于 沖

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

刑事司法能動(dòng)性已成為我國刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界比較時(shí)髦的流行術(shù)語，其在我國存在的合理性和正當(dāng)性論證也逐步成為學(xué)界的研究熱點(diǎn)?？陀^地講，在當(dāng)社會(huì)轉(zhuǎn)型期諸多新型犯罪問題層出不窮而立法卻相對滯后的背景下，實(shí)現(xiàn)刑事司法創(chuàng)新和刑事司法能動(dòng)性的探索有著現(xiàn)實(shí)的必要性和邏輯應(yīng)然性。因此，立足于刑事司法能動(dòng)性的內(nèi)涵解讀，對刑事司法能動(dòng)性進(jìn)行理論和現(xiàn)實(shí)的辯證思考，并在中國語境下探究刑事司法能動(dòng)性的應(yīng)有維度，對司法改革創(chuàng)新有著非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、刑事司法能動(dòng)性的理論思辨

刑事司法作為國家職能的重要組成部分，是國家和社會(huì)之間的調(diào)節(jié)通道。在當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，刑事司法的關(guān)鍵作用更為凸顯，其所肩負(fù)的時(shí)代責(zé)任更加緊迫。從本質(zhì)上講，刑事司法能動(dòng)性與西方的“司法能動(dòng)主義”理念有著較多的契合點(diǎn)，其均在于通過刑事司法的變通，在堅(jiān)守法律實(shí)質(zhì)正義的基礎(chǔ)上，在司法過程中尋求既符合法治要求又能最大實(shí)現(xiàn)刑事司法社會(huì)功能最大化的司法技巧。但值得注意的是，盡管二者之間有著諸多相似之處，但也存在質(zhì)的不同，正是對于二者的混淆使得部分學(xué)者認(rèn)為刑事司法能動(dòng)性是司法權(quán)的過度擴(kuò)張，容易導(dǎo)致刑事司法權(quán)的濫用，甚至違背罪行法定原則而侵害公民的自由和權(quán)利。［1］3客觀上講，這種顧慮有其合理性，因此在推動(dòng)實(shí)現(xiàn)刑事司法能動(dòng)性的同時(shí)，也需要將其限制在罪刑法定原則之內(nèi)，引領(lǐng)法官在復(fù)雜的“找法”活動(dòng)中，選擇最能全面評價(jià)犯罪行為的罪名。

（一）內(nèi)涵解讀：刑事司法能動(dòng)性與司法能動(dòng)主義的理論界分

司法能動(dòng)主義作為一種思潮正逐步成為當(dāng)前學(xué)界和實(shí)務(wù)界所關(guān)注的熱點(diǎn)話題，司法能動(dòng)主義的正當(dāng)性基礎(chǔ)、司法能動(dòng)主義的限度等問題成為理論界學(xué)術(shù)研究的重要問題，尤其自2009年“能動(dòng)司法”被大力倡導(dǎo)以來，關(guān)于能動(dòng)司法、司法能動(dòng)性與司法能動(dòng)主義的研究呈現(xiàn)出比較混亂的局面。有鑒于此，探究刑事司法能動(dòng)性的前提，首先在于厘清刑事司法能動(dòng)性的基礎(chǔ)內(nèi)涵。

何為司法能動(dòng)主義，根據(jù)《布萊克法律詞典》的界定，司法能動(dòng)是指司法機(jī)關(guān)在案件審理過程中應(yīng)發(fā)揮其司法能動(dòng)性，對于法律規(guī)范的解釋應(yīng)傾向于回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)變革的趨勢，避免因拘泥于現(xiàn)有立法的傳統(tǒng)含義而使案件審理產(chǎn)生不公正的社會(huì)后果。［2］由此可見，司法能動(dòng)主義主要是指在案件審理過程中，法官對于立法的解釋限度、對于法律規(guī)范的“尋找”等問題，是一種司法追求或者理念，而司法能動(dòng)性更多的是指司法的一種屬性。進(jìn)一步需要強(qiáng)調(diào)的是，筆者在此所指的刑事司法能動(dòng)性是從更廣義上的理解，即司法機(jī)關(guān)面對社會(huì)的無限發(fā)展與立法的有限矛盾，面對層出不窮的新型犯罪案件，面對逐步顯露弊端的現(xiàn)有制度體系，所承擔(dān)起的彌合立法缺陷、全面評價(jià)新型案件、完善現(xiàn)有制度體系的一種司法追求或者理念。因此，筆者以下所要探討的刑事司法能動(dòng)性，某種程度上就是對于能動(dòng)司法在刑事司法領(lǐng)域的全面解讀，盡管頗有“偷換概念”之感，但為了表達(dá)的便宜性，本文大膽將司法能動(dòng)性作為全文的研究起點(diǎn)，也算作為文章研究的背景化鋪墊。

客觀上講，司法能動(dòng)性最易招致的詬病在于司法的被動(dòng)性特征，與其相對的司法克制成為司法能動(dòng)的潛在陰影。實(shí)際上，無論是司法能動(dòng)還是司法克制，二者都主張司法官的司法裁量權(quán)的完美實(shí)現(xiàn)，司法克制并不能成為發(fā)揮司法能動(dòng)性的借口。從另一個(gè)層面講，司法克制更多地是要求法官在面對法律漏洞或者法律空白時(shí)，應(yīng)忠誠于立法規(guī)定依法辦事，避免司法對立法的侵犯。筆者所探討的司法能動(dòng)性，是從更廣的層面上論述刑事司法所應(yīng)承擔(dān)的引導(dǎo)社會(huì)法律理念的時(shí)代責(zé)任，與學(xué)界所關(guān)注的司法克制并無沖突。概言之，刑事司法能動(dòng)性有著多種表征，但本質(zhì)均體現(xiàn)為司法官通過行使利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個(gè)人自由的手段去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)和權(quán)利。［1］54－195

（二）價(jià)值審視：刑事司法能動(dòng)性的當(dāng)下意義

面對橫亙在規(guī)范與事實(shí)之間那道似乎永遠(yuǎn)無法消除的裂痕，刑事司法應(yīng)以能動(dòng)的姿態(tài)去予以應(yīng)對，隨著社會(huì)變革給呆板的法律規(guī)范注入新鮮的時(shí)代血液，使得法律不至于過度地滯后于社會(huì)的迅速發(fā)展。司法官通過對于法律的嫻熟運(yùn)用，將法律正義完美地予以呈現(xiàn)。長期以來，受刑法萬能主義的影響，我們對刑事立法解決社會(huì)問題賦予了太多的期許，在某種危害現(xiàn)象普遍化的時(shí)候，希望通過刑法來解決這一問題（即使刑法沒有規(guī)定）；當(dāng)某一社會(huì)現(xiàn)象引起社會(huì)情感劇烈波動(dòng)的時(shí)候，希冀通過重刑化來加以解決。［3］但是，頻頻的修正已經(jīng)使得刑事立法不堪重負(fù)，或許通過刑事司法的逐步完善也是應(yīng)對社會(huì)層出不窮新問題的一條不錯(cuò)的道路。

2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》第一次對包括刑法總則在內(nèi)的近五十條條文進(jìn)行了大規(guī)模修正，醉駕入刑、欠薪治罪等“民生犯罪”震撼沖擊著媒體輿論和社會(huì)公眾的眼球，也引發(fā)了部分刑法學(xué)者對于刑法防衛(wèi)社會(huì)機(jī)能越位的反思。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨，刑法的社會(huì)保護(hù)范圍不斷擴(kuò)張，尤其是社會(huì)生活的復(fù)雜化和社會(huì)沖突的頻發(fā)化，使得越來越多曾經(jīng)由其他部門依法解決的社會(huì)問題被推到刑法面前，可以說，刑法在當(dāng)今時(shí)代對于市民生活介入的深度和廣度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)刑法的范圍預(yù)期。［4］例如，當(dāng)陶醉于危險(xiǎn)駕駛?cè)胱锼〉玫姆尚Ч麜r(shí)，已經(jīng)有學(xué)者指出：“‘毒駕’和‘酒駕’、‘醉駕’一樣危險(xiǎn)”，并呼吁“毒駕”也應(yīng)該盡快入刑，甚至國家機(jī)關(guān)中也出現(xiàn)了“力爭讓‘毒駕’兩三年內(nèi)入刑”的觀點(diǎn)。［5］但是，司法完全可以應(yīng)對，事實(shí)上，自《刑法修正案（八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪以來，對醉駕行為起到了相當(dāng)大的震懾作用。據(jù)公安部交管局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，自2011年5月1日《刑法修正案（八）》實(shí)施至2012年4月20日近1年時(shí)間內(nèi)，全國公安機(jī)關(guān)共查處酒后駕駛35．4萬起，同比下降41．7%。其中，醉酒駕駛5．4萬起，同比下降44．1%。［6］這一碩果固然說明了危險(xiǎn)駕駛行為入罪的科學(xué)合理性，但筆者在此思考更多的是，除了刑罰對于民眾的震懾之外，這一碩果某種程度上還體現(xiàn)了公安干警加大治理醉駕、酒駕行為的力度，這也應(yīng)得益于廣大公安干警的醉駕“嚴(yán)打”，對此公安部交管局有關(guān)負(fù)責(zé)人日前表示：“公安機(jī)關(guān)將健全完善嚴(yán)查酒后駕駛的長效機(jī)制，堅(jiān)持對酒后駕駛行為實(shí)施‘零容忍’。”對此筆者認(rèn)為，如果及早加大行政管理手段的實(shí)施，及早采取對酒后駕駛行為的“零容忍”，那么危險(xiǎn)駕駛罪可能就喪失了入罪的動(dòng)因和可能性。

仍然值得注意的是，在中國特色的社會(huì)環(huán)境中，將某種行為納入犯罪圈，除了刑事立法的規(guī)范性評價(jià)之外，還存在著其他法律法規(guī)的規(guī)范性評價(jià)以及來自社會(huì)公眾的自發(fā)的非規(guī)范性評價(jià)，而這將給行為人甚至其近親屬的生活帶來嚴(yán)重影響。因此，與犯罪化相伴隨的一個(gè)問題在于，在刑法擴(kuò)大犯罪圈的同時(shí)，相關(guān)的配套制度和社會(huì)觀念卻沒有及時(shí)跟進(jìn)。我國傳統(tǒng)社會(huì)對于犯罪有著天然仇視，社會(huì)公眾對于犯罪人有著根深蒂固的敵視和防范心理，并普遍認(rèn)為犯過罪的人就是壞人，社會(huì)公眾將犯罪人視為“瘟神”避而遠(yuǎn)之。犯罪這一在中國社會(huì)及其敏感的詞匯，只要加諸于某個(gè)個(gè)體，就將會(huì)給其自身乃至整個(gè)家庭帶來極大的社會(huì)壓力和道德陰影。［7］在中國傳統(tǒng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)下，犯罪人及其近親屬在家鄉(xiāng)父老面前“抬不起頭”，“做不起人”，嚴(yán)重干擾了行為人親屬的正常生活。［8］除了社會(huì)公眾的避而遠(yuǎn)之和“貼標(biāo)簽”之外，在民事、行政法律法規(guī)中普遍存在的“前科株連”現(xiàn)象還會(huì)導(dǎo)致犯罪人的近親屬在資格和權(quán)利上受到限制甚至剝奪，而這主要存在于入學(xué)、公安司法院校招生、征兵以及特定行業(yè)的就業(yè)中。因此，刑法的犯罪化既涉及到行為人的權(quán)利資格問題，也涉及到了社會(huì)公眾對于犯罪的非規(guī)范性評價(jià)，在中國公眾傳統(tǒng)犯罪觀仍無改變的情況下，大范圍的犯罪化必然嚴(yán)重影響到行為人及其近親屬的社會(huì)生存環(huán)境。

二、刑事司法能動(dòng)性的現(xiàn)實(shí)考察

隨著法治建設(shè)的完善和深入人心，我國刑事法治進(jìn)程不斷推進(jìn)，在這一發(fā)展進(jìn)程中，曾經(jīng)涌現(xiàn)出具有重大社會(huì)影響的刑事法治事件，刑事司法在這些事件背后承擔(dān)起時(shí)代賦予的法治重任，推動(dòng)了刑事法治的進(jìn)步，體現(xiàn)了刑事司法的責(zé)任擔(dān)當(dāng)?？梢哉f，司法實(shí)踐過程中所不斷涌現(xiàn)出的積極探索，已經(jīng)彰顯出司法引領(lǐng)時(shí)代的發(fā)展方向與時(shí)代脈搏，體現(xiàn)了刑事司法在犯罪預(yù)防、推進(jìn)制度創(chuàng)新和立法完善中所固有的重要價(jià)值。

（一）推進(jìn)新制度的創(chuàng)建：以前科消滅制度為例

犯罪化的結(jié)果除了刑罰之外，還存在著其他法律規(guī)范的否定性評價(jià)。以前科制度為例，盡管沒有明確的法律表稱，但前科制度廣泛地散見于中國法律規(guī)范體系中，并將伴隨著犯罪圈的擴(kuò)大介入更多的曾經(jīng)受過刑罰處罰的人大部分生活中。例如，《教師法》第14條規(guī)定：“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格?！钡?，目前，我國的前科制度是不完備的，即只存在前科制度而不存在前科消滅制度，這種對行為人資格或者權(quán)利的無限期剝奪或者限制，過度侵犯了犯罪人的權(quán)益，甚至阻礙了犯罪人正常的社會(huì)復(fù)歸；同時(shí)，尤其對于所有犯罪人一刀切式的資格限制或者權(quán)利剝奪，對于某些輕犯罪的行為是相對不正義的，例如對于過失致人重傷罪與故意殺人罪（被判處自由刑的）的行為人，不加以區(qū)別地一概予以無限期的剝奪或者限制相關(guān)資格，對于某些輕罪行為入罪化是不公平的。盡管刑法滿足了“一時(shí)之快”，但卻可能在其他法律法規(guī)上給某些犯輕罪的行為人帶來無限期的資格減損。有鑒于此，我國司法機(jī)關(guān)為了推動(dòng)犯罪人的社會(huì)復(fù)歸，積極探索前科消滅制度，并優(yōu)先開始了未成年人犯罪記錄封存制度的試點(diǎn)，為今后的前科消滅制度構(gòu)建積淀了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

具體言之，隨著犯罪人人權(quán)保障研究的深入，關(guān)于未成年人前科消滅制度的探索正成為各地司法改革的重點(diǎn)方向，自2003年河北省石家莊市首次試行“未成年人前科消滅制度”以來，各地司法機(jī)關(guān)緊鑼密鼓地進(jìn)行著未成年人前科消滅制度的探索和嘗試。目前，河北、山東、江蘇、貴州等地先后開展了一系列未成年人前科消滅制度的探索，在形式上主要體現(xiàn)為封存犯罪記錄、頒發(fā)前科消滅證書、限制公開犯罪污點(diǎn)等，盡管各地探索模式不一，但其本質(zhì)均體現(xiàn)了刑事司法對于犯罪人尤其是未成年犯罪人的司法關(guān)懷，對于促進(jìn)未成年犯罪人順利回歸社會(huì)產(chǎn)生了積極的社會(huì)效果。例如，2010年1月7日，日照市東港區(qū)檢察院、公安局、司法局、人事局、民政局、勞動(dòng)和社會(huì)保障局、教育局等10個(gè)部門共同簽發(fā)的《日照市東港區(qū)未成年人輕罪記錄歸零制度》中，明確規(guī)定了在東港區(qū)轄區(qū)內(nèi)的年齡在14周歲～18周歲的被判3年以下有期徒刑的初犯和偶犯輕罪少年，可以有條件地實(shí)現(xiàn)輕罪記錄歸零。［9］又如，山東省樂陵市聯(lián)合下發(fā)的《樂陵市失足未成年人“前科消滅制度”實(shí)施細(xì)則》，明確規(guī)定對于處刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金、免除刑罰的未成年人，在刑罰執(zhí)行完畢后其前科自然消滅，可以發(fā)放“前科消滅證明書”。［10］

（二）司法解釋的時(shí)代擔(dān)當(dāng)：為刑事立法注入人文關(guān)懷

由于立法的滯后性，在立法嚴(yán)重滯后于罪輕的背景下，刑事司法在堅(jiān)守罪行法定原則的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮司法能動(dòng)性，在現(xiàn)有刑事立法框架下結(jié)合案件整體進(jìn)行全面的規(guī)范性評價(jià)，在做到罪責(zé)刑相適應(yīng)的同時(shí)，對犯罪行為人產(chǎn)生刑罰的威懾效應(yīng)，實(shí)現(xiàn)犯罪的特殊預(yù)防和一般預(yù)防。進(jìn)一步講，在實(shí)現(xiàn)犯罪的全面規(guī)范性評價(jià)的同時(shí)，某種程度上兼顧社會(huì)民眾對于具體案情的關(guān)注，滿足公眾對于刑事司法的合理訴求。

例如，面對冷冰冰的法律規(guī)范，司法解釋通過人倫親情的注入使得司法效果能夠順應(yīng)公眾訴求。誠如日本刑法學(xué)家牧野英一所言：“法律是冷酷的，但我們可以用溫暖的方法來處理它?！保?1］以親屬相盜為例，最高人民法院于1998年3月10日公布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第4項(xiàng)規(guī)定：“偷拿自己家的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰時(shí)也應(yīng)與社會(huì)上作案的有所區(qū)別。”無獨(dú)有偶，最高人民法院于2005年6月8日發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：“為個(gè)人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處理?！笨陀^地講，對于親屬相盜這一發(fā)生在親屬間的財(cái)產(chǎn)犯罪行為，司法解釋設(shè)定了不同于常人的定罪政策導(dǎo)向。司法解釋的差異化規(guī)定，是基于對親屬之間特殊情感、家庭倫理道德的考量，是對中國傳統(tǒng)倫常規(guī)范處置親屬相盜的經(jīng)驗(yàn)借鑒，在限制刑法介入家庭紛爭的同時(shí)，體現(xiàn)了刑事司法對家庭親情因素的關(guān)懷。

又如，考慮親情因素對于犯罪行為人的挽救和教化功用，2010年12月22日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》進(jìn)一步指出：“犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓捕時(shí)無拒捕行為，并如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)的，雖然不能認(rèn)定為自動(dòng)投案，但可以參照法律對自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰?！边@一解釋曾被公眾紛紛質(zhì)疑為以減輕處罰為誘餌引導(dǎo)親屬“大義滅親”。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)狹隘地理解了“親親相隱”的現(xiàn)代內(nèi)涵，親屬鼓勵(lì)或者強(qiáng)迫犯罪行為人投案自首，同樣是基于對親人的愛護(hù)，不僅為了避免其實(shí)施更為嚴(yán)重的犯罪行為，更希望能夠得到法律的寬容。如果法律無視親屬的這一努力，無疑是否定了親情對于社會(huì)生活種種有利影響。

三、刑事司法能動(dòng)性的進(jìn)一步展開

當(dāng)前中國刑事法治建設(shè)已趨于完善，刑事司法在這一法治完善過程中，應(yīng)承擔(dān)起時(shí)代所賦予的時(shí)代責(zé)任。至于對刑事司法能動(dòng)性的過度張揚(yáng)可能導(dǎo)致司法對立法的侵犯甚至催生“人治”的顧慮，筆者不以為然。刑事司法發(fā)揮能動(dòng)性與司法專治是明顯不同的，其本質(zhì)要求司法官在司法過程中使冷冰冰的法律變得溫暖。誠如考夫曼所言：“法官的判決不僅必須正確評價(jià)法律規(guī)范的意義，也必須正確評價(jià)生活事實(shí)的意義，事物本質(zhì)的意義，亦即，法官必須在法律規(guī)范所意含的類型性中掌握生活事實(shí)”。［12］

（一）彰顯法治進(jìn)步：對于刑法不再認(rèn)為是犯罪的生效判決有條件地不予執(zhí)行

2011年，新疆石河子監(jiān)獄向新疆農(nóng)八師中院提交了關(guān)于牛玉強(qiáng)的減刑報(bào)告，此次的減刑，使牛玉強(qiáng)作為“中國最后的流氓罪犯”迅速“走紅”各大媒體以來，再次引發(fā)了社會(huì)關(guān)注。爭論的焦點(diǎn)主要集中在罪與罰是否適應(yīng)、應(yīng)否再為不存在的罪名服刑、應(yīng)否進(jìn)行特赦等方面。我國97年現(xiàn)行刑法已將79年刑法中的流氓罪取消，但是，由于新刑法的溯及力并不及于已經(jīng)做出的生效判決，使得牛玉強(qiáng)在流氓罪終結(jié)14年之后的今天仍在監(jiān)獄服刑。筆者認(rèn)為，此種情況，應(yīng)當(dāng)不再執(zhí)行余刑，尤其在刑法寬緩化的宏觀大背景下，對于流氓罪犯的懲罰應(yīng)經(jīng)喪失了刑罰改造、教育的應(yīng)有功能，也偏離了犯罪預(yù)防的刑罰目的。

事實(shí)上，伴隨著我國近年來刑法的頻繁修改和刑事法制進(jìn)程的完善，“最后的流氓”將不再是牛玉強(qiáng)一個(gè)特例，而可能會(huì)涉及到今后出現(xiàn)的其他罪名廢除所帶來的刑罰執(zhí)行尷尬。因此，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前刑事一體化觀念的指引下，應(yīng)對我國關(guān)于刑法溯及力的有關(guān)規(guī)定與刑事既判力原則相協(xié)調(diào)，對于被刑法修改所廢除的罪名，有條件地不再執(zhí)行已生效判決的剩余刑罰。首先，繼續(xù)執(zhí)行剩余刑罰不符合刑罰的目的與功能。在立法層面上，刑法將原有的舊罪名予以廢除，體現(xiàn)了此類行為已經(jīng)不再具備構(gòu)成犯罪所要求的刑事違法性及社會(huì)危害性。如果無視這一事實(shí)，機(jī)械地固守已決案件的既判效力，對新刑法已經(jīng)不再認(rèn)為是犯罪的行為繼續(xù)執(zhí)行原判決刑罰，顯然有違刑罰的預(yù)防目的及其教育、改造功能，也不符合刑法的人權(quán)保障和人道主義精神。其次，不再執(zhí)行剩余刑罰不會(huì)損害已生效判決的確信力。這是因?yàn)椋辉賵?zhí)行剩余刑罰只是考慮到犯罪預(yù)防的刑罰目的，刑罰執(zhí)行對法制進(jìn)程的合理跟進(jìn)，而并沒有推翻原判決，原判決仍然繼續(xù)有效，這也沒有違反現(xiàn)行刑法第12條第2款的規(guī)定。另外，對于已生效判決，新刑法僅對其不認(rèn)為是犯罪的行為具有溯及力，在實(shí)踐操作中也相對容易執(zhí)行，并且在數(shù)量上新法作出非罪化處理的情況也是很有限的。最后，國外立法已經(jīng)進(jìn)行了成功探索，為我國提供了可資參考的立法例。例如，《韓國刑法》第1條第3款規(guī)定：裁判確定后由于法律變更致其行為不構(gòu)成犯罪時(shí)，免除其刑之執(zhí)行?！兑獯罄谭ā返?條第2款規(guī)定：任何人不得因?yàn)樾袨楹蟮姆梢?guī)定不為犯罪的行為而受處罰；已被判刑的，停止執(zhí)行并消除有關(guān)后果。

綜上，為了最大程度保護(hù)犯罪人權(quán)益，最大化地實(shí)現(xiàn)刑罰的改造教育功能，促進(jìn)犯罪人盡快盡早地回歸社會(huì)，同時(shí)兼顧已生效判決的確信力，對于新刑法不再認(rèn)為是犯罪的生效判決，原判決仍然有效，只是應(yīng)免除其余刑的執(zhí)行。唯有如此，方能體現(xiàn)刑罰的應(yīng)有目標(biāo)與功能，方能體現(xiàn)中國法制進(jìn)步的成果。

（二）法也融情：刑事司法為立法注入人倫關(guān)懷

刑法人倫精神的核心之意在于法不強(qiáng)人所難，在于維系親情之間的原始之愛，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)的刑法目的。從犯罪一般預(yù)防的角度，司法實(shí)踐過程中為了維護(hù)親屬之情和社會(huì)倫理秩序，在對同一行為定性時(shí)可以在刑事法律框架之內(nèi)選擇此罪而非彼罪，最大限度降低犯罪對于倫理秩序所帶來的直接或者間接性破壞。例如，在親屬之間發(fā)生的故意傷害、故意殺人等人身犯罪案件中，如果行為人主觀方面認(rèn)定模糊，即使罪當(dāng)判死刑，也應(yīng)盡量避免選擇故意殺人罪而定為故意傷害罪（致人死亡）。原因在于，盡管兩罪最高刑都是死刑，但是判定為故意傷害罪要比判定為故意殺人罪對于親情人倫秩序的破壞要輕，最終使犯罪人親屬和被害人親屬之間的親情因?yàn)槭艿降臎_擊和破壞相對降低。例如，王某因瑣事與岳父發(fā)生口角并相互毆打，致其岳父死亡。對于該案件如果以故意殺人罪定性，則表明司法機(jī)關(guān)認(rèn)定王某殺害了其岳父，此時(shí)王某的妻子與王某關(guān)系可能嚴(yán)重破裂，甚至使得王某妻子和孩子都無顏面對岳母一家人，而如果判定為故意傷害罪（致人死亡），則表明王某是基于過失將其岳父致死，這樣對于王某妻子、孩子及其岳母家人之間親情的損害程度可能就小很多。［13］

相反，對于嚴(yán)重違背人倫道德底線的行為，則應(yīng)全面評價(jià)其對于人倫道德的損害程度。例如最近廣受爭議的“嫖宿幼女”系列案件中，社會(huì)公眾對于司法機(jī)關(guān)判處奸淫幼女行為人“嫖宿幼女罪”變現(xiàn)出了極大的憤慨，甚至疾呼立刻廢除“嫖宿幼女罪”。筆者認(rèn)為，造成這一現(xiàn)象的原因并不在于嫖宿幼女罪罪名本身，反而其存在能更大程度上保護(hù)未成年少女。問題在于，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為嫖宿幼女罪的起步刑是5年，而強(qiáng)奸罪起步刑為3年，在行為人僅僅與1名幼女發(fā)生性關(guān)系時(shí)定強(qiáng)奸罪可能只能判處3年有期徒刑，故而為了選擇重刑而判定為嫖宿幼女罪。這種做法在關(guān)注定量評價(jià)的同時(shí)，卻忽略了定性評價(jià)的問題，以致于使得被害幼女在司法上淪為“賣淫女”，而最終引來了民憤。因此，在涉及與幼女發(fā)生性關(guān)系的案件中，如果金錢交易關(guān)系證明比較模糊，即使判處嫖宿幼女罪量刑較重也不能定為該罪，這最大限度地表明國家對于此類行為的譴責(zé)，減少司法判決對于人倫道德底線的沖擊。

（三）應(yīng)有所為：避免司法懶惰

當(dāng)然，刑事司法承擔(dān)時(shí)代重任并不是司法萬能，另一種極端就是司法懶惰。如果在犯罪態(tài)勢發(fā)生變化之后，仍然死守套用原來罪名不知變通，這與其說是堅(jiān)守罪刑法定原則，倒不如說是司法懶惰。［14］如果具體案件得不到司法機(jī)關(guān)的恰當(dāng)處理，將慢慢使社會(huì)公眾對刑事司法的正當(dāng)性產(chǎn)生質(zhì)疑，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為對整個(gè)刑事立法的不信任和質(zhì)疑。因此，充分發(fā)揮司法智慧，將有利于引導(dǎo)民眾。

某種程度上講，刑事司法對于新型案件的回避，往往只是時(shí)間的拖延，若干期間以后再次面臨同類案件時(shí)依然只能“望洋興嘆”，而這本質(zhì)上恰恰屬于司法推卸責(zé)任。例如，多年以來，面對日益嚴(yán)峻的海洋環(huán)境污染和海洋資源盜竊行為，司法機(jī)關(guān)、司法人員在海洋環(huán)境污染具體案件的司法裁量上較為普遍化地表現(xiàn)出極度的司法寬容，對于海洋環(huán)境犯罪案件存在著嚴(yán)重的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，認(rèn)為海洋環(huán)境的保護(hù)主要由海洋局、海監(jiān)局等國家海事行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，尤其對于海洋污染案件適用刑罰應(yīng)當(dāng)慎重，應(yīng)當(dāng)綜合考慮，應(yīng)當(dāng)“大事化小小事化了”，由此導(dǎo)致了幾乎所有的危害海洋環(huán)境案件均為進(jìn)入刑事訴訟過程。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國海監(jiān)從2000年至2006年，開展了一系列海洋環(huán)境執(zhí)法工作，共依法做出相關(guān)的行政處罰1383件，但這上千宗案件中沒有一件被移交刑事處罰。［15］對此也有報(bào)道指出，盡管我國每年發(fā)生海上溢油事故近500余起，某些沿海地區(qū)的海水含油量甚至已經(jīng)超過國家規(guī)定的海水水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的二到八倍，但至今卻無一例因海洋環(huán)境污染被刑事司法追究責(zé)任的案例。因此，刑事打擊力量在海洋環(huán)境危害行為懲治領(lǐng)域中不自覺地退出，緊靠有限的行政罰款來遏制日益嚴(yán)峻的海洋環(huán)境危害行為，導(dǎo)致一些違法單位和個(gè)人違法成本普遍偏低，滋長了對環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)的漠視心理，反過來又助長了海洋環(huán)境危害行為的囂張氣焰。整體來講，同我國當(dāng)前日益嚴(yán)峻的海洋環(huán)境狀況比較而言，刑事司法在海洋環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域不自覺地軟弱和退出顯然是不合時(shí)宜的，也不是長久之計(jì)。［16］

［1］［美］克里斯托弗·沃爾夫．司法能動(dòng)主義：自由的保障還是安全的威脅？［M］．黃金榮．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004．

［2］Black，Henry Campbell．Black Law Dictionary．6thedM］．West Publish Co．，1990：847．

［3］孫萬懷．反對違法交通行為的過度立法和司法犯罪化［N］．中國社會(huì)科學(xué)報(bào)，2009－8－18（007）．

［4］董啟元．社會(huì)熱點(diǎn)入刑法，引發(fā)專家熱議［N］．民主與法制時(shí)報(bào)，2010－9－20（02）．

［5］賀涵甫．公安部考慮“毒駕入刑”江蘇致14死事故系吸毒駕駛［N］．廣州日報(bào)，2012－4－25．

［6］辛聞．醉駕入刑一年全國酒駕醉駕降幅均超四成［N］．人民公安報(bào)，2012－4－30．

［7］于志剛．關(guān)于對犯罪記錄予以隱私權(quán)保護(hù)的思索——從刑法學(xué)和犯罪預(yù)防的角度的初步檢討［J］．河南大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，50（5）：30－40．

［8］陳莫強(qiáng)，李紅輝．按自報(bào)認(rèn)定被告人身份存在的問題與對策［J］．中國刑事法雜志，2007，（2）：102－107．

［9］何暉．貴州山東兩地試點(diǎn)未成年人前科消滅制［N］．大河報(bào)，2010－04－13．

［10］趙仁偉．樂陵：“前科消滅”失足少年回歸無“痕”［N］．新華每日電訊，2009－03－11（011）．

［11］李海東．日本刑事法學(xué)者（上）［M］．北京：中國法律出版社，1995：77．

［12］［德］亞圖·考夫曼．類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論［M］．吳從周，譯．臺(tái)北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：115．

［13］于志剛．犯罪的規(guī)范性評價(jià)和非規(guī)范性評價(jià)［J］．政法論壇，2011，29（2）：29－43．

［14］于志剛．社會(huì)轉(zhuǎn)型期刑法解釋要承擔(dān)時(shí)代責(zé)任［N］．法制日報(bào)，2009－9－1（003）．

［15］蔡巖紅．上千海洋違法案無一受刑事處罰［N］．法制日報(bào)，2007－09－11（005）．

［16］于沖．海洋環(huán)境危害行為的刑事規(guī)制體系探究［J］．三峽大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，（3）．