quán)法重述》的觀點，“凡從事產(chǎn)品銷售或者分銷者業(yè)經(jīng)營活動，銷售或者分銷缺陷產(chǎn)品，應(yīng)對該缺陷所造成的人身或者財產(chǎn)損害承擔(dān)責(zé)任”，但下列銷售人被排除在銷售者之外而無須承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任：第一，非商業(yè)性銷售者或分銷者；[6]第二，二手商品的商業(yè)銷售者?！爱a(chǎn)品責(zé)任法僅僅在銷售者存在過失或產(chǎn)品違反安全法規(guī)的前提下才對二手商品的商業(yè)銷售者適用嚴(yán)格責(zé)任?！?。[7]

盡管肯定模式的觀點在我國廣為流行，并一度被我國學(xué)者認為是世界通行模式，但事實上在美國之外很少有學(xué)者持這種觀點。即使在美國，在實務(wù)中關(guān)于銷售者應(yīng)否承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的爭議也不絕于耳。以新澤西、蒙大拿州法院為代表的法院認為應(yīng)在警示缺陷中堅持嚴(yán)格責(zé)任原則，認為相對于消費者無力保護自己之現(xiàn)狀，銷售者在經(jīng)濟實力和訴訟能力等各方面都占有絕對優(yōu)勢地位，讓其承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任是實質(zhì)公平的一種體現(xiàn)，只有適用嚴(yán)格責(zé)任才能對被害者提供較為周到的保護。[8]而以明尼蘇達州、愛荷華州法院為代表的一派則主張適用過失責(zé)任，認為警示缺陷考察的是有無必要警示及警示是否充分適當(dāng)?shù)膯栴}，這在本質(zhì)上是對警示義務(wù)人的行為進行合理性分析。因此要著眼于行為人行為的合理性，即行為人的行為是否存在過錯。義務(wù)人只有在知道或者應(yīng)當(dāng)知道產(chǎn)品存在危險的情況下才有警示義務(wù)，沒有過失也就沒有警示缺陷責(zé)任。此種爭論，到近年已經(jīng)基本達成結(jié)論：“多數(shù)法院已經(jīng)承認，在設(shè)計缺陷和警示缺陷中真正適用嚴(yán)格責(zé)任是不公平的、荒謬的，因為它導(dǎo)致不穩(wěn)定、無限制的責(zé)任，窒息了改革，原告獲得了不義之財。”[9]正因如此，《侵權(quán)法重述（第三版）》的報告人認為，在警示缺陷責(zé)任中適用嚴(yán)格責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)模骸搬槍χ圃烊毕菀鹭?zé)任而制定的402A節(jié)無法妥當(dāng)?shù)剡m用于設(shè)計缺陷或者警示缺陷之上?！痹阡N售者責(zé)任主要是警示缺陷責(zé)任的情況下，過失責(zé)任在警示責(zé)任中的引入，事實上排除了銷售者承擔(dān)嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任之可能。盡管仍然保留了產(chǎn)品責(zé)任這一外殼，但通過在設(shè)計缺陷和警示缺陷中引入過失責(zé)任，已經(jīng)改變了產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)臟，從而與不承認銷售者產(chǎn)品責(zé)任的否定式模式大致趨同。

三、從警示缺陷角度看我國銷售者責(zé)任制度的問題

我國關(guān)于銷售者責(zé)任的法律主要有《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》及《侵權(quán)責(zé)任法》等。其中《民法通則》第122條規(guī)定，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第42條規(guī)定，由于銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成人身、他人財產(chǎn)損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第43條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責(zé)任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)模a(chǎn)品的銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品的銷售者的責(zé)任，產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)?，產(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追償?！断M者權(quán)益保護法》第35條也作出了類似規(guī)定。

《侵權(quán)責(zé)任法》沿襲了《產(chǎn)品質(zhì)量法》對于銷售者責(zé)任的認定方式，將其規(guī)定在第42、43條。學(xué)界通常認為我國對于銷售著責(zé)任的規(guī)定其實是劃分為兩個層次的：一是面向消費者這個層次時，無論是生產(chǎn)者還是銷售者對于消費者承擔(dān)的都是嚴(yán)格責(zé)任，銷售者此時并不能以自己沒有過錯來向消費者主張免責(zé)，銷售者與生產(chǎn)者是產(chǎn)品責(zé)任的第一序列責(zé)任人；二是在銷售者與生產(chǎn)者在內(nèi)部責(zé)任劃分上，銷售者承擔(dān)的是過錯責(zé)任。類似的規(guī)定也適用于銷售者和運輸者、倉儲者等第三人內(nèi)部責(zé)任的劃分上。[10]

筆者認為，我國法律中的銷售者責(zé)任形式上是一種過錯責(zé)任，但實質(zhì)上是一種嚴(yán)格責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第42條規(guī)定銷售者承擔(dān)責(zé)任的條件是兩個，即銷售者對于缺陷形成有過錯，或銷售者既不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明產(chǎn)品的供貨者。前者是典型有關(guān)過錯責(zé)任的表述，后者則系推定過錯。但是在實際上，學(xué)界通常認為銷售者和生產(chǎn)者形成責(zé)任總體，銷售者責(zé)任應(yīng)作兩層分解：（1）在外部責(zé)任上，銷售者與生產(chǎn)者一樣對外承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，不得以無過錯對抗受害人主張；（2）在內(nèi)部責(zé)任分配上，銷售者承擔(dān)過錯責(zé)任，生產(chǎn)者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。只在與生產(chǎn)者的內(nèi)部關(guān)系上，銷售者承擔(dān)過錯責(zé)任。在這種情況下，過錯之有無，只在銷售者和生產(chǎn)者之間分配責(zé)任時具有意義，并不能成為對抗受害人的依據(jù)。

我國這種不加限制地將銷售者直接列為產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任人，將其與生產(chǎn)者捆綁在一起，要求其對損害承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的做法甚為罕見。其弊端顯而易見：首先，此種設(shè)計違反責(zé)任與義務(wù)關(guān)聯(lián)這一基本原則，導(dǎo)致義務(wù)與責(zé)任的脫節(jié)。因為即使銷售者盡到了注意義務(wù)，但只要有損害發(fā)生，銷售者都不能免除責(zé)任，這是一種事實上的結(jié)果責(zé)任。其次，在產(chǎn)品品質(zhì)掌控于生產(chǎn)者的情況下，當(dāng)損害發(fā)生以后，生產(chǎn)者由于其了解產(chǎn)品習(xí)性的地位，能通過證明生產(chǎn)產(chǎn)品時的技術(shù)水平無法預(yù)見等事由而免責(zé)。而且，還可以通過投保產(chǎn)品責(zé)任險實現(xiàn)賠償風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，但這些有利條件對于銷售者來說都不存在。因此，盡管形式上銷售者和生產(chǎn)者承擔(dān)同等責(zé)任，但實質(zhì)上銷售者承擔(dān)的責(zé)任比生產(chǎn)者更重。這會事實上形成缺陷制造者承擔(dān)的責(zé)任尚不及被牽連者所承擔(dān)之責(zé)任的后果，明顯有違公平。再次，“無過錯責(zé)任不利于發(fā)展生產(chǎn)”[11]，要求銷售者承擔(dān)如此重的責(zé)任，將加大市場流通成本，抑制市場交易行為。美國產(chǎn)品責(zé)任的歷史很好的詮釋了這一點。在美國，由于責(zé)任費用大幅增加，使得企業(yè)負擔(dān)大增，從而使企業(yè)怨聲載道。企業(yè)界人士指責(zé)產(chǎn)品責(zé)任制度，并將產(chǎn)品責(zé)任案件的原告和律師稱為蝗災(zāi)，說“這些人要血洗美國的企業(yè)和擾亂美國的傳統(tǒng)價值觀”。[12]經(jīng)濟法學(xué)派的學(xué)者們也開始對這種過熱的產(chǎn)品責(zé)任訴訟提出質(zhì)疑。正因如此，在侵權(quán)法重述第二版首次肯定了銷售者產(chǎn)品責(zé)任之后，重述第三版不僅未發(fā)展銷售者嚴(yán)格責(zé)任，反而開始尋求限制。[13]

四、完善銷售者責(zé)任制度的可行思路

盡管我國許多學(xué)者對銷售者產(chǎn)品責(zé)任推崇備至，然而，從損害防止的角度來看，此種近乎迷信的信念很難經(jīng)得起推敲。由于責(zé)任承擔(dān)和義務(wù)遵守與否并無關(guān)聯(lián)，這種類似結(jié)果責(zé)任的做法只會導(dǎo)致商品流通領(lǐng)域短視盛行，形不成有影響、負責(zé)任的流通企業(yè)。[14]我國生產(chǎn)企業(yè)誠信意識不高，產(chǎn)品質(zhì)量水平普遍偏低，使銷售者與生產(chǎn)者一起承擔(dān)連帶責(zé)任，事實上通過加重銷售者的責(zé)任減輕了不負責(zé)任的生產(chǎn)商所承擔(dān)的責(zé)任，實踐效果自然差強人意，我國改革開放至今很少形成有影響力的流通企業(yè)，一些有著良好品牌形象的國際知名流通企業(yè)進入我國以后也屢現(xiàn)違規(guī)經(jīng)營的情況，不能不說與不當(dāng)?shù)呢?zé)任設(shè)計存在某種關(guān)聯(lián)。

就銷售者責(zé)任的設(shè)計而言，筆者認為，倘若我國《侵權(quán)責(zé)任法》在肯定銷售者責(zé)任的同時，修改其承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則為過錯推定原則，把義務(wù)與責(zé)任聯(lián)系起來，將更有助于社會風(fēng)險的減少。也就是說，如果在《侵權(quán)責(zé)任法》第43條增加一款規(guī)定：受害人向產(chǎn)品生產(chǎn)者請求賠償?shù)?，生產(chǎn)者不得以對產(chǎn)品沒有過錯為由免責(zé)；受害人向產(chǎn)品銷售者請求賠償?shù)模瑢嵭信e證責(zé)任倒置，由銷售者就其沒有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任；增加一條,作為《侵權(quán)責(zé)任法》的第44條，規(guī)定“下列商品的出賣人不視為銷售者，不承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任：（一）物品的非商業(yè)性出賣人；（二）二手商品的商業(yè)銷售者”，在實際效果上將明顯比現(xiàn)行規(guī)定強。

如此設(shè)計的銷售者侵權(quán)責(zé)任主要是兩種：過錯推定責(zé)任和一般過錯責(zé)任。其合理性是：1、要求銷售者對無過錯負舉證責(zé)任，既能實現(xiàn)在舉證環(huán)節(jié)上向受害人傾斜之目的，又使銷售者義務(wù)與責(zé)任對接，把銷售者承擔(dān)責(zé)任與是否盡到安全注意義務(wù)聯(lián)系起來。2、一般物品的非商業(yè)性出賣人只是買賣合同中的出賣方，在出賣人與買受人之間并不存在力量失衡問題，因此，只需承擔(dān)過錯責(zé)任。二手物品購買人對物品質(zhì)量的期待與新產(chǎn)品購買人的期待有本質(zhì)的不同。舊貨購買人對物品質(zhì)量的期待明星低于對新商品質(zhì)量的期待，不宜要求出售人承擔(dān)過重的舉證責(zé)任。

當(dāng)然，在《侵權(quán)責(zé)任法》實施不久的大背景下，一味地批評既有法并不顧實際情況地宣揚銷售者責(zé)任之重構(gòu)不僅破壞法律的穩(wěn)定，而且造成立法資源的浪費，因而不合時宜。因此，這一思路只是在未來制定民法典時始具有意義。目前最現(xiàn)實的做法恐怕是通過最高人民法院的司法解釋，對銷售者產(chǎn)品責(zé)任適當(dāng)予以緩和。對此，筆者提出如下建議：

1、應(yīng)當(dāng)就“產(chǎn)品”、“銷售者”作出更明確合理的界定。我國目前法律對產(chǎn)品范圍的規(guī)定，難以有效解決我國的現(xiàn)實需要。比如關(guān)于未經(jīng)加工的初級農(nóng)產(chǎn)品，由于不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條關(guān)于加工、制作的定義，理論上通常將其排除在產(chǎn)品之外。而在實踐中，多次出現(xiàn)初級農(nóng)產(chǎn)品造成人身、財產(chǎn)損害的案例，如偽劣糧種案，其造成的損失范圍廣、影響大，在此種情形下，若按照合同法，只有合同當(dāng)事人方可獲得賠償，而實踐中農(nóng)民不一定都是合同的當(dāng)事人。因此，應(yīng)當(dāng)進一步規(guī)范產(chǎn)品的概念。

2、應(yīng)當(dāng)改變銷售者概念模糊不清的現(xiàn)狀。首先，同為銷售者，營業(yè)性的職業(yè)銷售者與偶爾將多余物品出賣的銷售人，注意義務(wù)明顯不同。非營業(yè)性出賣人與購買人分處買賣合同的兩端，都是市場經(jīng)濟的平等參與者，在地位上并不存在誰強誰弱的問題，他們之間的關(guān)系最好貫徹意思自治原則，通過合同法調(diào)整，因此應(yīng)通過限縮解釋將其排除在銷售者范圍之外。其次，在二手物品買賣中，購買人不可能對物品有如同新產(chǎn)品一樣的質(zhì)量期待，很多情況下是明知有瑕疵而購買，此時，二手物品的出賣人只要對物品瑕疵履行了充分的注意義務(wù)，就應(yīng)免去其對出售物瑕疵所致?lián)p害的責(zé)任，如果不能通過限縮解釋將其排除在銷售者之外，最起碼應(yīng)將其作為特別銷售者對待。

3、在具體解釋方案的選擇上，應(yīng)拋棄將生產(chǎn)者與銷售者視為一個責(zé)任總體、其過錯只具有內(nèi)部對抗性的觀點，而將《侵權(quán)責(zé)任法》第42條作為確定銷售者責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，在缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致?lián)p害的情況下，依據(jù)第43條，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。但選擇對象不同，舉證責(zé)任也有所不同。生產(chǎn)者應(yīng)承擔(dān)無過錯產(chǎn)品責(zé)任，故對于生產(chǎn)者，被侵權(quán)人只需證明因缺陷產(chǎn)品受到侵害之事實，生產(chǎn)者就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；而依據(jù)第42條第1款，銷售者僅承擔(dān)過錯責(zé)任，故受害人還須就銷售者存在過錯進行舉證，如果受害人不能舉證，則銷售者不承擔(dān)責(zé)任。只在具有第42條第2款的情形，即銷售者既不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的情況下，銷售者始承擔(dān)無過錯責(zé)任。

[注釋]

①《美國統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》并非美國的正式法律文件，而是美國商務(wù)部在1979年公布的建議文本。

②公約于1973年10月2日正式簽字，簽約國有：法國、比利時、奧地利、盧森堡、荷蘭、葡萄牙、瑞士、南斯拉夫、捷克斯洛伐克9個國家。

[1][6][9]肖永平、龔樂凡、汪雪飛譯.侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責(zé)任[M].北京：法律出版社，2006.16.3.

[2]國家技術(shù)監(jiān)督局政策法規(guī)司編.國外產(chǎn)品質(zhì)量與產(chǎn)品責(zé)任[M].北京：中國計量出版社，1992.30.48.

[3]陳璐.產(chǎn)品責(zé)任[M].北京：中國法制出版社，2010.66.

[4]董春華.中美產(chǎn)品缺陷法律制度比較研究[M].北京：法律出版社，2010.63.

[5]趙相林、曹俊.國際產(chǎn)品責(zé)任法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.239.

[7]文森特·R·約翰遜.美國侵權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.202.

[8]李響.美國產(chǎn)品責(zé)任法精義[M].長沙：湖南人民出版社，2009.235.

[10]王利明、周友軍、高圣平.中國侵權(quán)責(zé)任法教程[M].北京：人民法院出版社，2010.517—519.

[11]段曉紅.產(chǎn)品責(zé)任適用范圍研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2009.24.

[12]James A.Henderson Jr.and Theodore Eisenherg. TheQuietRevolution.20Anglo-American L.Rev:188-191 (1990).

[13]梁亞.美國產(chǎn)品責(zé)任法中歸責(zé)原則變遷之解析[J].環(huán)球法律評論，2008，(1).

[14]魯曉明.論產(chǎn)品致害案件中銷售者的責(zé)任[J].廣州大學(xué)學(xué)報，2011，(9).

□責(zé)任編輯：黃旭東

F123

A

1003—8744（2012）04—0068—07

*本文系教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究青年基金項目《銷售者產(chǎn)品責(zé)任疑難問題研究》（編號：09YJC820020）的中期成果。

2012—3—20

魯曉明（1970—），男，廣東商學(xué)院法學(xué)院教授，主要研究方向為民商事法；程浩朋（1984—），男，廣東商學(xué)院法學(xué)院民商法學(xué)碩士研究生，主要研究方向為民商事法。