文 / 楊海

本文所質(zhì)疑的，是知識產(chǎn)權(quán)管理工作多年來所面對的一個令人困擾的、對工作發(fā)展頗有影響的命題。雖然保密法并未規(guī)定國家秘密的歸屬，但普遍的認(rèn)識是，國家秘密一概屬國家所有。并由此推論：商業(yè)秘密若因涉及國家安全的技術(shù)信息，被定為國家秘密的，則應(yīng)當(dāng)歸國家所有。筆者所看到的國內(nèi)有關(guān)文獻(xiàn)，無一不持這種認(rèn)識。具有代表性的，見于一篇權(quán)威性的專著，即屬于國家“九五”科研項(xiàng)目成果的《保密法比較研究》（下稱專著），其中的專門一個大節(jié)——“國家秘密與商業(yè)秘密的關(guān)系”，有較詳細(xì)的論述，提出：“一項(xiàng)關(guān)系國家安全和利益的事項(xiàng)一旦依照法定程序被確定為國家秘密，即應(yīng)當(dāng)收歸國有，只有國家才能決定該國家秘密的使用和處置”【1】；并認(rèn)為同一秘密信息不可能同時既是國家秘密，又是商業(yè)秘密，兩者之間只能存在相互轉(zhuǎn)化的關(guān)系等。乍看起來，這種認(rèn)識似乎很有道理，然而結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況，往深處追究下去，筆者愈發(fā)覺得存在不妥，而且事關(guān)到國防知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施工作今后的開展。故質(zhì)疑如下，以拋磚引玉。

質(zhì)疑一：被確定為國家秘密的商業(yè)秘密，只有歸國家所有，才能行使國家公權(quán)嗎？

按照專著的觀點(diǎn)，由于國家秘密是公權(quán)，權(quán)利主體是國家，權(quán)利主體具有專屬性和排他性【2】，所以國家秘密歸國家所有。還有文獻(xiàn)提出，國家秘密在國家控制之下，這種權(quán)利符合所有權(quán)的特征，因此國家對國家秘密擁有所有權(quán)【3】。這就引出一個問題：國家秘密由于是國家行使公權(quán)或控制權(quán)，就非導(dǎo)致歸國家所有不可嗎？或者反過來說，是不是只有歸國家所有，國家（或者說政府）才能行使這種公權(quán)或控制權(quán)呢？

筆者的看法是，未必。國內(nèi)外現(xiàn)實(shí)情況表明，國家并不需要取得所有權(quán)后，才能對某事項(xiàng)實(shí)行控制。例如，美國的“拜杜法”規(guī)定，政府合同下產(chǎn)生的發(fā)明及其專利權(quán)可以歸承包商所有，但政府有“介入權(quán)”，以控制承包商不當(dāng)使用其所有權(quán)的行為。具體到國內(nèi)外涉及知識產(chǎn)權(quán)的國家秘密的管控實(shí)踐，也有相應(yīng)實(shí)例，保密專利的管控就是。

在我國，保密專利被分為兩類，一類是涉及國防利益需要保密的，稱為國防專利。另一類是涉及國防利益以外的國家安全或者重大利益需要保密的。對于前一類，《國防專利條例》第4條規(guī)定，國防專利在解密前依照保密法和國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行管理；從第6條規(guī)定可知，國防專利權(quán)人可以是國有企業(yè)事業(yè)單位、非國有企業(yè)事業(yè)單位或者個人1.見《國防專利條例》第4條第2款和第6條第2款。。即便《國防法》第37條規(guī)定，國家為國防目的的投資而產(chǎn)生的技術(shù)成果歸屬于國家所有，但同時可明確的是，按照現(xiàn)有法律規(guī)定，除《國防法》上述規(guī)定之外的技術(shù)成果中的發(fā)明，申請國防專利獲得授權(quán)的，專利權(quán)歸專利權(quán)人所有。也就是說，就國防專利這類國家秘密而言，如果不是國家投資產(chǎn)生的，所有權(quán)不歸國家所有。對于后一類，按照專利法和科技進(jìn)步法，除利用國家投資所形成的專利權(quán)外，專利權(quán)歸專利權(quán)人所有，即也不歸國家所有。國家的保密控制權(quán)的行使，并未受到阻礙。

美國的保密專利管理，也沒有國家必須掌握所有權(quán)的要求。其大致的做法是，政府對發(fā)明內(nèi)容涉及國家安全的專利申請施加保密令，要求接觸該發(fā)明的任何人未經(jīng)授權(quán)不得公開或披露該申請的發(fā)明，解除保密令之后才可能對該申請授予專利權(quán)并公布。涉及國家安全的發(fā)明，分為政府有財(cái)產(chǎn)利益的和政府沒有財(cái)產(chǎn)利益的兩種。在政府合同下產(chǎn)生的或由政府雇員做出的，屬于政府有財(cái)產(chǎn)利益的；不在政府合同下完全由私人或私營單位做出的，屬于政府沒有財(cái)產(chǎn)利益的。

據(jù)筆者對美國相關(guān)規(guī)定和案例的考證【4】，對于政府合同下產(chǎn)生的涉密發(fā)明，除個別技術(shù)領(lǐng)域的例外情形之外，承包商可以擁有所有權(quán)，有權(quán)申請保密專利以及擁有專利申請解密后被批準(zhǔn)授予的專利權(quán)。

對于政府沒有財(cái)產(chǎn)利益的涉及國家安全的專利申請，如果由于保密令而造成了申請人利益損失和/或政府使用了該發(fā)明，則該發(fā)明的專利申請人可依據(jù)事實(shí)，要求政府給予補(bǔ)償，認(rèn)為政府的補(bǔ)償或回應(yīng)不合理的，還可以向法院提起訴訟，或者，在解除保密令并得到專利授權(quán)后，專利權(quán)人可以提起訴訟。如果申請人或?qū)＠麢?quán)人提不出實(shí)際受到損失或政府使用了該發(fā)明的事實(shí)根據(jù)，政府可拒絕補(bǔ)償2.見美國專利法第17條（即《發(fā)明保密法》）第181、183條。。這種做法表明，保密令的控制也沒有使得政府沒有財(cái)產(chǎn)利益的發(fā)明的所有權(quán)由私人轉(zhuǎn)移給政府。所作的補(bǔ)償是由于國家保密限制造成權(quán)利人利益損失、或者政府使用、或兩者兼有的補(bǔ)償，并非“所有權(quán)歸國家”的補(bǔ)償。

既然保密專利的管控并沒有以“歸國家所有”作為充分必要條件，那么，以知識產(chǎn)權(quán)的另一類別“商業(yè)秘密”的形式存在的技術(shù)信息或發(fā)明，一旦被定為國家秘密，卻只能歸國家所有的話，在邏輯上就很難講得通。美國的國防合同中，允許承包商對被稱為“技術(shù)資料”的商業(yè)秘密擁有所有權(quán)，當(dāng)然包括涉密的商業(yè)秘密。

質(zhì)疑二：被確定為國家秘密的商業(yè)秘密，只能有前者向后者轉(zhuǎn)化，不得共存嗎？

按照專著的觀點(diǎn)，由于國家秘密和商業(yè)秘密分屬于不同的范疇，同一秘密事項(xiàng)或信息，不能既是商業(yè)秘密，又是國家秘密。一項(xiàng)技術(shù)，被確定為國家秘密的，就只能按國家保密法進(jìn)行法律保護(hù)，不能適用有關(guān)商業(yè)秘密的法律。國家秘密解密后可轉(zhuǎn)化為商業(yè)秘密。認(rèn)為這樣才是正確處理了國家秘密和商業(yè)秘密的關(guān)系[5]。

而筆者認(rèn)為，如此界定的國家秘密和商業(yè)秘密的關(guān)系，并不見得正確。技術(shù)被確定為國家秘密的，大概不會是因?yàn)橛蟹獯娴膬r值，而是為了更有利于國家利益的使用。在受國家保密法約束的狀態(tài)下，技術(shù)仍有被進(jìn)行交易的空間，那就是政府的涉密合同市場（從實(shí)際情況看，大部分與軍事技術(shù)研發(fā)有關(guān)）。交易不僅存在于政府與承包商之間，還存在于主承包商與子承包商之間。這個市場的存在，就決定了商業(yè)秘密被定為國家秘密后其原有“身份”應(yīng)當(dāng)依然存在，而不是只能等待解密轉(zhuǎn)化的到來。

如前所述，現(xiàn)實(shí)中的保密專利，就是既受到國家保密法的保護(hù)，又受到專利法和國防專利條例的保護(hù)。也就是說，在滿足保密法要求的前提下，保密專利權(quán)人仍有主張權(quán)利的余地。例如，針對政府使用或政府承包商的使用，或者為了保護(hù)為政府目的的使用等，提出權(quán)利主張。假如專著給出的國家秘密和商業(yè)秘密的關(guān)系是正確的，則可類推，保密專利的存在是一種錯誤。真是這樣的話，國家應(yīng)重新考慮保密專利的制度設(shè)計(jì)。否則，必然導(dǎo)致不合邏輯、不合理的情況出現(xiàn)。比如，做一假設(shè)：有某高科技民營企業(yè)，自已投資研究，作出一項(xiàng)技術(shù)創(chuàng)新發(fā)明，這項(xiàng)發(fā)明按照保密法的標(biāo)準(zhǔn)衡量，應(yīng)被定為國家秘密。另外，我們知道，按照知識產(chǎn)權(quán)法律，對于一項(xiàng)發(fā)明，發(fā)明人可以選擇采用專利方式保護(hù)，或者商業(yè)秘密方式保護(hù)。那么，假如該企業(yè)選擇專利方式，按現(xiàn)有的有關(guān)法律，他可獲得保密專利權(quán)，仍是該發(fā)明的所有人。但假如他選擇商業(yè)秘密方式，按專著的觀點(diǎn)，他只能是向國家貢獻(xiàn)一項(xiàng)國家秘密，自已不但不能獲得商業(yè)秘密保護(hù)，還喪失對該發(fā)明的所有權(quán)。僅僅由于選擇知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式的不同，卻造成反差如此大的兩種結(jié)果：該企業(yè)要么得到在保密法限制下的專利保護(hù)；要么失去所有權(quán)，而只剩下必須承擔(dān)的保密義務(wù)和等待解密后的轉(zhuǎn)化，且待到轉(zhuǎn)化到來時，由于種種原因，該發(fā)明的價值可能已被稀釋了。這種情況應(yīng)屬于不該發(fā)生的。假如專著的觀點(diǎn)得到實(shí)行，同時保密專利制度還在運(yùn)行，則對于處于國家秘密狀態(tài)的技術(shù)而言，將不再會有商業(yè)秘密方式的知識產(chǎn)權(quán)類別，而只有專利。這樣合適嗎？

質(zhì)疑三：被確定為國家秘密的商業(yè)秘密，若雙重保護(hù)，必然導(dǎo)致法律之間的適用沖突嗎？

專著認(rèn)為，商業(yè)秘密被定為國家秘密后，若仍可受到商業(yè)秘密法律的保護(hù)（即所謂交叉說的觀點(diǎn)），則必然造成法律沖突?，F(xiàn)引述其有關(guān)論述如下：

“交叉說混淆了商業(yè)秘密與國家秘密的根本界限。根據(jù)交叉說，同一秘密事項(xiàng)或信息，既是商業(yè)秘密，又是國家秘密。換言之，即同一秘密事項(xiàng)或信息，既是公權(quán)，又是私權(quán)；既代表國家整體意志，又反映權(quán)利人個別意志；既專屬于國家，又可歸屬于其他權(quán)利人；既不可自由轉(zhuǎn)讓或只能有限制地轉(zhuǎn)讓，又可以自由轉(zhuǎn)讓。很顯然，其邏輯結(jié)論是明顯矛盾的。按照該種觀點(diǎn)，對同一秘密事項(xiàng)或信息可以雙重法律保護(hù)，必然導(dǎo)致對同一泄密行為的雙重法律評價和法律適用沖突。前者的情形是將出現(xiàn)同時依照國家保密法和反不正當(dāng)競爭法追究泄密行為的行政責(zé)任，此為法律所禁止的雙重法律評價。后者的情形則是如侵犯這部分交叉的秘密事項(xiàng)或信息，情節(jié)嚴(yán)重的，是按侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責(zé)任，還是按泄露國家秘密罪追究刑事責(zé)任？法律適用的沖突是英明的立法者應(yīng)當(dāng)竭力避免的。因此，我們認(rèn)為，同一秘密事項(xiàng)或信息不可能同時既是國家秘密，又是商業(yè)秘密，依法不能同時對同一秘密事項(xiàng)或信息提供所謂雙重保護(hù)。”【6】

然而，在前兩項(xiàng)質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，其實(shí)我們已可以推論，商業(yè)秘密被定為國家秘密后，若仍可受到商業(yè)秘密法律的保護(hù)，并不會引出明顯邏輯矛盾的結(jié)論。只是關(guān)于交叉說的解釋，應(yīng)作一些修正。即，交叉說的含義應(yīng)當(dāng)是指“同一秘密事項(xiàng)或信息，可以既是國家秘密，又是商業(yè)秘密。因而可既含有公權(quán)，又含有私權(quán)；既代表國家整體意志，又反映權(quán)利人個別意志；不可自由轉(zhuǎn)讓，但可以限制地轉(zhuǎn)讓”。類比于“質(zhì)疑二”中所提到的保密專利權(quán)人的權(quán)利，在滿足保密法要求的政府合同交易中，被定為國家秘密的商業(yè)秘密的所有人，有權(quán)主張其商業(yè)秘密權(quán)，例如向政府或政府的其他承包商轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)是可以的。在確保國家安全利益的前提下，兼顧所有人的經(jīng)濟(jì)利益，并不造成邏輯上的不成立。再縱觀普遍的現(xiàn)實(shí)生活中，同一違法行為，違反多項(xiàng)法律，是常有之事。并不必然導(dǎo)致雙重法律評價和法律適用沖突，以至于只能總是唯一適用其中一項(xiàng)法律，其他的一概沒有適用可能。對污染問題予以公法的強(qiáng)制監(jiān)督、管理和制裁的同時，對污染造成的人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失實(shí)行私法救濟(jì)，就是一例。

當(dāng)然，說到這里，筆者的上述說理，理由似乎還不夠充分。因?yàn)榫唧w到所質(zhì)疑的主題，會不會由于其特殊性，只會造成法律所禁止的雙重法律評價，而不會有其他情形出現(xiàn)呢？對此，我們不妨沿用“質(zhì)疑二”中的那個假設(shè)（在此不再贅述假設(shè)的內(nèi)容），繼續(xù)進(jìn)行一下探討。在該假設(shè)的情況下，對于同一泄密行為，如果該秘密因保密歸國家所有，權(quán)利主體僅是國家，則該泄密行為的侵害后果只能定為是危害國家安全利益，因?yàn)閲也⑽赐顿Y該技術(shù)，未受到經(jīng)濟(jì)利益損失。因此只適用依照國家保密法追究泄密行為的責(zé)任。但是，如果該秘密的所有權(quán)不歸國家所有，情況就大不一樣。此時，對該秘密，國家有依保密法進(jìn)行保密控制的公權(quán)，該企業(yè)有依商業(yè)秘密法律主張權(quán)利的私權(quán)；該泄密行為的侵害后果，危及國家安全利益，同時可能侵犯了該企業(yè)的商業(yè)利益。情節(jié)嚴(yán)重的，刑事責(zé)任部分，按泄露國家秘密罪追究，民事經(jīng)濟(jì)責(zé)任部分，依商業(yè)秘密相關(guān)法律追究。即此種情形并未造成法律所禁止的雙重法律評價。

所以，只要被確定為國家秘密的商業(yè)秘密可以不歸國有，就可能實(shí)現(xiàn)不造成法律適用沖突的雙重保護(hù)，同時保護(hù)國家利益和權(quán)利人的利益。利益侵犯交叉的部分，通過適用公法來解決。

質(zhì)疑四：被確定為國家秘密的商業(yè)秘密，只有歸國家所有，才能符合國家利益嗎？

筆者推測，之所以“商業(yè)秘密被定為國家秘密后歸國家所有”的觀點(diǎn)一直動搖不得，根本原因可能出自對國家利益認(rèn)知的傳統(tǒng)觀念。生怕動搖了這一觀點(diǎn)，國家利益必然受損，個人利益或集體利益獲得不當(dāng)保障。因而，還是沒有足夠重視這種國家秘密與其他一般的國家秘密的顯著區(qū)別所帶來的影響。這個區(qū)別就是，一般的國家秘密由國家行為而產(chǎn)生；而值得被定為國家秘密的商業(yè)秘密，可以不是國家行為而產(chǎn)生，私人行為也可產(chǎn)生。

我們應(yīng)注意到，是否符合國家利益的判斷，要具體情況具體分析，不能囿于原則，簡單地套用，否則有可能造成實(shí)際上與原則的精神實(shí)質(zhì)相悖的后果。先舉個實(shí)例。一般來說，國家主權(quán)關(guān)系到國家核心利益，不得有一點(diǎn)喪失。然而，在特定情形下，對國家主權(quán)做某種讓渡，卻恰恰是才符合國家利益的。石油輸出國組織就是一個證明。該組織通過對其成員國進(jìn)行石油的統(tǒng)一限產(chǎn)，統(tǒng)一定價，扭轉(zhuǎn)了西方國家利用低價控制手段剝削經(jīng)濟(jì)上依賴石油出口的發(fā)展中國家的局面。石油輸出國組織成員國各自讓渡自主定產(chǎn)定價的主權(quán)，換來的是團(tuán)結(jié)一致共同維護(hù)自身利益的保障。

現(xiàn)回到頭來探討一下“商業(yè)秘密被定為國家秘密后歸國家所有”可能直接帶來的后果。為便于表述，筆者采用“商業(yè)秘密產(chǎn)生者”這一用語，意指產(chǎn)生商業(yè)秘密的企業(yè)、科研院所或高等院校等組織或個人。商業(yè)秘密若要被定為國家秘密，前提是國家有關(guān)定密機(jī)關(guān)或單位要知悉該商業(yè)秘密的存在及其內(nèi)容。那么如何能夠知悉，要依靠商業(yè)秘密產(chǎn)生者向該機(jī)關(guān)或單位主動報告。如果因報告造成歸國家所有的結(jié)果，則該商業(yè)秘密產(chǎn)生者不但要承擔(dān)保守國家秘密的義務(wù)，相應(yīng)還可能要增加保密成本，同時卻又喪失了財(cái)產(chǎn)權(quán)，其心甘情愿地主動報告的積極性將大打折扣。如果有密不報，則無法定密；無法定密，則相應(yīng)的國家安全利益難以得到體現(xiàn)，“歸國家所有”也隨之成為一句空話。從這一點(diǎn)來看，想通過“歸國家所有”的措施來體現(xiàn)國家利益，由于導(dǎo)致利益失衡，可能事與愿違，得到相反的結(jié)果。

專著等國內(nèi)有關(guān)研究已注意到了要將商業(yè)秘密定為國家秘密可能受到抵觸的問題，提出的解決辦法是“補(bǔ)償”?，F(xiàn)引述專著有關(guān)論述如下：

“從維護(hù)企業(yè)合法利益的立場出發(fā)，國家如果確需將企業(yè)開發(fā)的關(guān)系國家安全和利益的技術(shù)或經(jīng)營秘密確定為國家秘密，則應(yīng)當(dāng)在定密后視企業(yè)利益受限制的具體情況予以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，對國家買斷的則應(yīng)全價收購。這樣，才能理順商業(yè)秘密被確定為國家秘密后的權(quán)屬關(guān)系，也才能消除企業(yè)因擔(dān)心商業(yè)秘密被確定為國家秘密后經(jīng)濟(jì)利益受損而有密不報的現(xiàn)象。在當(dāng)前我國致力于建設(shè)現(xiàn)代企業(yè)制度，企業(yè)自主經(jīng)營、獨(dú)立核算、具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益的條件下，國家要想要求企業(yè)做到有密必報，有密必定，就必須首先解決好被確定為國家秘密后企業(yè)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題”【7】。

這種辦法的實(shí)質(zhì)是以補(bǔ)償為交換條件，換來商業(yè)秘密產(chǎn)生者“有密必報”的積極性。問題是，在商業(yè)秘密被確定為國家秘密所有權(quán)歸國家所有的前提下，補(bǔ)償法究竟能不能如愿奏效，從而消除有密不報的隱患？

按照以上引述的補(bǔ)償法，補(bǔ)償方式分為兩類，擇其中之一采用。一類是“國家買斷”的補(bǔ)償，另一類是“在定密后視企業(yè)利益受限制的具體情況予以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”。 應(yīng)注意到，該辦法還隱含了不補(bǔ)償?shù)那樾巍＜?，如果在定密后國家未買斷，直至解密時，又未出現(xiàn)“企業(yè)利益受限制的具體情況”的，按辦法應(yīng)當(dāng)不予補(bǔ)償。所以，商業(yè)秘密產(chǎn)生者向有關(guān)定密機(jī)關(guān)報告商業(yè)秘密，有三種結(jié)果之一，一是得到“買斷”的補(bǔ)償，二是依某種具體情況得到“適當(dāng)”的補(bǔ)償，三是沒有補(bǔ)償。

筆者認(rèn)為，有一種明確的具體情況，即商業(yè)秘密被確定為國家秘密后，給企業(yè)等商業(yè)秘密產(chǎn)生者帶來保密管理成本增加的，可考慮屬于國家補(bǔ)償?shù)那樾?。這種情況是否屬實(shí)容易判斷。但是，對此進(jìn)行的合理補(bǔ)償，數(shù)額應(yīng)當(dāng)是很有限的，不可能彌補(bǔ)得了商業(yè)秘密產(chǎn)生者喪失財(cái)產(chǎn)權(quán)的利益損失，遠(yuǎn)不足以消除其擔(dān)心。但除此之外，若對每項(xiàng)被定為國家秘密的商業(yè)秘密，都考慮給予其產(chǎn)生者追加補(bǔ)償，國家將不堪重負(fù)，做不到的。而站在商業(yè)秘密產(chǎn)生者的角度，如果不能確保得到“補(bǔ)償”，其對于利益受損的擔(dān)心很難消除。所以，“歸國家所有”前提下的補(bǔ)償法，先天就陷入兩難境地。

當(dāng)然，如果有些商業(yè)秘密產(chǎn)生者有把握獲得上述兩類補(bǔ)償方式之一所給予的補(bǔ)償，且補(bǔ)償金額合理。他們會愿意考慮把補(bǔ)償作為一種可接受的交換條件。所謂合理，即國家與商業(yè)秘密的產(chǎn)生者之間的經(jīng)濟(jì)利益達(dá)到平衡，雙方達(dá)成公平交易。既是交易，需依照規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行談判，不能單方說了算。

如果明確具有被“國家買斷”的前景，因是全價收購，能確保獲利，商業(yè)秘密產(chǎn)生者會愿意。但實(shí)際上，國家值得買斷的情況應(yīng)該是極少的。而且，提出買斷交易意愿的主動權(quán)完全在“國家”一方。商業(yè)秘密產(chǎn)生者向國家報告商業(yè)秘密并且該商業(yè)秘密被確定為國家秘密后，能否獲得“買斷”交易或者交易機(jī)會的承諾，以及這種承諾何時兌現(xiàn)，全憑代表國家的交易執(zhí)行者的決策。從商業(yè)秘密產(chǎn)生者來看，這種補(bǔ)償方式有極大的不確定性，幾乎像畫出的燒餅，是難以消除其擔(dān)心的。即使規(guī)定被定密的商業(yè)秘密符合某種“標(biāo)準(zhǔn)”的，國家必須買斷，并且讓商業(yè)秘密產(chǎn)生者知道這種規(guī)定，也只有自認(rèn)為符合“標(biāo)準(zhǔn)”的、少數(shù)的商業(yè)秘密產(chǎn)生者會主動愿意報告。而且這樣一來，還引出“標(biāo)準(zhǔn)”怎么定和怎么解釋的難題。所以，這種補(bǔ)償方式對國家來說并非容易操作，只宜作為某種特殊例外的處理方式。在所有權(quán)歸國家所有的前提下，對于商業(yè)秘密產(chǎn)生者來說普遍不具有吸引力。

相對于“國家買斷”，通過“在定密后視企業(yè)利益受限制的具體情況予以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”的方式，似乎可獲得補(bǔ)償?shù)膸茁室笠恍?。但是，除上述提到的保密成本補(bǔ)償可操作外，如何判斷商業(yè)秘密產(chǎn)生者“利益受限制”以及怎樣做到補(bǔ)償“適當(dāng)”，同樣很難解決。

且不論屬于“利益受限制的具體情況”的標(biāo)準(zhǔn)涵蓋哪些情形。如何舉證就是個左右為難的問題?！耙暺髽I(yè)利益受限制的具體情況”的含義表明，要想得到補(bǔ)償，須有發(fā)生“具體情況”的證據(jù)。那么證據(jù)由誰提供？若要求國家花費(fèi)成本和人力隨時主動關(guān)注、了解每一項(xiàng)被定為國家秘密的商業(yè)秘密的有關(guān)“具體情況”的發(fā)生，是不現(xiàn)實(shí)的。所以應(yīng)當(dāng)主要是商業(yè)秘密產(chǎn)生者提供證據(jù)，由國家核實(shí)。在這一點(diǎn)上類似于前述的美國針對屬于私人的保密專利所設(shè)立的補(bǔ)償機(jī)制運(yùn)作。但是，美國的機(jī)制是建立在發(fā)明人仍擁有所有權(quán)的基礎(chǔ)之上的。若我們的做法是，將商業(yè)秘密收歸國有后，還要原商業(yè)秘密產(chǎn)生者提供可獲得補(bǔ)償?shù)呐e證的話，則顯失公平。難以平復(fù)商業(yè)秘密產(chǎn)生者的委屈，生發(fā)抵觸感在所難免。

補(bǔ)償如何做到“適當(dāng)”，也是個兩難問題。例如，商業(yè)秘密被定為國家秘密后，既然所有權(quán)歸國家，政府就可以代表國家將該國家秘密傳遞給某項(xiàng)政府合同的承包商使用。而且，有可能該承包商正好是與該商業(yè)秘密產(chǎn)生者競爭政府合同取勝的競爭對手。在所有權(quán)歸國家的前提下，這樣做天經(jīng)地義。然而，這種情況的出現(xiàn)，對于商業(yè)秘密產(chǎn)生者可能是很大的利益損失，如果該秘密還是其賴以發(fā)展的“看家本領(lǐng)”的話，損失甚至可能是毀滅性的。即便是政府可以采取措施，限制該競爭對手只得在特定合同下使用，以及該秘密解密后所有權(quán)歸還給該商業(yè)秘密產(chǎn)生者，但由于該商業(yè)秘密產(chǎn)生者“家底”已暴露給競爭對手，為后者在有關(guān)特定技術(shù)方面踩著前者超過或領(lǐng)先前者提供了可能性，前者技術(shù)能力上的比較優(yōu)勢可能就此喪失。此后無論在政府合同還是商業(yè)市場的競爭中，其潛在的利益損失也許仍難以估計(jì)。所以，站在商業(yè)秘密產(chǎn)生者角度，為消除這種不公平，“適當(dāng)”的補(bǔ)償金額應(yīng)足夠大，接近買斷的價格都不為過。而站在政府角度，從全局以及后續(xù)效應(yīng)考慮，補(bǔ)償金額超過一定限度，可能就不“適當(dāng)”了。

總之，在所有權(quán)收歸國家所有的前提下，補(bǔ)償之路對于國家來說，很不好走，在商業(yè)秘密產(chǎn)生者來看，仍然風(fēng)險重重。補(bǔ)償問題并非那么好解決。商業(yè)秘密產(chǎn)生者的擔(dān)心難以消除，有密不報的現(xiàn)象就難以消除，所希望的國家利益的實(shí)現(xiàn)就打上問號。

根據(jù)美國的經(jīng)驗(yàn)，國防采辦必須很重視知識產(chǎn)權(quán)的適當(dāng)保護(hù)。因?yàn)?，“吸引商業(yè)公司在關(guān)鍵研究工作上與軍方合作”，至關(guān)“將先進(jìn)的技術(shù)方案嵌入武器系統(tǒng)和管理系統(tǒng)中去”的“政府真正利益所在”；“（經(jīng)常是）公司不會考慮以危及屬于自己所有的知識產(chǎn)權(quán)為代價”，來參與政府合同3.見美國國防部合同知識產(chǎn)權(quán)問題指南。Intellectual Property: Navigating Through Commercial Waters——Issues And Solutions When Negotiating Intellectual Property With Commercial Companies. Office of the Under Secretary of Defense For Acquisition, Technology and Logistics. October 15 2001. 前言部分。；而且，“專營國防的市場并未大到足以支持一個專門的工業(yè)基礎(chǔ)”4.同上，第三章。。而國防采辦知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最著重的，就是商業(yè)秘密的保護(hù)。美國國防部經(jīng)過多年國防采辦實(shí)踐，總結(jié)出的采辦隊(duì)伍應(yīng)遵循的五項(xiàng)“核心知識產(chǎn)權(quán)原則”5.同上，第一章。中，有四項(xiàng)的內(nèi)容，都是主要圍繞保護(hù)承包商的商業(yè)秘密和獲取適當(dāng)?shù)恼S可權(quán)之間的平衡關(guān)系處置，提出政策指導(dǎo)方針。為消除商業(yè)公司關(guān)于國防合同含有諸多知識產(chǎn)權(quán)“陷阱”的顧慮，還不斷完善保護(hù)承包商知識產(chǎn)權(quán)的具體做法，以創(chuàng)造更為開放的國防合同競爭環(huán)境6.同上，第四章。。

我們今天面對的形勢是，國防科研主體已呈多元化，推進(jìn)軍民融合式發(fā)展是必由之路。因此美國的經(jīng)驗(yàn)值得我們參考借鑒。

筆者認(rèn)為，采取商業(yè)秘密被定為國家秘密后一概歸國家所有的做法，所實(shí)行的國防科研管理，即使加上“補(bǔ)償”等措施的修修補(bǔ)補(bǔ)，仍舊只是行政管理，與傳統(tǒng)的計(jì)劃管理體制并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，應(yīng)對不了國防科研主體已呈多元化的形勢發(fā)展。若要待到解密后再“轉(zhuǎn)化”為商業(yè)秘密，實(shí)際上等于說，對于國防研發(fā)活動（主要是涉密武器裝備的研發(fā)），基本不考慮商業(yè)秘密這種方式的知識產(chǎn)權(quán)管理。然而，

參照上述美國的經(jīng)驗(yàn)，我們可以確定的是，國防專利代替不了國防技術(shù)秘密，僅僅依靠專利手段的國防知識產(chǎn)權(quán)管理，將是“缺胳膊少腿的”國防知識產(chǎn)權(quán)管理。按這種做法，由于處于國家秘密狀態(tài)下的技術(shù)信息無法適用商業(yè)秘密的法律管理手段，與政府的國防知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的本質(zhì)要求并非吻合，所帶來的影響與這類活動的科學(xué)管理目標(biāo)相背離。表現(xiàn)在：

不利于武器裝備自主創(chuàng)新?？梢灶A(yù)料，在高懸的“商業(yè)秘密被定為國家秘密后歸國家所有”之劍面前，至少部分科研主體，例如不依賴政府合同市場也能很好生存的高科技企業(yè)，會因技術(shù)秘密的利益風(fēng)險而對政府國防合同望而卻步。即使參與的，也將在獻(xiàn)出自己的可供國防用途開發(fā)的技術(shù)的問題上，掂量再三，有所保留。此外，民用企業(yè)主動考慮其技術(shù)秘密能否有助于解決國防問題的積極性將受到遏制。相應(yīng)地，武器裝備自主創(chuàng)新活動將缺失潛在的一股生力。

不利于建立健全武器裝備研究開發(fā)的競爭機(jī)制。市場競爭與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)密不可分，武器裝備研發(fā)要引入市場競爭機(jī)制，真正意義上的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的管理措施就必不可少。缺少潛在合同承包商的參與，合同競爭所希望帶來的資源配置效果就受影響。

不利于推動武器裝備科研生產(chǎn)體系的軍民融合。如今，發(fā)達(dá)國家在高技術(shù)武器研發(fā)方面具有超高的軍民融合度，比如美國的關(guān)鍵技術(shù)中有80%左右軍民重疊，韓國80%以上的軍工企業(yè)是軍民結(jié)合型企業(yè)，日本15%的制造業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)坦克后年產(chǎn)量可達(dá)3 萬輛，而我國軍用和民用的科研體系還存在著融合度不高以及力量分散的現(xiàn)象。要改變這種局面，縮小與發(fā)達(dá)國家的差距，就要進(jìn)一步建立和完善軍民融合的科技創(chuàng)新體系，提高軍民技術(shù)的通用性、兼容性和互補(bǔ)性，進(jìn)而使軍民科技水平的整體提升。謀求國家安全和經(jīng)濟(jì)社會雙重效益【8】。然而，上述兩項(xiàng)不利，實(shí)際上也導(dǎo)致不利于建立民用創(chuàng)新的技術(shù)秘密向軍用尤其是涉密武器系統(tǒng)研發(fā)領(lǐng)域轉(zhuǎn)移的有效機(jī)制，從而影響到軍民科技資源的集成與融合。

綜上所述，“商業(yè)秘密被定為國家秘密后歸國家所有”，并不符合國家的根本利益。既然上述“不利”等問題的癥結(jié)在此，那么，被確定為國家秘密的商業(yè)秘密可以不被收歸國有，就是解決問題的出路所在。應(yīng)當(dāng)樹立“歸商業(yè)秘密產(chǎn)生者所有為原則、歸國家所有為例外”的觀念。

在這樣的原則下，商業(yè)秘密被確定為國家秘密后，其所有人在保密法的約束范圍內(nèi)，依據(jù)商業(yè)秘密的法律保護(hù)自身利益。政府的行為受到商業(yè)秘密法律約束的情況下，商業(yè)秘密所有者參與國家任務(wù)的利益風(fēng)險大大降低，投身政府保密合同競爭的積極性將得到實(shí)質(zhì)性的激勵。而且，合同競爭者為證明其技術(shù)方案的國防價值，可能不僅是愿意，甚至有的希望其有關(guān)商業(yè)秘密被定為國家秘密。政府一方則依法制定合理的權(quán)利分配規(guī)則，獲取或購買必要的許可權(quán)，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)利益。例如，對于武器裝備后續(xù)保障或擴(kuò)大再生產(chǎn)，出現(xiàn)原承包商不愿意以合理價格承擔(dān)或無力承擔(dān)的情況時，應(yīng)保障政府可以進(jìn)行合同招標(biāo)，許可第二來源使用原承包商的商業(yè)秘密。此時，在公平公正的意義上，第二來源已不能被視為與原承包商“搶生意”的競爭對手。

凡事總是會有例外。不排除某些特殊情形下，由國家取得被定為國家秘密的技術(shù)秘密的所有權(quán)，更符合國家利益。這需要結(jié)合今后的實(shí)踐深入研究。

【1】《保密法比較研究》課題組.《保密法比較研究》[M].金城出版社，2001.1:137.

【2】同【1】

【3】彭志.簡析國家秘密的財(cái)產(chǎn)屬性[J].《法制與社會》，2009,3.

【4】楊海等.美國國防合同下政府投資產(chǎn)生的涉密知識產(chǎn)權(quán)歸屬考證[J].《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2011.12.

【5】同【1】:140-142

【6】同上:141

【7】同上:142

【8】吉炳軒.軍民融合——富國強(qiáng)軍之道[N].解放軍報，2010 -12-26（7）.