美國產(chǎn)品責(zé)任法上的售后義務(wù)及其對中國的啟示

董 春 華

（華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海200042）

生產(chǎn)商售后義務(wù)是產(chǎn)品責(zé)任法中的一項新制度，它起源于美國。該制度在美國已經(jīng)發(fā)展得相對成熟，它對所包含的售后警告和售后召回產(chǎn)品義務(wù)的具體判斷都形成了一套較成熟的標準。對生產(chǎn)商售后義務(wù)與工藝水平抗辯、產(chǎn)品改進的特殊關(guān)系，以及違反售后義務(wù)致害責(zé)任的歸責(zé)原則上，美國司法判決都已經(jīng)比較完善。這些經(jīng)驗對我國當(dāng)下《侵權(quán)責(zé)任法》第46條售后義務(wù)條款的實施具有理論和現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。

售后警告義務(wù)；售后召回產(chǎn)品的義務(wù)；工藝水平抗辯；歸責(zé)原則

售后義務(wù)并非指銷售者的售后服務(wù)，而是指產(chǎn)品投入流通后，產(chǎn)品經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道產(chǎn)品存在對他人人身或財產(chǎn)的損害危險，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取警示或者召回措施以避免損害。若未采取相關(guān)措施或者采取措施不利造成損害，仍然承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。經(jīng)營者的售后行為已經(jīng)成為現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任法中越來越重要的事項。美國產(chǎn)品責(zé)任法最先發(fā)展了售后義務(wù)理論，從1959年的Comstock v. General Motors Corp.案至今已經(jīng)有50多年的歷史，在其著名的《侵權(quán)法重述：產(chǎn)品責(zé)任》 （第三版）①《法律重述》是美國法律學(xué)會最重要的成果之一，它并非立法文件，是對美國現(xiàn)存法律的展示，也有超前的意義。它集法官、律師和教授、學(xué)者等法律精英的智慧于一身，在美國法律屆贏得了很高的權(quán)威?！肚謾?quán)法重述：產(chǎn)品責(zé)任》是侵權(quán)法的第三次重述，在第三次侵權(quán)法重述中占有重要地位，于1997年5月通過。以下簡稱《重述》（第三版）。中確認了司法中發(fā)展并擴張的售后義務(wù)。中國《侵權(quán)責(zé)任法》第46條也明確規(guī)定了經(jīng)營者售后義務(wù)，對于該制度如何實施，如何處理其與其他法律制度的關(guān)系，是當(dāng)下我國產(chǎn)品責(zé)任法亟待解決的問題。故研究美國產(chǎn)品責(zé)任法中的售后義務(wù)，探究其淵源、理論基礎(chǔ)及邏輯，具有重要的現(xiàn)實意義。

一、美國普通法中的售后義務(wù)之發(fā)展

在美國，售后產(chǎn)品責(zé)任訴訟已并不新奇。密歇根州最高法院在50多年前就確認，生產(chǎn)商警告消費者產(chǎn)品危險的義務(wù)在產(chǎn)品出售之后并未必然結(jié)束。20世紀七八十代，一些法院開始承認售后警告義務(wù)，特別是在一些危險藥品案件中。20世紀90年代，法院和立法機關(guān)已經(jīng)開始比較經(jīng)常地適用售后警告義務(wù)，還擴大售后義務(wù)的范疇，不僅要求生產(chǎn)商售后警告義務(wù)，還要求生產(chǎn)商售后召回產(chǎn)品的義務(wù)，但普通法的召回義務(wù)始終未普遍建立。

（一）早期售后義務(wù)在普通法中的發(fā)展

Comstock v. General Motors Corp.②Comstock v. General Motors Corp., 99 N.W.2d 627（Mich. 1959）.案一般被認為是售后警告義務(wù)具有開創(chuàng)意義的案例，法院和評論家都將該案作為售后警告義務(wù)的起源。該案中，通用公司在1953年款別克車投入流通后不久，得知其剎車存在問題。某技工被該款車撞了之后提起訴訟。雖然生產(chǎn)商警告了經(jīng)銷商，密歇根州最高法院仍然確定，當(dāng)發(fā)現(xiàn)汽車剎車潛在危險時，生產(chǎn)商有額外義務(wù)采取合理手段警告53別克的購買者。法院推理道，當(dāng)存在危及生命的潛在缺陷，若生產(chǎn)商在產(chǎn)品被投入流通后不久發(fā)現(xiàn)了該缺陷，他就有義務(wù)提出警告。

在Noel v. United Aircraft Corp.①Noel v. United Aircraft Corp., 342 F.2d 232（3d Cir. 1964）.案中，飛機生產(chǎn)商供應(yīng)螺旋槳裝置設(shè)計，他知道該設(shè)計已經(jīng)有過10起退耦（decoupling）、起火或者分離事故發(fā)生，有57起發(fā)動機起火或者不啟動狀況。第三巡回上訴法院認定，被告生產(chǎn)商因未警告可利用的新安全設(shè)備而違反持續(xù)性義務(wù)。故生產(chǎn)商有持續(xù)性義務(wù)改善產(chǎn)品的安全。

在4年后的Braniff Airways Inc. v. Curtis-Wright Corp.②Braniff Airways, Inc. v. Curtis-Wright Corp., 411 F.2d 451（2d Cir. 1969）.案中，第二巡回上訴法院明確拒絕適用Noel案規(guī)則，但承認，當(dāng)生產(chǎn)商發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在危險時，生產(chǎn)商有維修危險產(chǎn)品的義務(wù)。

在1979年的Bell Helicopter v. Bradshaw③Bell Helicopter v. Bradshaw, 594 S.W.2d 519（Tex. Civ. App. 1979）.案中，德克薩斯州民事上訴法院利用了一個相對不同的原則進行判決，即生產(chǎn)商自愿承擔(dān)改善產(chǎn)品的義務(wù)，會導(dǎo)致承擔(dān)提供完全改進的義務(wù)。貝爾直升機公司開發(fā)了一種新的槳片系統(tǒng)，該系統(tǒng)比先前系統(tǒng)需要更少的維護，它通知了所有的購買者新系統(tǒng)的可使用性。法院認為，貝爾公司的行為不充分，不能滿足它的法律義務(wù)。該義務(wù)要求公司強制撤回舊槳片系統(tǒng)，或者合理地預(yù)測并告知使用者危險的嚴重性，應(yīng)該實施撤回。法院判決，一旦貝爾公司制造出一個更安全的設(shè)計，生產(chǎn)商就對直升機使用者產(chǎn)生義務(wù)，以阻止他們繼續(xù)使用舊系統(tǒng)。

Comstock案后的這三個早期擴大生產(chǎn)商售后義務(wù)的案例涉及的被告都屬于航空領(lǐng)域。因飛機部件很小的缺陷都會帶來嚴重死亡，航空領(lǐng)域?qū)θ祟悅Φ臐摿Ξ惡鯇こ！＿@說明，安全是法院擴大生產(chǎn)商售后義務(wù)的強大動力。[1]（P1036）與Comstock案相比，Cover v. Cohen④Cover v. Cohen,461 N.E.2d 864（N.Y. 1984）.案在適用售后義務(wù)上使用相對較自由的方式，擴大了售后警告的義務(wù)，也發(fā)展了售后義務(wù)。首先，Comstock案為在出售前就已經(jīng)存在的潛在缺陷適用責(zé)任。而Cover案表明，即使產(chǎn)品銷售時是合理安全的，生產(chǎn)商仍然可能負責(zé)任。既定缺陷的存在并非承擔(dān)責(zé)任的前提條件。其次，Comstock案僅涉及生產(chǎn)商，Cover案明確表示包括經(jīng)銷商和零售商。通過這種方式，Cover案通過讓產(chǎn)品鏈上所有潛在主體負責(zé)任，來追尋傳統(tǒng)產(chǎn)品責(zé)任理論。再次，Comstock案要求生產(chǎn)商投入流通后不久發(fā)現(xiàn)缺陷，Cover案并未明確限制生產(chǎn)商義務(wù)產(chǎn)生的時間。[2]（P21）

（二）《侵權(quán)法重述：產(chǎn)品責(zé)任》（第三版）通過后主要法域?qū)κ酆罅x務(wù)的態(tài)度

對判例的考察表明，少數(shù)法院已經(jīng)通過《重述》（第三版）以過失為基礎(chǔ)的售后警告義務(wù)，并依據(jù)第10節(jié)來確定義務(wù)何時產(chǎn)生；有些法院在通過《重述》（第三版）之前就已經(jīng)采納了第10節(jié)的理性生產(chǎn)商標準；在采納了《重述》（第三版）后，有些法院已經(jīng)確認售后警告的義務(wù)，卻并未提到《重述》；有些法院明確拒絕《重述》（第三版），而有些法院在未提及《重述》（第三版）的情況下拒絕售后義務(wù)。[3]（P974）以下考察部分州及部分聯(lián)邦法院的具體情況。

1.主要州適用售后義務(wù)的典型案例。1999年早期，愛荷華州最高法院在Lovick v. Wil-Rich⑤Lovick v. Wil-Rich,588 N.W.2d 688 （Iowa 1999）.案中采納了《重述》（第三版）與生產(chǎn)商售后警告義務(wù)相關(guān)的第10節(jié)。法院認為，雖然售后警告的義務(wù)扎根于一般過失原則中，在考慮售后警告義務(wù)的范疇和性質(zhì)時，有些區(qū)別就顯得非常重要。最重要的是，生產(chǎn)商警告使用者的義務(wù)在產(chǎn)品出售之時已經(jīng)發(fā)生變化，生產(chǎn)者對產(chǎn)品不再有控制權(quán)。最有爭議的是，產(chǎn)品出售之后生產(chǎn)商獲悉產(chǎn)品缺陷，在分析生產(chǎn)商行為是否合適時，是否有必要考慮不同的要件。該法院認為，初審法院給陪審團一般過失的指示，對如何衡量生產(chǎn)商售后行為的合理性不能給予足夠的指導(dǎo)，陪審團必須被指導(dǎo)考慮那些使提供售后警告成為過分負擔(dān)和不切實際的因素。

Lewis v. Ariens Company⑥Lewis v. Ariens Company, 751 N.E.2d 862, 864 （Mass. 2001）.案中，馬薩諸塞州最高法院采納了《重述》（第三版）提出的關(guān)于生產(chǎn)商持續(xù)警告消費者產(chǎn)品售后發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險或者危險的原則。該法院認為，第10節(jié)的原則是馬薩諸塞州售后警告義務(wù)規(guī)則邏輯和平衡的體現(xiàn)。

路易斯安納州上訴法院發(fā)現(xiàn)，《路易斯安納州產(chǎn)品責(zé)任法》有如下規(guī)定：產(chǎn)品脫離生產(chǎn)者控制后，生產(chǎn)者獲知可能導(dǎo)致傷害或危險的產(chǎn)品特性，或者作為理性謹慎生產(chǎn)商而行為的人獲知該種信息，要為未盡合理注意向使用者和產(chǎn)品操作者提供該種危險特性提供足夠警告而負責(zé)任。

有些法院采納了售后警告義務(wù)，但范疇有限，生產(chǎn)商只有義務(wù)警告那些產(chǎn)品出售時即存在但那時并未合理發(fā)現(xiàn)的缺陷。當(dāng)生產(chǎn)商發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)該發(fā)現(xiàn)這樣的潛在風(fēng)險，即發(fā)生警告該風(fēng)險的義務(wù)。[3]（P982-983）

2.聯(lián)邦法院發(fā)展售后義務(wù)的典型案例。在Robinson v. Brandtjen & Kluge, Inc.①Robinson v. Brandtjen & Kluge, Inc., 500 F.3d 691 （8th Cir. 2007）.案中，美國第八巡回上訴法院再次確認了它先前的判決，在那一判決中該法院確認，南達科他州法律允許因為過失售后警告義務(wù)而獲得賠償。該法院特別提到第10節(jié)并下結(jié)論，生產(chǎn)商在本案中并未違反售后警告義務(wù)。該案涉及20世紀40年代出售的印刷機，50多年以后受害人的雇主才獲得該印刷機。之所以認定該案不存在售后警告義務(wù)，主要是考慮漫長的時間段，生產(chǎn)商很難找到那些需要警告的使用者。

聯(lián)邦地區(qū)法院在Brown v. Crown Equipment Corp.②Brown v. Crown Equipment Corp., 460 F. Supp. 2d 188 （D. Me. 2006）.案中下結(jié)論，緬因州將確認以過失為基礎(chǔ)的售后警告義務(wù)，在出售產(chǎn)品時，生產(chǎn)商的產(chǎn)品并不具有缺陷，主要是因為使用者環(huán)境的改變造成后來的危險。它隨后確認，在陪審團做出有利于原告的裁決后、反對被告提出的簡易判決的觀點時，它的觀點特別依據(jù)第10節(jié)。該案中，原告在倉庫中操作產(chǎn)于1989年的叉車時死亡。1995年，生產(chǎn)商得知，很多倉庫中的新支架設(shè)計會置毫無保護的操作者于風(fēng)險之中，并嚴重傷害操作者。生產(chǎn)商開發(fā)了一個叉車升級的配套元件，提高了操作者的靠背高度，能減少風(fēng)險。但生產(chǎn)商并未將此信息告知叉車的所有者——原告的雇主。上訴中，美國上訴第一巡回法院認為，其他法域不同意該問題，緬因州最高司法法院也未在此問題上發(fā)表意見，該爭點應(yīng)提交給緬因州法院證實。在反饋中，緬因州最高司法法院認為，“在有限情形下，可以認定對非直接購買者的售后警告義務(wù)，但我們未采納、現(xiàn)在也不會采納第10節(jié)”。該法院繼續(xù)分析道，在緬因州過失法律的一般普通法的原則之下，生產(chǎn)商在本案事實之下負有對原告的售后警告義務(wù)。

二、《侵權(quán)法重述：產(chǎn)品責(zé)任》（第三版）對售后義務(wù)的規(guī)定

在美國，售后義務(wù)已經(jīng)通過法院判例和立法而得以擴大?！吨厥觥罚ǖ谌妫┐_認了這種擴張，某種程度上擴大了生產(chǎn)商普通法上的售后責(zé)任。生產(chǎn)商必須建立合適的售后監(jiān)控系統(tǒng)和委員會，培訓(xùn)能夠收集信息決定是否采取售后行動的人員。[3]（P986）在制定《重述》過程中，美國法律學(xué)會傾向于原告的成員希望保留售后義務(wù)部分，而傾向于被告的成員希望刪除或者嚴重刪除該部分?！肚謾?quán)法重述》（第二版）402A條款并不包含售后義務(wù)的條款，生產(chǎn)商只需要為投入流通時存在的缺陷負責(zé)任。《重述》（第三版）明確了規(guī)定生產(chǎn)商售后警告和召回產(chǎn)品的義務(wù)。

（一）對售后警告義務(wù)的規(guī)定及其判斷標準

1.對售后義務(wù)的規(guī)定?！吨厥觥罚ǖ谌妫┢鸩萑丝疾炝?997年全美國的案例，認為判例法和常識已經(jīng)足夠支持規(guī)定“售后警告義務(wù)”。該節(jié)明確規(guī)定：（a）如果銷售者未能在產(chǎn)品銷售或者分銷之后提出警示，而一個在銷售者地位的符合理性的人應(yīng)該會提出這樣的警示，因這樣的不作為而導(dǎo)致他人財產(chǎn)或人身傷害的，從事銷售或者其他分銷產(chǎn)品的商業(yè)行為者，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。（b）在下列情形下，一個符合理性的處于銷售者地位的人，應(yīng)該會提出警示：（1）銷售者知道或者理應(yīng)知道產(chǎn)品對于人身或財產(chǎn)具有重大的傷害風(fēng)險；而且（2）那些可能應(yīng)該被提供警示的人能夠確定，并且可以推斷他們對于該傷害風(fēng)險并不知悉；而且（3）警示能夠有效地傳遞給那些可能應(yīng)該被提供警示的人，并且他們能夠在收到警示之后采取相應(yīng)行動；并且（4）傷害的風(fēng)險足夠大，因而有必要為提供這樣的警示付出必要的費用成本。[5]（P272-273）

2.判斷售后警告義務(wù)的標準。普通法已經(jīng)發(fā)展了一套標準來衡量并確定在每一特定案件中是否存在生產(chǎn)商售后義務(wù)及其性質(zhì)為何。這些因素包括：

（1）危險的程度。危險的嚴重程度是法院確定是否存在售后義務(wù)的重要依據(jù)。通常情況下，危險的程度越高，生產(chǎn)商承擔(dān)責(zé)任的可能性越大。

（2）市場的大小和性質(zhì)。在確定是否存在售后義務(wù)及其性質(zhì)時，大眾消費（mass-marketed）產(chǎn)品的生產(chǎn)商很明顯不能與出賣特殊產(chǎn)品且市場有限的生產(chǎn)商適用同樣的標準。后者比前者有更有利的地位去定位并通知產(chǎn)品的現(xiàn)在使用者。有些法院已經(jīng)指出，日用品生產(chǎn)商應(yīng)該從法律上被排除該種售后義務(wù)。

（3）與產(chǎn)品使用者是否存在持續(xù)性關(guān)系。很多案例中，生產(chǎn)者是否與產(chǎn)品使用者存在持續(xù)性關(guān)系是確定是否追究未提供售后警告責(zé)任的關(guān)鍵因素。如生產(chǎn)商在出售產(chǎn)品之后，仍然對產(chǎn)品使用者提供售后服務(wù)，或者繼續(xù)向該產(chǎn)品使用者提供產(chǎn)品等。對前者的責(zé)任要求更高，因為生產(chǎn)商不僅與產(chǎn)品使用者存在特殊關(guān)系，而且與他出售的產(chǎn)品也存在“密切”聯(lián)系。[6]

（4）獲得危險信息的途徑。在衡量生產(chǎn)商售后警告義務(wù)時，確定生產(chǎn)商是從工藝的新發(fā)展中獲得信息，還是從危險事故的發(fā)生或投訴獲得信息，這至關(guān)重要。法院一般不情愿將持續(xù)通知消費者工藝進步的義務(wù)強加給生產(chǎn)商。

（5）產(chǎn)品使用者是否可被識別。確認有售后警告的義務(wù)后，警告誰就成為重要問題。警告誰的問題要根據(jù)每個案例的事實情況來確定?！吨厥觥罚ǖ谌妫┑?0節(jié)也要求證明，應(yīng)該向其作售后警告的人們，他們在售后義務(wù)產(chǎn)生之前是否是可被識別的。這些特別要求可依據(jù)：產(chǎn)品的類型、出售零部件的數(shù)目、潛在使用者的數(shù)目、記錄的可能性以及追蹤產(chǎn)品使用者可以采取的措施等。評注e闡明，當(dāng)記錄并不能識別消費者，售后義務(wù)將不會產(chǎn)生。

（二）對召回產(chǎn)品義務(wù)的規(guī)定及其評價

1. 對召回產(chǎn)品義務(wù)的規(guī)定?！吨厥觥罚ǖ谌妫┑?1節(jié)規(guī)定，銷售商或分銷商不需要為未召回產(chǎn)品而負責(zé)任，除非成文法或者法規(guī)要求，或者即便銷售商或分銷商自愿承擔(dān)召回產(chǎn)品的義務(wù)，但存在過失。“凡從事產(chǎn)品銷售或者分銷商業(yè)經(jīng)營活動，在下列情形下，應(yīng)對銷售者未能在產(chǎn)品出售或分銷后追回該產(chǎn)品從而導(dǎo)致的人身或財產(chǎn)損害承擔(dān)責(zé)任：（a）（1）依據(jù)成文法或者行政法規(guī)所頒發(fā)的政府命令，具體要求銷售者或分銷者追回該產(chǎn)品；或者（2）在沒有（a）（1）追回要求的情況下，銷售者或分銷者主動決定追回該產(chǎn)品；而且（b）銷售者或分銷者未能在追回產(chǎn)品的過程中合理謹慎地行事?！盵5]（P285-286）

規(guī)定第11節(jié)的主要目的是明確第10節(jié)并不包含召回產(chǎn)品的義務(wù)。這一受到限制的義務(wù)很大程度上以政府指令為依據(jù)，要求生產(chǎn)商召回產(chǎn)品。不幸的是，第11節(jié)引進了“行善人原則”，承擔(dān)救助義務(wù)之人的行為必須合理，不使將被救助者陷入更糟糕的境地。[7]（P35）若他們采取的自愿召回措施存在過失，要負責(zé)任。

2.售后召回產(chǎn)品義務(wù)之評價。售后召回產(chǎn)品義務(wù)既具有公法性質(zhì)也有私法性質(zhì)。召回產(chǎn)品的義務(wù)具有私法屬性，是侵權(quán)法上的義務(wù)，并非通過合同當(dāng)事人之間進行約定。違反售后召回產(chǎn)品的義務(wù)不僅可能導(dǎo)致民事上的賠償責(zé)任，還有可能導(dǎo)致行政、甚至刑事責(zé)任。故美國法院及行政機關(guān)都認可，售后召回產(chǎn)品的義務(wù)一般不屬于普通法上的義務(wù)，由行政機關(guān)通過國會立法、法規(guī)進行規(guī)定。雖然原告的律師努力擴大這一義務(wù)適用的范疇，很多法院都拒絕確認召回或者撤回產(chǎn)品的普通法義務(wù)，認定其為政府管理的領(lǐng)域。①Stranger v. Smith & Nephew, Inc., 401 F. Supp. 2d 974,982（E.D.Mo.2005）.

雖然《重述》（第三版）規(guī)定了售后召回產(chǎn)品之義務(wù)，但正是這樣的規(guī)定，巧妙地拒絕了普通法上召回產(chǎn)品的義務(wù)，雖然出售者可能承擔(dān)召回義務(wù)或者政府或者行政機構(gòu)強制該義務(wù)。[2]（P78）在拒絕普通法上的召回義務(wù)時，它承認召回給生產(chǎn)商施加了的負擔(dān)，政府機構(gòu)最合適來檢驗與召回相關(guān)的爭點。伊利諾斯州上訴法院曾根據(jù)第11節(jié)支持自己判決拒絕普通法上追回產(chǎn)品的義務(wù)。②Modelski v. Navistar Int'l Transp. Corp., 707 N.E.2d 239, 247 （Ill. App. Ct. 1999）.

但第11節(jié)所認定的責(zé)任原則是不公平的，也是很糟糕的政策。如果生產(chǎn)商或者分銷商自愿召回產(chǎn)品，召回行為存在過失，會導(dǎo)致承擔(dān)責(zé)任。理性的生產(chǎn)商因此不可能自愿召回產(chǎn)品，該節(jié)實際上阻礙了自愿召回的發(fā)生。召回產(chǎn)品的前提是產(chǎn)品存在缺陷，而召回產(chǎn)品的行為，并不必然帶來承擔(dān)普通法上的賠償責(zé)任。在美國，有些產(chǎn)品的召回可能完全出于環(huán)?？紤]。如受害人在訴訟中主張，導(dǎo)致他傷害的產(chǎn)品，此前是政府強制召回的產(chǎn)品，這也不必然導(dǎo)致該生產(chǎn)商承擔(dān)普通法上的賠償責(zé)任，是否承擔(dān)賠償責(zé)任仍然根據(jù)傳統(tǒng)產(chǎn)品責(zé)任法中對產(chǎn)品缺陷的判斷，而非政府指令。

三、售后義務(wù)與工藝水平的抗辯

1.售后義務(wù)與工藝水平的抗辯。工藝水平的抗辯是指產(chǎn)品投入流通時，由于當(dāng)時科學(xué)技術(shù)水平的限制，不能發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在的缺陷，生產(chǎn)商可在訴訟中主張免責(zé)。有些國家稱之為發(fā)展風(fēng)險的抗辯。售后義務(wù)的宗旨是要求生產(chǎn)商在產(chǎn)品投入流通后，跟蹤產(chǎn)品的安全狀況。若隨后通過一些途徑發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品具有危險性，生產(chǎn)商應(yīng)該采取措施防止或減少危害的發(fā)生。故當(dāng)售后義務(wù)與工藝水平抗辯相遇時，會出現(xiàn)兩種情況：售后義務(wù)擊敗了工藝水平抗辯，生產(chǎn)商依然承擔(dān)賠償責(zé)任；售后義務(wù)責(zé)任不成立，生產(chǎn)商不承擔(dān)賠償責(zé)任。二者看似非此即彼，存在沖突。

在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，受害人起訴后，他在完成一般產(chǎn)品責(zé)任法中所有的舉證責(zé)任后，生產(chǎn)商仍可提出工藝水平的抗辯。若受害人主張生產(chǎn)商要承擔(dān)違反售后義務(wù)的致害責(zé)任，受害人要進行舉證。雖然法律規(guī)定了售后義務(wù)，但何時需要采取警告或者召回產(chǎn)品的措施，用何種標準來判斷，應(yīng)該由法官在審判中進行判斷。因此，受害人不僅要證明生產(chǎn)商有采取警告或者召回產(chǎn)品的必要性，還要證明生產(chǎn)商應(yīng)采取而未采取該種措施，或采取該種措施不利，由此導(dǎo)致傷害。若受害人舉證成功，他不僅可以擊敗生產(chǎn)商工藝水平的抗辯，還可以獲得賠償。因此，售后義務(wù)并不必然導(dǎo)致工藝水平抗辯的無效。

在美國，一些州雖然在成文法中認可了生產(chǎn)商工藝水平的抗辯，但通常并不明確提出二者的沖突。如作為近期產(chǎn)品責(zé)任改革立法的一部分，密歇根州已經(jīng)制定了工藝水平抗辯的立法，阻止生產(chǎn)商或者銷售者為未提供警告而負責(zé)任。除非原告能夠證明，根據(jù)科學(xué)、技術(shù)或者醫(yī)學(xué)信息，在特定產(chǎn)品部件脫離生產(chǎn)商控制時，生產(chǎn)商知道或者應(yīng)該知道傷害的風(fēng)險。然而，立法明確規(guī)定，這一抗辯并不影響，在產(chǎn)品脫離生產(chǎn)商或者銷售者的控制后，適用合理注意的義務(wù)，基本上確認Comstock案關(guān)于潛在缺陷規(guī)則的合理性。

但愛荷華州立法機關(guān)于1986年制定立法規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任中工藝水平的抗辯，規(guī)定“本節(jié)不能減少警告知悉缺陷或危險狀況的義務(wù)，不減輕未提供警告的責(zé)任?！碑?dāng)然，有些法域因為成文法中規(guī)定了工藝水平的抗辯，提出不承認售后義務(wù)的合理性，拒絕給受害人以賠償。

美國產(chǎn)品責(zé)任法中，只有在過失侵權(quán)之訴中，被告才被賦予“工藝水平”之抗辯的權(quán)利，即對于產(chǎn)品投入流通時的工藝水平不能發(fā)現(xiàn)的缺陷、或雖已發(fā)現(xiàn)卻無法以現(xiàn)有技術(shù)消除的危險，生產(chǎn)商可主張免責(zé)。這類訴訟中受害人可以獲得巨額懲罰性賠償，前提是他們能夠通過明確的、令人信服的證據(jù)證明被告的行為非常不合理、粗魯或惡劣。

2.售后義務(wù)與產(chǎn)品安全改進。與工藝水平有關(guān)的另一個問題是，產(chǎn)品安全改進是否會導(dǎo)致售后義務(wù)的發(fā)生。美國大多數(shù)法院認為，當(dāng)初始產(chǎn)品設(shè)計和生產(chǎn)都合理時，就不存在告知顧客產(chǎn)品改進的義務(wù)。到目前為止，少數(shù)法院僅僅在特定事實情況下要求生產(chǎn)商告知產(chǎn)品使用者安全改進的義務(wù)。多數(shù)法院包括密歇根州上訴法院，都已經(jīng)拒絕要求生產(chǎn)商給產(chǎn)品使用者提供與安全有關(guān)的工藝方面的更新。這些法院通常都強調(diào)，確認這種義務(wù)會阻礙生產(chǎn)商努力改善設(shè)計的安全，擔(dān)心他們有義務(wù)尋找并通知現(xiàn)在的產(chǎn)品使用者每一個新的改進。如在Lynch v. McStome and Linsoln Plaza Associates①Lynch v. McStome and Linsoln Plaza Associates,548 A.2d 1276（Pa. Super. Ct. 1988）案中，賓夕法尼亞州高級法院判決，產(chǎn)品出售時不存在缺陷，就不存在售后警告的義務(wù)。原告因乘坐的電梯突然停止而受到傷害，對有利于被告的陪審團裁決提起上訴，主張她應(yīng)該被允許引進證據(jù)證明，生產(chǎn)商并未通知電梯所有人，他們已將新電梯制動系統(tǒng)使用于新電梯，它本可以阻止突然的停止。但法院判決，如果產(chǎn)品在出售時沒有缺陷，技術(shù)的進步不會導(dǎo)致售后義務(wù)的發(fā)生。因此，法院通常對涉及生產(chǎn)商是否知悉產(chǎn)品危險時，是因為產(chǎn)品安全設(shè)計的改進，還是通過傷害或死亡報告，抑或是消費者投訴而獲得，后者通常更容易導(dǎo)致生產(chǎn)商負責(zé)任。只有很少數(shù)法院要求生產(chǎn)商提供工藝進步的信息。

具體來說，雖然售后警告的性質(zhì)和范疇可能在不同法域有很大不同，但都不應(yīng)該包括警告工藝進步的義務(wù)。適用這樣的責(zé)任是給生產(chǎn)商施加不合理的負擔(dān)，會阻礙生產(chǎn)商改進產(chǎn)品，成為安全的不利誘因。[2]（P80）《重述》（第三版）第11節(jié)評注a還明確指出，產(chǎn)品安全的改進并不導(dǎo)致召回先前產(chǎn)品，那樣會阻礙生產(chǎn)商制造更安全的產(chǎn)品。一些法院還認為，只有在以下條件下生產(chǎn)商告知買者安全改進才是合理的：（1）生產(chǎn)商與購買者有持續(xù)的關(guān)系；（2）市場有限；（3）提供安全改進通知的成本極其微小。

四、違反售后義務(wù)致害責(zé)任的歸責(zé)原則

生產(chǎn)商就其未履行售后義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任是嚴格責(zé)任還是過失責(zé)任？《重述》（第三版）第10節(jié)規(guī)定售后義務(wù)屬于過失理論的范疇，但法院并不會因為受害人以嚴格責(zé)任理論為依據(jù)提起訴訟而駁回起訴。第10節(jié)明確規(guī)定，以售后義務(wù)為根據(jù)提起訴訟屬于過失，因為產(chǎn)品提供者的行為是售后義務(wù)所要探究的焦點。[3]（P968）視行為人的行為為考察焦點，屬于過失范疇，售后義務(wù)取決于生產(chǎn)商行為的合理性。根據(jù)第10節(jié)，生產(chǎn)商不需要為售后行為負嚴格責(zé)任。Lovick v. Wil-Rich①Lovick v. Wil-Rich,588 N.W.2d 688（Iowa 1999）.案法官也同意“過失是解決售后警告產(chǎn)品責(zé)任訴訟合適的理論”。

在嚴格責(zé)任情況下構(gòu)建售后警示義務(wù)，將使生產(chǎn)商處于兩難境地：改進產(chǎn)品將使其售出的產(chǎn)品變得有缺陷，因而要負嚴格責(zé)任，不改進產(chǎn)品則產(chǎn)品沒有競爭力。售后警示義務(wù)背景之下，過失分析比適用嚴格責(zé)任更加合適，因為嚴格責(zé)任強調(diào)產(chǎn)品的危險狀態(tài)，而非生產(chǎn)商的行為。②Patton v. Hutchinson Wil-Rich Manufacturing Co.,861 P.2d 1299,1310（Kan.1993）.

可見，因為產(chǎn)品提供者行為的合理性是售后義務(wù)的核心，故以售后義務(wù)為基礎(chǔ)的訴訟必須以過失為基礎(chǔ)。當(dāng)生產(chǎn)商的行為是核心時，過失就是正確的法律理論?！吨厥觥罚ǖ谌妫┑?0節(jié)創(chuàng)造了產(chǎn)品供應(yīng)商發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品售后安全問題的合理注意的義務(wù)。另外，評注c還規(guī)定，一般注意義務(wù)要求，當(dāng)銷售商有合理依據(jù)懷疑未知風(fēng)險的存在時，生產(chǎn)商要進行調(diào)查。然而，該評注還明確，除了處方藥和醫(yī)療器械，“持續(xù)地監(jiān)督觀察該產(chǎn)品的行為”通常都意味著過于沉重的負擔(dān)，并不能支持售后義務(wù)。生產(chǎn)商未建立信息收集系統(tǒng)，但又主張不知曉風(fēng)險，這可能被陪審團認定為行為“不合理”，特別是當(dāng)建立這種系統(tǒng)成本不需要太高時。這些判斷都在過失理論之下發(fā)生的。

五、美國售后義務(wù)制度對中國的啟示

無論法院是否更經(jīng)常地適用售后義務(wù)，售后義務(wù)在美國法律界并未獲得一致認可，有些學(xué)者稱其為洪水猛獸，認為其責(zé)任是極度擴大的責(zé)任，工業(yè)界的反對則更強烈。這些觀點的表達不僅是因為立場不同，也在于售后義務(wù)本身確實存在理論和實踐問題。因此，盡管售后義務(wù)有擴大的趨勢，但很多州仍然嚴格限制。如有些州明確限制售后警告義務(wù)在產(chǎn)品投入流通時存在缺陷的情形。但是，售后義務(wù)作為近些年發(fā)展起來的一種制度，在美國已經(jīng)根深蒂固，并為其他國家所借鑒并擴張。在美國本土，售后義務(wù)的理論和司法實踐一直處于不斷發(fā)展之中。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第46條明確規(guī)定了售后義務(wù)，卻并未提及與售后義務(wù)相關(guān)的理論和實踐問題，法院也無可資借鑒的判例。因此，無論是在具體司法操作還是價值理念指導(dǎo)上，美國的經(jīng)驗可以給我們有益的借鑒。

1.違反售后義務(wù)致害責(zé)任的歸責(zé)原則。在美國，違反售后義務(wù)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的主流觀點是適用過失理論，《重述》（第三版）也持該種觀點。目前我國學(xué)界研究中，有學(xué)者認為是過失理論，有學(xué)者認為是嚴格責(zé)任。對于過失理論的分析這里不再贅述。楊立新教授在藥品召回義務(wù)致害領(lǐng)域持嚴格責(zé)任觀點，即在藥品召回產(chǎn)品導(dǎo)致侵權(quán)中，歸責(zé)原則應(yīng)該是嚴格責(zé)任，主要依據(jù)是藥品侵權(quán)責(zé)任屬于產(chǎn)品責(zé)任，產(chǎn)品責(zé)任適用嚴格責(zé)任。筆者認為不妥。在以上分析中已經(jīng)指出，售后義務(wù)并非一般產(chǎn)品責(zé)任義務(wù)，而且即使在產(chǎn)品責(zé)任法發(fā)達的美國，對其很多理念和價值也并未完全確定。售后義務(wù)關(guān)注的焦點是生產(chǎn)商之行為，而非產(chǎn)品的缺陷狀態(tài)。在我國，產(chǎn)品責(zé)任法確實適用嚴格責(zé)任，但并不意味著違反售后義務(wù)導(dǎo)致的責(zé)任也應(yīng)該適用嚴格責(zé)任。這樣會導(dǎo)致生產(chǎn)商負擔(dān)過重，特別是在藥品、醫(yī)療器械領(lǐng)域更不應(yīng)該如此，這樣有剝奪病危病人獲得藥品和醫(yī)療器械的權(quán)利之嫌。

2.售后義務(wù)與工藝水平的抗辯。在美國，有些法院認為，工藝水平的抗辯可能導(dǎo)致不發(fā)生售后義務(wù)，但有些法院并不認為二者存在沖突，要根據(jù)案情具體判斷。中國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第3款規(guī)定，將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的，生產(chǎn)商可主張不承擔(dān)責(zé)任。該條規(guī)定與售后義務(wù)也并不沖突。產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，受害人在完成一般產(chǎn)品責(zé)任法中所有的舉證后，生產(chǎn)商仍可提出并舉證工藝水平的抗辯。如果受害人主張生產(chǎn)商承擔(dān)違反售后義務(wù)侵權(quán)責(zé)任，他必須進行舉證。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了售后義務(wù)，但何時需采取警告或召回產(chǎn)品措施，用何種標準來判斷，需要法官根據(jù)證據(jù)進行衡量和判斷。受害人還要證明，生產(chǎn)商有采取警告或者召回產(chǎn)品的必要性，且生產(chǎn)商應(yīng)該采取而未采取該種措施，或者采取措施不利，由此導(dǎo)致原告?zhèn)?。若受害人舉證成功，他不僅可以擊敗生產(chǎn)商的抗辯，還可以獲得賠償。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第46條售后跟蹤義務(wù)的規(guī)定，并不必然導(dǎo)致《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第3款的無效。

3.關(guān)于產(chǎn)品安全改進與售后義務(wù)。在美國，多數(shù)法院并不傾向于認定生產(chǎn)商有將產(chǎn)品安全改進信息告知消費者的義務(wù)。在中國，產(chǎn)品改進也是提高產(chǎn)品安全的一種重要方式，且是事前預(yù)防的方式，是根本性的，不宜認定生產(chǎn)商改進產(chǎn)品會導(dǎo)致其承擔(dān)售后義務(wù)。因產(chǎn)品改進導(dǎo)致生產(chǎn)商承擔(dān)違反售后義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任，實際上是阻礙生產(chǎn)商改進產(chǎn)品安全，這不是產(chǎn)品責(zé)任法的初衷，也不是要求生產(chǎn)商承擔(dān)售后義務(wù)的價值目標。因此，必須在改進產(chǎn)品安全與生產(chǎn)商售后義務(wù)之間作出區(qū)分。

4.關(guān)于售后警告與召回產(chǎn)品的區(qū)分。售后警告義務(wù)與召回產(chǎn)品的義務(wù)是售后義務(wù)的兩種情況，前者成本比后者小得多。召回產(chǎn)品的義務(wù)對生產(chǎn)商是相對較沉重的負擔(dān)。這也是美國法院一般不追究生產(chǎn)商召回產(chǎn)品的普通法義務(wù)的原因所在。鑒于此，相比較生產(chǎn)商違反售后警告義務(wù)致害，生產(chǎn)商違反召回產(chǎn)品義務(wù)導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的適用條件自然要嚴格得多。一般情況下，若召回產(chǎn)品的行為已經(jīng)發(fā)生，也發(fā)生了人身或財產(chǎn)損害，與一般產(chǎn)品責(zé)任相比，產(chǎn)品缺陷已經(jīng)不需要由法院認定，因為召回產(chǎn)品本身就足以說明缺陷的存在。但在特殊情況下，每一起產(chǎn)品召回并不意味著當(dāng)然具有證明缺陷存在的證據(jù)效力，這要根據(jù)具體案情進行判斷。

[1] Kevin R. Boyle, The Expanding Post-Sale Duty of a Manufacturer：Does a Manufacturer Have a Duty to Retrofit Its Products?[J].38 Ariz. L. Rev. 1033（Fall,1996）.

[2] Douglas R. Richmond, Expanding Products Liability：Manufactures’ Post-Sale Duties to Warn, Retrofit and Recall[J].36 Idaho L.Rev.7（1999）.

[3] Kenneth Ross & J. David Prince, Post-Sale Duties： The Most Expansive Theory in Products Liability[J]. 74 Brooklyn L.Rev. 963（Spring, 2009）.

[4] James A.Henderson, Jr. & Aaron Twerski, The Politics of the Products Liability Restatement[J]. 26 Hofstra L.Rev.667（1998）. [5] 美國法律研究院.侵權(quán)法重述第三版：產(chǎn)品責(zé)任[M].肖永平、龔樂凡、汪雪飛譯，北京：法律出版社,2006.

[6] Edward J.Higgins, Feature： Tort Law： Gone but not Forgotten：Manufactures’ Post-Sale Duties to Warn of Recall[J].78 MI Bar Jnl. 570 （June,1999）.

[7] M. Stuart Madden, Modern Post-Sale Warnings and Related Obligations[J].27 Wm.Mitchell L.Rev.33（2000）.

責(zé)任編輯：侯德彤

After-sales Duties under American Product Liability Law and Their Enlightenment on China

DONG Chun-hua
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 201620, China)

After-sales duties of producers are a new system under the product liability law. Having its origin in the USA, it is relatively mature with a set of standards concerning the judgment of after-sales warning and recalling sold products. Hence, the judicial judgment in the US is also mature in terms of counterplea of after-sales duties and technological level, product improvement and the consequences of violating after-sales duties. Therefore, the American experience can provide valuable reference to the implementation of after-sales duties under Article 46 of Tort Liability Law in China.

after-sales warning duty; after-sales product-recalling duty; counterplea of the technological level; principle of imputation

DF045

A

1005-7110（2012）02-0039-07

2012-02-09

本文系作者主持的2010年度國家社科基金青年項目“缺陷醫(yī)療器械侵權(quán)責(zé)任實證研究”（項目編號：10CFX050）的階段性研究成果之一；本文得到上海市人文社科基地華東政法大學(xué)外國法與比較法研究院的資助（基地編號：SJ0709）；本文為上海高校優(yōu)青專項基金項目“中美食品責(zé)任法律制度比較研究”（編號：hzf09020）的階段性成果。

董春華（1980-），女，山東青島人，華東政法大學(xué)助理研究員，法學(xué)博士。