投資者出資與設(shè)立公司規(guī)則仍需完善
——最高法院《公司法解釋三》解讀

■ 萬(wàn)國(guó)華 萬(wàn)昊

投資者出資與設(shè)立公司規(guī)則仍需完善
——最高法院《公司法解釋三》解讀

■ 萬(wàn)國(guó)華 萬(wàn)昊

為在司法實(shí)踐中正確理解和貫徹公司法的精神和原則，自2011年2月16日起，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法解釋三》）開(kāi)始施行，經(jīng)過(guò)近一年半多的實(shí)踐，表明該司法解釋在細(xì)化與平衡我國(guó)投資者出資、設(shè)立公司以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中涉及的權(quán)利義務(wù)規(guī)則以及化解糾紛方面，的確成效顯著，但仍有需完善之處。筆者認(rèn)為主要表現(xiàn)在以下幾方面。

1 設(shè)立中的公司發(fā)起人訂立的合同之責(zé)任承擔(dān)

一般認(rèn)為，公司法理論對(duì)設(shè)立中的公司發(fā)起人訂立的合同之責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題應(yīng)該還是有清晰界定的，但我國(guó)《公司法》對(duì)此卻語(yǔ)焉不詳，給司法實(shí)踐帶來(lái)了不便。正因?yàn)榇耍豆痉ń忉屓吩谧畲笙薅鹊刈裱庥^主義原則基礎(chǔ)上兼顧利益歸屬原則或標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)確定合同責(zé)任主體，將發(fā)起人訂立合同的情形區(qū)分為以自己名義和以設(shè)立中的公司名義對(duì)外簽訂合同兩種情況，并奠定了誰(shuí)具名誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)原則，即以發(fā)起人和設(shè)立中公司名義簽訂合同的應(yīng)自負(fù)其責(zé)。這樣，既降低了合同相對(duì)人簽訂合同時(shí)的查證義務(wù)，更大限度地保護(hù)了合同相對(duì)人的利益；同時(shí)也便于公司設(shè)立中產(chǎn)生的合同糾紛之解決，保障經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

然而，上述規(guī)則仍然有兩點(diǎn)值得商榷：一是沒(méi)有區(qū)分公司發(fā)起人與設(shè)立人的法律地位與責(zé)任；二是有限責(zé)任公司與股份有限公司發(fā)起人適用同一規(guī)則，合理性與可操作性存有疑問(wèn)。這需要以后立法和司法解釋進(jìn)一步明確。

2 公司股東瑕疵出資的界定、分類及解決路徑

根據(jù)公司法理論，投資人（出資人）之所以最終變成公司股東并享有股東權(quán)利，是以完全履行出資義務(wù)或完成無(wú)瑕疵的出資行為為前提的。換言之，公司股東瑕疵出資主要指出資人用非貨幣出資但作價(jià)不實(shí)、非自有財(cái)產(chǎn)出資以及未盡出資義務(wù)和抽逃出資的行為或事實(shí)狀態(tài)。由于股東的瑕疵出資會(huì)影響到公司獨(dú)立人格或行為能力完整性以及利益相關(guān)者合法權(quán)益的保障，所以，公司股東瑕疵出資的界定、分類及解決路徑就成為立法者或司法者極為關(guān)注的問(wèn)題。就我國(guó)公司立法與司法實(shí)踐而言，主要涉及下例幾類問(wèn)題。

首先，以無(wú)處分權(quán)的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資問(wèn)題。從法理上理解，這是最嚴(yán)重的一種瑕疵出資。但《公司法解釋三》對(duì)出資人無(wú)處分權(quán)的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資并不一概予以否認(rèn)，如果符合善意取得制度可以按照善意取得進(jìn)行處理；對(duì)于出資人用貪污、挪用等犯罪所獲的貨幣出資的，采取股權(quán)折價(jià)拍賣(mài)或者變賣(mài)的方式處置其股權(quán)。之所以如此，是基于資本維持原則和保護(hù)包括公司股東、公司債權(quán)人等所有利益相關(guān)者之合法權(quán)益的考慮。

其次，以未評(píng)估作價(jià)的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資問(wèn)題。按照我國(guó)《公司法》規(guī)定理解，投資人或出資人的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資范圍非常廣，包括有形物和所有種類的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)。由于財(cái)產(chǎn)尤其無(wú)形財(cái)產(chǎn)之價(jià)格或價(jià)值變化彈性較大，未依法評(píng)估作價(jià)的非貨幣財(cái)產(chǎn)之實(shí)際價(jià)值是否與章程所載明的價(jià)額相符，很難明確。在權(quán)利人或當(dāng)事人請(qǐng)求認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)時(shí)，《公司法解釋三》規(guī)定，法院應(yīng)委托合法的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，然后將評(píng)估價(jià)額與章程所載明價(jià)額相比較，以確定出資人是否完全履行了出資義務(wù)。這種由法院委托評(píng)估的方式既可以便捷地解決糾紛，也可以盡快落實(shí)公司資本是否充實(shí)。

再次，以其他公司或企業(yè)股權(quán)進(jìn)行出資的問(wèn)題。理論上，公司或企業(yè)股權(quán)出資也屬于非貨幣財(cái)產(chǎn)出資范疇，但如果發(fā)生變動(dòng)容易導(dǎo)致交叉持股、關(guān)聯(lián)交易和內(nèi)幕交易等特質(zhì)事項(xiàng)發(fā)生，所以《公司法解釋三》規(guī)定，以其他公司或企業(yè)股權(quán)出資的，必須是出資人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓、無(wú)權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負(fù)擔(dān)、已履行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù)和已依法進(jìn)行了價(jià)值評(píng)估，只有同時(shí)滿足前述四項(xiàng)要求才能視為完成出資。否則，股權(quán)出資者便視為未能依法全面履行出資義務(wù)，應(yīng)限其在合理期限內(nèi)予以補(bǔ)正。

最后，確立了非貨幣財(cái)產(chǎn)出資完成的程序標(biāo)準(zhǔn)?！豆痉ń忉屓返?、10條對(duì)不違法但有瑕疵的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資規(guī)定了出資到位與否的程序規(guī)則，即同時(shí)滿足權(quán)屬變更和財(cái)產(chǎn)交付的雙重標(biāo)準(zhǔn)。這些規(guī)定旨在敦促出資人盡快完全履行出資義務(wù)，以便保證公司資本的確定和債權(quán)人等利益相關(guān)者權(quán)益的安全與維護(hù)。

3 隱名股東和名義股東之權(quán)益界定

一般情況下，公司出資人與公司股東名稱上應(yīng)是一致的，即公司的實(shí)際出資人經(jīng)過(guò)一系列的公司設(shè)立程序行為后，便成為公司章程等法律文件所載明的股東。然而在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)或商務(wù)活動(dòng)中，由于種種原因，公司章程等相關(guān)文件中所記名的人（名義股東）與實(shí)際投資人（隱名股東）相分離或不一致的情形并不鮮見(jiàn)，連接這一分離或不一致情形的往往是雙方或多方之間的一紙契約。也正因?yàn)槿绱?，雙方或多方圍繞該契約（書(shū)面或口頭）而導(dǎo)致的股權(quán)歸屬和投資收益歸屬之爭(zhēng)議或糾紛也時(shí)有發(fā)生。正是鑒于此，《公司法解釋三》規(guī)定在沒(méi)有《合同法》第52條規(guī)定的情形時(shí)，我國(guó)法院應(yīng)認(rèn)定該契約或合同有效，這體現(xiàn)了契約或合同自由和私法自治的原則。

此外，名義股東在股東名冊(cè)上的記錄只能用以向公司主張權(quán)利，不能以此來(lái)對(duì)抗實(shí)際出資人。實(shí)際出資人要求公司變更股東名冊(cè)等文件的，必須經(jīng)公司其他股東過(guò)半數(shù)同意也符合《公司法》的相關(guān)規(guī)定。最后，存在實(shí)際出資人和名義股東的情況下，對(duì)于涉及到的第三人，并不當(dāng)然地認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)效，而是要區(qū)分不同情況加以對(duì)待。

但是，遺憾的是《公司法解釋三》并未對(duì)隱名股東和名義股東的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行分類，這對(duì)審理案件時(shí)既要審查雙方約定的內(nèi)容，又要審查隱名投資的原因是否規(guī)避法律，還要區(qū)分公司內(nèi)部與外部的關(guān)系等方面十分重要。因?yàn)?，只有綜合考量，才能妥善處理糾紛，公平維護(hù)公司所有利益相關(guān)者之權(quán)益。

4 股東未盡出資義務(wù)及其責(zé)任主體的確定

上文談及股東瑕疵出資行為時(shí)，假定前提是出資人或投資人有出資的意愿與行為，只是出資的結(jié)果有瑕疵。但更多的情況是出資人在設(shè)立公司的過(guò)程中，主觀上故意不履行出資義務(wù)，客觀上也不積極做彌補(bǔ)的行為。

《公司法解釋三》為了督促股東履行出資義務(wù)，采取了如下措施：其一，發(fā)起人股東作為公司設(shè)立過(guò)程中的管理者，股東如果未按章程規(guī)定繳納出資的，發(fā)起人股東與該股東承擔(dān)連帶責(zé)任（第13條）；其二，董事和高級(jí)管理人員作為成立后之公司管理者，享有一定職權(quán)同時(shí)也應(yīng)盡相應(yīng)之勤勉或關(guān)注義務(wù)。如在公司增資過(guò)程中，如果股東未履行或未全面履行出資義務(wù)，應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任；其三，第三方一定情況下也負(fù)有連帶責(zé)任，如出資義務(wù)未履行的責(zé)任主體擴(kuò)及到第三人代墊資金協(xié)助出資人設(shè)立公司、雙方約定驗(yàn)資成立后出資人抽回資金償還該第三人的情形下，在出資人不能補(bǔ)足出資時(shí)，該第三人應(yīng)與出資人承擔(dān)連帶責(zé)任，以及未盡出資義務(wù)的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，如果知道該未盡出資義務(wù)事由仍受讓或購(gòu)買(mǎi)該股權(quán)的，受讓人或購(gòu)買(mǎi)人應(yīng)當(dāng)與該股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

此外，股東抽逃出資也屬于一種特殊形式的股東未履行出資義務(wù)。所以，《公司法解釋三》除了對(duì)抽逃出資行為采取列舉加兜底方式解決了理論和實(shí)踐之混亂外，同時(shí)也要求在行為或事實(shí)中起協(xié)助作用的董事、高級(jí)管理人員或?qū)嶋H控制人也要承擔(dān)相應(yīng)連帶責(zé)任。

總之，上述拓寬出資義務(wù)民事責(zé)任的主體范圍的規(guī)則旨在保障公司資本的充實(shí)，體現(xiàn)了權(quán)責(zé)機(jī)制的平衡，最終維護(hù)交易秩序的安全。但上述規(guī)則所涉及的相應(yīng)責(zé)任究竟是何責(zé)任，是連帶補(bǔ)充責(zé)任還是損失賠償責(zé)任？同時(shí)，公司監(jiān)事是否也應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任？這些還有待立法或司法解釋更進(jìn)一步明確。

5 訴訟規(guī)則朝有利于保護(hù)公司利益相關(guān)方傾斜

依據(jù)公司法理和司法實(shí)踐慣例，無(wú)論公司直接訴訟還是公司派生訴訟，訴訟權(quán)利人（原告）和義務(wù)人（被告）之主體、程序和權(quán)利義務(wù)均具有明確的規(guī)定，一般指向公司和股東本身。然而，《公司法解釋三》規(guī)定卻較有中國(guó)特色：一是允許公司債權(quán)人直接向?qū)矩?fù)有出資義務(wù)的股東主張權(quán)利。眾所周知，股東對(duì)公司僅負(fù)有有限的出資義務(wù)，而不負(fù)有直接承擔(dān)公司債務(wù)的義務(wù)。但該司法解釋出于有效保障債權(quán)人利益，減少債權(quán)人負(fù)擔(dān)之目的，允許債權(quán)人直接向?qū)矩?fù)有出資義務(wù)的股東主張權(quán)利，即該股東以出資范圍為限直接向股東債權(quán)人履行義務(wù)，這有點(diǎn)類似公司人格否認(rèn)規(guī)則的運(yùn)用。二是明確規(guī)定股東未盡出資義務(wù)時(shí)的責(zé)任客體或標(biāo)的除本金外，還應(yīng)包括利息。

此外，《公司法解釋三》還對(duì)公司的積極作為的程序義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。比如，公司有向股東簽發(fā)出資證明書(shū)、將股東的名稱在相關(guān)文件上登記記載等作為義務(wù)。否則，股東有權(quán)提起訴訟要求公司履行該義務(wù)。這樣既保障了股東的權(quán)益，也增加了股權(quán)的穩(wěn)定性。

不過(guò)，這種為了督促股東履行出資義務(wù)，保障公司資本的充實(shí)，明確并拓寬請(qǐng)求股東履行出資義務(wù)主體、客體范圍和細(xì)化公司積極作為義務(wù)的做法，明顯帶有中國(guó)特色，法理上還有待商榷或深入研究，實(shí)踐方面也需進(jìn)一步探索。

6 除斥與限制規(guī)則有利出資義務(wù)履行及股東地位確立

所謂股權(quán)除斥規(guī)則，是指有權(quán)出資的義務(wù)人在法定或約定期限內(nèi)未完成出資義務(wù)或者行駛出資權(quán)利，公司及其他股東即以限制股東權(quán)利的條件和方式剝奪出資人的出資權(quán)利或股份的規(guī)則，其法源是傳統(tǒng)的股東除名制度。所謂股權(quán)限制規(guī)則，是指瑕疵出資人的股東資格在某種特定情況下，其股東權(quán)利如自益權(quán)和共益權(quán)行使要受到一定限制的規(guī)則。

基于此，《公司法解釋三》規(guī)定，發(fā)起人享有另行募集股份的權(quán)利。同時(shí)還規(guī)定未履行出資義務(wù)或是抽逃全部出資的股東可被解除股東資格。再次，公司可對(duì)未盡出資義務(wù)或抽逃出資的股東進(jìn)行權(quán)利限制：比如，公司根據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議，可對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制。

需要指出的是，除斥與限制規(guī)則是否適用于股份有限公司尤其非上市股份有限公司，現(xiàn)在仍不明朗。另外，這類除斥與限制規(guī)則與公司法之強(qiáng)制性外部治理規(guī)則的邊界如何劃分或厘清，也需斟酌。

（第一作者為南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，天津市商法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)）