中國(guó)司法改革的現(xiàn)實(shí)與未來(lái)——兼談2009、2010、2011民間司法改革年度報(bào)告

徐昕

(北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

2011年伊始，全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)宣布:中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系業(yè)已形成。這意味著中國(guó)法治建設(shè)的中心任務(wù)開始轉(zhuǎn)向司法和執(zhí)法。但對(duì)于中國(guó)司法改革，官方和民間現(xiàn)存兩種態(tài)度:官方較為樂(lè)觀，對(duì)改革評(píng)價(jià)較高，認(rèn)為司法改革成就巨大;而民間比較悲觀，評(píng)價(jià)越來(lái)越低，認(rèn)為改革進(jìn)展遲緩，甚至有人對(duì)司法改革的前景感到絕望，認(rèn)為司法改革在走回頭路。為什么會(huì)出現(xiàn)如此大的反差?中國(guó)司法改革究竟走到了哪一步?未來(lái)向何處去?這是所有的法律人乃至所有公民都應(yīng)當(dāng)思考的問(wèn)題。

一、對(duì)“新一輪”司法改革的檢視

“新一輪”司法改革自2008年底啟動(dòng)，民間對(duì)近年來(lái)的司法改革評(píng)價(jià)較低，主要有如下一些標(biāo)志性事件:第一，“三個(gè)至上”即“黨的事業(yè)至上，人民利益至上，憲法法律至上”的提出，易使人感到憲法法律地位過(guò)低。第二，近幾年，司法改革特別強(qiáng)調(diào)司法的人民性。第三，司法政策轉(zhuǎn)向，如調(diào)解政策從“調(diào)判結(jié)合”改為“調(diào)解優(yōu)先”。“調(diào)解優(yōu)先”的反復(fù)強(qiáng)調(diào)，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)強(qiáng)迫調(diào)解、審判功能弱化等許多問(wèn)題。第四，中國(guó)式“能動(dòng)司法”的反復(fù)重申。與美國(guó)的“司法能動(dòng)主義”不同，中國(guó)式“能動(dòng)司法”，簡(jiǎn)單而言，就是積極司法，主動(dòng)司法，服務(wù)大局，服務(wù)地方，服務(wù)中心工作。第五，律師整風(fēng)運(yùn)動(dòng)的開展。這一運(yùn)動(dòng)源于重慶打黑的李莊案。李莊被判有罪，北京市司法局吊銷其律師執(zhí)照，司法部遂在全國(guó)發(fā)起了一場(chǎng)律師“警示教育”行動(dòng)。在政府看來(lái)，律師似乎是“麻煩制造者”。第六，政治話語(yǔ)對(duì)司法改革的全面主導(dǎo)。很多政治口號(hào)被直接作為司法政策，例如，能動(dòng)司法，司法為民，甚至寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。第七，2011年“兩會(huì)”前，最高人民法院常務(wù)副院長(zhǎng)沈德泳接受訪談時(shí)強(qiáng)調(diào)，中國(guó)堅(jiān)決不搞司法獨(dú)立。第八，2011年“兩會(huì)”期間，人大提出“五個(gè)不搞”:從中國(guó)國(guó)情出發(fā)，鄭重表明中國(guó)不搞多黨輪流執(zhí)政，不搞指導(dǎo)思想多元化，不搞“三權(quán)鼎立”和兩院制，不搞聯(lián)邦制，不搞私有化?！拔鍌€(gè)不搞”引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議。

有學(xué)者提出批評(píng):司法改革在倒退，現(xiàn)在討論司法改革不是時(shí)候。正因?yàn)槿绱耍鸥枰P(guān)注和呼吁。也正是在這樣的背景下，“新一輪”司法改革啟動(dòng)并緩慢推進(jìn)。如何評(píng)估這輪改革?改革究竟取得了怎樣的成績(jī)?如何評(píng)價(jià)司法改革的現(xiàn)實(shí)?未來(lái)推動(dòng)改革如何著力?這些是我們面對(duì)的問(wèn)題，也是《中國(guó)司法改革年度報(bào)告》試圖回答的問(wèn)題。

近十幾年來(lái)，最高決策層對(duì)司法改革態(tài)度十分積極。1997年9月，中共十五大提出“依法治國(guó)”，把推進(jìn)司法改革作為一項(xiàng)重要戰(zhàn)略;2002年11月，中共十六大作出推進(jìn)司法體制改革的戰(zhàn)略決策;2007年10月，中共十七大提出深化司法體制改革的戰(zhàn)略任務(wù)。近幾年，中共中央一直高度重視司法體制和工作機(jī)制改革工作。2004年12月，中共中央轉(zhuǎn)發(fā)《中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組關(guān)于司法體制和工作機(jī)制改革的初步意見》，確定司法改革以體制和工作機(jī)制改革為主;2008年11月28日，中共中央政治局原則通過(guò)中央政法委《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問(wèn)題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《改革意見》)，就深化司法改革工作作出總體部署，共有60項(xiàng)改革任務(wù)。這一《改革意見》，意味著“新一輪”司法改革啟動(dòng)。相關(guān)部門迅速跟進(jìn)。最高人民法院2009年3月17日發(fā)布《人民法院第三個(gè)五年改革綱要(2009—2013)》，針對(duì)中國(guó)當(dāng)下司法體制中存在的主要問(wèn)題，系統(tǒng)部署2009—2013年法院改革各項(xiàng)措施。最高人民檢察院2009年2月27日印發(fā)《關(guān)于深化檢察改革2009—2012年工作規(guī)劃》，提出今后一段時(shí)期深化檢察改革的重點(diǎn)是，強(qiáng)化人民檢察院的法律監(jiān)督職能和加強(qiáng)對(duì)人民檢察院自身執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督制約。

這一輪司法改革任務(wù)主要涉及四個(gè)方面:一是加強(qiáng)監(jiān)督制約，優(yōu)化司法的職權(quán)配置;二是落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策;三是著力提高司法隊(duì)伍的素質(zhì);四是著力加強(qiáng)經(jīng)費(fèi)保障。法院、檢察院、公安、司法行政等部門根據(jù)《改革意見》確定了司法改革整體規(guī)劃，低調(diào)推進(jìn)改革。2009年完成17項(xiàng)任務(wù)，2010年基本完成30項(xiàng)任務(wù)，至2011年底，60項(xiàng)改革任務(wù)絕大部分已經(jīng)完成。

2009、2010、2011三個(gè)《中國(guó)司法改革年度報(bào)告》是民間對(duì)司法改革的年度回顧與檢視。這三個(gè)報(bào)告追求以下三個(gè)特點(diǎn):批判性、建設(shè)性、法理性［1］。

第一，批判性。該報(bào)告是民間機(jī)構(gòu)民間學(xué)人獨(dú)立撰寫的民間性、學(xué)術(shù)性因而也充分體現(xiàn)批判性的研究報(bào)告。報(bào)告基于民間立場(chǎng)，堅(jiān)持學(xué)術(shù)獨(dú)立的精神，既立足現(xiàn)實(shí)國(guó)情，堅(jiān)持司法改革的漸進(jìn)性，更尊重司法規(guī)律，追求面向未來(lái)的司法理想圖景。在對(duì)年度司法改革措施進(jìn)行全面梳理的基礎(chǔ)上進(jìn)行客觀、深度的評(píng)論，涉及改革進(jìn)展、實(shí)施效果、不足之處及未來(lái)展望。事實(shí)上，這些年我們給予肯定的司法改革措施約為10%。批評(píng)的底線為官方所能接受的最高限度。

第二，建設(shè)性。這是基于合作立場(chǎng)，也是基于司法改革是漸進(jìn)的過(guò)程這一理念。建設(shè)性是我們團(tuán)隊(duì)的主要目標(biāo)。批判的目的是為了建設(shè)。報(bào)告不僅指出司法改革措施存在的缺陷和不足，更提出符合司法規(guī)律的發(fā)展方向。同時(shí)，盡可能注意批評(píng)的藝術(shù)，如注意批評(píng)的限度，盡可能將批評(píng)的力度控制在官方容忍的底線內(nèi);注意表達(dá)的藝術(shù)，偶爾使用“外交辭令”;針對(duì)不同機(jī)構(gòu)、不同群體對(duì)批評(píng)的可接受度不同，采取區(qū)別對(duì)待的策略。相比法院而言，報(bào)告對(duì)檢察系統(tǒng)的批評(píng)相對(duì)溫和一些。這是因?yàn)樵诙嗄甑乃痉ǜ母镞M(jìn)程中，檢察院一直在失去權(quán)力，這也使得檢察院更關(guān)注社會(huì)的批評(píng)。對(duì)法院的批評(píng)相當(dāng)激烈，既因?yàn)榉ㄔ簩?duì)批評(píng)的可接受程度較高，也因?yàn)榉ㄔ簝?nèi)部是分層的，不少批評(píng)是很多法官所希望的，只是他們自己不便呼吁。

第三，法理性?；趯W(xué)術(shù)立場(chǎng)，立足法理分析，才可能深度評(píng)價(jià)相關(guān)司法改革措施，并指明符合司法規(guī)律的發(fā)展方向。因此，除了對(duì)司法改革措施進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和深度評(píng)述外，報(bào)告還加強(qiáng)了法理論證;除對(duì)各項(xiàng)改革措施進(jìn)行法理分析外，還根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要討論一個(gè)重要的司法改革基本理論。2009年的司法改革報(bào)告針對(duì)司法改革是否在走回頭路的方向之爭(zhēng)，提出了中國(guó)司法改革的“兩波論”和“三元素論”。2010年討論司法改革的去政治化問(wèn)題。

二、對(duì)“新一輪”司法改革的評(píng)估

總體而言，三個(gè)司法改革年度報(bào)告對(duì)“新一輪”司法改革的批評(píng)比較嚴(yán)厲?！吨袊?guó)司法改革年度報(bào)告(2009)》，各方面評(píng)價(jià)較高。報(bào)告發(fā)布及研討時(shí)，最高人民法院、最高人民檢察院相關(guān)部門的同志參加。后來(lái)，檢察院在很短的時(shí)間內(nèi)推出數(shù)萬(wàn)字的《中國(guó)司法改革報(bào)告·檢察篇》，在《檢察日?qǐng)?bào)》全文刊登，向社會(huì)展示檢察改革工作?？梢姡耖g司法改革報(bào)告具有一定的激勵(lì)作用。《中國(guó)司法改革年度報(bào)告(2010)》發(fā)布時(shí)，最高人民法院司改辦、司法部的同志參加了會(huì)議?！吨袊?guó)司法改革年度報(bào)告(2011)》發(fā)布時(shí)，搜狐微博進(jìn)行全程直播，受到了多方關(guān)注，許多知名學(xué)者和司法部相關(guān)部門的同志參加了會(huì)議。該報(bào)告呼吁司法改革的公眾參與，以此破解當(dāng)下改革滯緩的僵局。

(一)值行肯定的司法改革舉措

客觀地說(shuō)，不少司法改革舉措值得肯定，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1.政法經(jīng)費(fèi)保障體制改革

中央下?lián)艿慕?jīng)費(fèi)力度很大，僅重慶基層政法機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)就比上一年增長(zhǎng)60%。《中國(guó)司法改革年度報(bào)告(2009)》曾對(duì)此有所批評(píng)，但這一批評(píng)被《中國(guó)青年報(bào)》的報(bào)道放大了。后來(lái)，重慶市財(cái)政局與西南政法大學(xué)合作召開“政法經(jīng)費(fèi)保障體制改革座談會(huì)”，財(cái)政部行政政法司司長(zhǎng)提供了一些信息。后來(lái)《政法論壇》正式發(fā)表時(shí)報(bào)告作了一些修訂。

盡管總體上這項(xiàng)改革措施值得肯定，但仍然存在一些問(wèn)題。比如，經(jīng)費(fèi)如何分配的規(guī)則沒(méi)有確立，引發(fā)了很多問(wèn)題。例如，文件說(shuō)“維穩(wěn)任務(wù)重的地區(qū)可以適當(dāng)增加經(jīng)費(fèi)”，因此許多地方開始吵，稱本地維穩(wěn)任務(wù)重，但其實(shí)這條本來(lái)只打算適用于西藏、新疆地區(qū)。這次政法保障經(jīng)費(fèi)不包括國(guó)家安全部門等機(jī)構(gòu)，但經(jīng)費(fèi)一攬子下?lián)芎?，每個(gè)機(jī)構(gòu)都要分一杯羹。這次經(jīng)費(fèi)直接到基層，跳過(guò)市、地區(qū)一級(jí)，導(dǎo)致基層司法機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)比上級(jí)還多，矛盾隨之產(chǎn)生。經(jīng)費(fèi)增加后，最重要的問(wèn)題是監(jiān)管必須到位。

進(jìn)一步追問(wèn)，政法經(jīng)費(fèi)保障體制改革的目的是什么?目的在于促進(jìn)政法機(jī)關(guān)的去地方化，尤其是促進(jìn)法院、檢察院的獨(dú)立性。但是該改革措施能否實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)?只是經(jīng)費(fèi)保障有沒(méi)有用?事實(shí)上，只有財(cái)權(quán)、人權(quán)、事權(quán)一并考慮，才可能解決司法的地方化問(wèn)題。這是因?yàn)榧幢憬?jīng)費(fèi)全部由中央負(fù)擔(dān)(現(xiàn)在還是地方與中央分擔(dān))，但如果院長(zhǎng)、法官由地方考察任命，司法地方化問(wèn)題恐怕也很難解決。很多地區(qū)特別是發(fā)達(dá)地區(qū)，“案多人少”的情況很嚴(yán)重。為此，地方發(fā)展了一批聘用制人員。假設(shè)政法經(jīng)費(fèi)全部由中央保障，這批人就凸顯了“地方軍”的特點(diǎn)。尤其是公安，聘用制人數(shù)經(jīng)常超過(guò)公安干警本身的人數(shù)。比如，廣東東莞警察的編制根本無(wú)法滿足現(xiàn)實(shí)需求，聘用人員遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)在編人員。而且，這一問(wèn)題還涉及憲法上的障礙，因?yàn)楦鶕?jù)相關(guān)法律規(guī)定，法官、檢察官由地方人大常委會(huì)任免。

因此，既應(yīng)充分肯定政法經(jīng)費(fèi)保障措施的意義，也需要解決進(jìn)一步的問(wèn)題。未來(lái)化解司法的地方化，除經(jīng)費(fèi)保障外，還應(yīng)該考慮更多因素，如大區(qū)法院的設(shè)立等。經(jīng)費(fèi)保障體制改革仍需深化，是否可以中央為主，是否可在某些省試點(diǎn)，全省統(tǒng)一保障政法經(jīng)費(fèi)，統(tǒng)一進(jìn)行司法官的任免。

2.多元化糾紛解決機(jī)制建設(shè)

總體來(lái)說(shuō)，促進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制的建設(shè)是一件好事，也有很多舉措，但問(wèn)題是貫徹得不好。這就涉及怎樣做才是完成司法改革任務(wù)。2009年完成17項(xiàng)改革任務(wù)，2010年基本完成30項(xiàng)任務(wù)。事實(shí)上，改革不只是出臺(tái)多少文件、完成多少項(xiàng)目，而是落實(shí)了哪些措施，實(shí)施效果如何。當(dāng)下中國(guó)，社會(huì)矛盾極為突出，需要建立多元化解決機(jī)制來(lái)化解矛盾。

3.推進(jìn)司法公開

2009年12月8日，最高人民法院下發(fā)兩個(gè)文件:《關(guān)于司法公開的六項(xiàng)規(guī)定》和《關(guān)于人民法院接受新聞媒體輿論監(jiān)督的若干規(guī)定》。2010年司法公開繼續(xù)推進(jìn)，如河南、陜西宣布三級(jí)法院裁判文書上網(wǎng)。雖然現(xiàn)在他們尚未按承諾的完全公開，但總體而言，各級(jí)法院正朝著這個(gè)方向前進(jìn)。司法公開非常重要，如果司法能做到公開、透明，很多問(wèn)題都可以解決了。

4.促進(jìn)司法便民

司法便民被視為人民司法的理念。法院采取了很多措施，力圖使民眾更便利、更低廉、更快捷地接近司法、接近正義。這些措施總體上值得肯定，但實(shí)施過(guò)程中也出現(xiàn)了很多問(wèn)題。例如，有些法院倡導(dǎo)為當(dāng)事人“一站式服務(wù)”，甚至宣傳法官為當(dāng)事人端茶倒水，弄得法官?zèng)]有尊嚴(yán)。

5.鐵路公檢法轉(zhuǎn)制

2009年這項(xiàng)改革開始顯山露水，但過(guò)了很長(zhǎng)一段時(shí)間仍沒(méi)有具體方案。2010年透露了一點(diǎn)信息，2011年改革方案開始明晰，即整體移交。鐵路法院、鐵路檢察院整體上與鐵路系統(tǒng)脫鉤，但管轄的案件還是鐵路案件，辦案人員還是原來(lái)那批人，辦公場(chǎng)所還是原來(lái)那些房子，甚至沒(méi)有說(shuō)清楚，經(jīng)費(fèi)是否還由鐵路部門負(fù)擔(dān)一部分。在這種狀況下，人們?cè)趺聪嘈拍軐?shí)現(xiàn)鐵路司法的“去企業(yè)化”?!鐵路企業(yè)辦司法是不可想象的，明顯有礙司法公正的實(shí)現(xiàn)。盡管鐵路公檢法系統(tǒng)的轉(zhuǎn)制方案不能令人滿意，但畢竟有所行動(dòng)，呼吁多年的鐵路司法改革終于啟動(dòng)。

6.完善刑事被害人救助制度

這項(xiàng)制度理念很好，但做得不夠。刑事附帶民事訴訟判決的執(zhí)行率不到0.5%，人已被判刑、被槍斃了，還要賠嗎?這是民眾的普遍觀念。如果有完善的刑事被害人救助制度，可能會(huì)解決一部分問(wèn)題。但救助經(jīng)費(fèi)從何而來(lái)?早期的改革方案中，中央提供一筆極少的經(jīng)費(fèi)，由政法委管理。有些地方嘗試社會(huì)捐助的辦法。不過(guò)，什么該捐，什么不該捐，這些問(wèn)題值得思考。刑事被害人救助制度本應(yīng)是國(guó)家該做的事情。

7.職務(wù)犯罪案件逮捕權(quán)上提一級(jí)

這是檢察改革中比較重要的一項(xiàng)措施，觸及檢察體制。檢察機(jī)關(guān)面臨的最大問(wèn)題是“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”。一般來(lái)說(shuō)，法治國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)定位于政府代理人，主要職能是公訴。但中國(guó)采用蘇聯(lián)一般監(jiān)督的理論，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)，什么都可以監(jiān)督，重點(diǎn)是監(jiān)督法院。檢察機(jī)關(guān)既作為一方當(dāng)事人——公訴人和原告，又要成為監(jiān)督者監(jiān)督法官，內(nèi)在沖突很難解決。逮捕權(quán)上提一級(jí)，意味著上級(jí)監(jiān)督下級(jí)，有所進(jìn)步。但未來(lái)需要徹底解決檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)配置問(wèn)題。

8.全面推進(jìn)社區(qū)矯正工作

這是值得認(rèn)可的改革措施和理念，但實(shí)踐效果遠(yuǎn)不理想。

9.案例指導(dǎo)制度正式推行

該制度試行六七年，2010年11月26日《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》終于出臺(tái)。2011年底，最高人民法院發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例，同時(shí)下發(fā)《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》。這表明案例指導(dǎo)制度邁出了實(shí)質(zhì)性的一步，制度效用即將接受司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。案例指導(dǎo)制度的公布施行體現(xiàn)了一個(gè)中國(guó)邏輯。2009年12月18日在全國(guó)政法工作電視電話會(huì)議上，中央政法委書記周永康指示:“對(duì)容易發(fā)生執(zhí)法偏差、群眾反映比較強(qiáng)烈的幾類案件，要建立案例指導(dǎo)制度，規(guī)范自由裁量權(quán)的行使?！庇谑牵鶕?jù)這一指示，檢察機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)、公安部門乃至地方政府都出臺(tái)了相關(guān)文件。隨后，多年難產(chǎn)的法院案例指導(dǎo)制度終于出臺(tái)。案例指導(dǎo)制度是多年來(lái)司法改革的重大進(jìn)展，具有漸進(jìn)的革命性功能，為司法權(quán)和法官作用的擴(kuò)張埋下了種子。倘若切實(shí)執(zhí)行，該制度將逐漸改變法院，促進(jìn)司法統(tǒng)一，保障司法公正，提升法院地位，擴(kuò)展司法權(quán)，增強(qiáng)司法能力，提升司法獨(dú)立，積累法治資源。

10.兩項(xiàng)刑事證據(jù)規(guī)則的出臺(tái)

2010年5月30日，“兩高三部”(最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部和司法部，下同)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》。雖然規(guī)則本身還存在一些問(wèn)題，但力度不小。而問(wèn)題的癥結(jié)是，司法體制不改，規(guī)則執(zhí)行不下去——實(shí)際上，所有法律規(guī)則都面臨無(wú)法執(zhí)行的問(wèn)題。

11.量刑規(guī)范化改革

自2004年起，一些地方就開始探索“量刑規(guī)范化改革”，即“規(guī)范裁量權(quán)，將量刑納入法庭審理程序”?；诓糠址ㄔ狠^長(zhǎng)時(shí)間的試點(diǎn)，2010年9月13日，最高人民法院印發(fā)《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》，“兩高三部”印發(fā)《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見(試行)》。兩個(gè)文件對(duì)故意傷害、盜竊等15種常見犯罪的量刑以及量刑程序作出具體規(guī)定，決定從2010年10月1日起在全國(guó)法院全面試行。當(dāng)下的司法存在一個(gè)悖論:一方面，法官審判可能受到來(lái)自各方面的很多干預(yù);另一方面，法官的自由裁量權(quán)又非常大。量刑規(guī)范化改革有助于解決當(dāng)前刑事司法實(shí)踐中的量刑偏差問(wèn)題，對(duì)于規(guī)范量刑活動(dòng)、促進(jìn)量刑公開和公正意義重大。其至少有三大功效:一是為法官量刑提供指引，是對(duì)法官自由裁量的一種約束和規(guī)范;二是賦予控辯雙方參與量刑程序、提出量刑意見的權(quán)利，為實(shí)現(xiàn)量刑公正創(chuàng)設(shè)了良好的訴訟模式;三是對(duì)量刑程序的設(shè)計(jì)和規(guī)范詳細(xì)、具體，易于操作，充分體現(xiàn)了程序法定原則，進(jìn)一步確保了程序正義的實(shí)現(xiàn)。但需要在現(xiàn)有改革的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步建立刑罰適用規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和操作規(guī)程。

(二)司法改革存在的不足

近年來(lái)的司法改革，也存在以下明顯的不足:

一是大部分改革舉措需要切實(shí)貫徹，并接受實(shí)踐檢驗(yàn)，作進(jìn)一步的調(diào)整和完善［2］4。

二是絕大部分改革措施只是司法工作機(jī)制的調(diào)整，甚至只是工作方法的改變，未觸及司法體制的行政化、地方化、官僚化、政治化等根本性弊端［2］11。

三是部分改革如規(guī)范涉法涉訴信訪、推進(jìn)司法廉政建設(shè)等只是權(quán)宜之計(jì)，未從根本上制約權(quán)力，效果欠佳［2］7。

四是大多數(shù)改革措施仍然是小修小補(bǔ)，力度不大，改革步伐緩慢，如2009年引發(fā)熱議并有望并入地方司法體系的鐵路法院最終仍以專門法院的身份保留，討論多年的少年法院試點(diǎn)仍是空中樓閣。

五是某些司法理念如法院強(qiáng)調(diào)“調(diào)解優(yōu)先”、“能動(dòng)司法”需要糾正，對(duì)司法人民性的過(guò)度重視亦需反思［2］12。在目前的社會(huì)背景下，不能否定司法的人民性，因?yàn)楝F(xiàn)在一切都打上了“人民”的標(biāo)簽，但不應(yīng)過(guò)度強(qiáng)調(diào)。對(duì)于“調(diào)解優(yōu)先”，并不是否定調(diào)解在多元化糾紛解決機(jī)制中的核心地位，而是有必要區(qū)分法院內(nèi)外的調(diào)解。法院外的調(diào)解是一種民間調(diào)解，應(yīng)充分發(fā)揮其解決糾紛的作用，但過(guò)度強(qiáng)調(diào)法院調(diào)解則會(huì)帶來(lái)太多的問(wèn)題。法院調(diào)解，“調(diào)審分離”是關(guān)鍵，審判法官與調(diào)解者不相同。應(yīng)該通過(guò)規(guī)范的做法推動(dòng)調(diào)解乃至多元化糾紛解決機(jī)制的完善，例如，建立司法ADR(代替性糾紛解決機(jī)制)——附屬于法院的民間調(diào)解機(jī)構(gòu)，協(xié)助法院進(jìn)行調(diào)解，不能調(diào)解的案件迅速轉(zhuǎn)入審判程序。

六是某些方面的改革出現(xiàn)了倒退。比如，律師管制的過(guò)度嚴(yán)厲，對(duì)業(yè)已困難重重的律師執(zhí)業(yè)產(chǎn)生了消極影響。建立司法巡查制度、規(guī)范上下級(jí)法院關(guān)系，強(qiáng)化了司法的行政化等固有弊端，尤其是司法的獨(dú)立性遭受更大的損害。事實(shí)上，這輪改革以加強(qiáng)權(quán)力監(jiān)督制約為重點(diǎn)，2011年法院工作報(bào)告特別強(qiáng)調(diào)“更加注重接受監(jiān)督，強(qiáng)化監(jiān)督制約機(jī)制建設(shè)”。權(quán)力的確需要監(jiān)督制約，但現(xiàn)實(shí)中司法權(quán)太弱，需提升司法的獨(dú)立性，否則可能導(dǎo)致改革違背司法規(guī)律，減損本已低下的司法獨(dú)立性程度，進(jìn)而削弱司法公信和司法權(quán)威。

七是政治話語(yǔ)對(duì)司法改革的全面主導(dǎo)，反映了司法理念的保守化和意識(shí)形態(tài)化。不難發(fā)現(xiàn)，中國(guó)司法改革的政治化邏輯正在不斷加強(qiáng)。較之于上一輪充滿理想主義激情的司法現(xiàn)代化改革，本輪司法改革總體上顯得比較保守，對(duì)政治的回應(yīng)更加積極主動(dòng)，導(dǎo)致民眾和學(xué)者普遍認(rèn)為司法改革在走回頭路。面對(duì)民眾對(duì)司法改革的迫切要求，政法機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)司法改革應(yīng)立足國(guó)情，強(qiáng)調(diào)改革的政治意識(shí)、大局意識(shí)和責(zé)任意識(shí)，要求考慮社會(huì)的理解力和承受力，正確選擇改革方式和時(shí)機(jī)，把握改革力度和節(jié)奏［3］152。

八是“中國(guó)司法改革遵循自上而下的改革路徑，由此伴生了司法改革的封閉化和神秘化。實(shí)際上，司法改革面臨停滯不前、動(dòng)力缺失、利益集團(tuán)障礙等種種問(wèn)題，與作為司法使用者的民眾缺位緊密相關(guān)。司法改革若要突破，首先必須改革司法改革，鼓勵(lì)公眾積極參與。”［4］

三、對(duì)“新一輪”司法改革的預(yù)測(cè)

司法改革為什么難以推動(dòng)?一個(gè)重要原因是司法改革的政治化邏輯。這正是《中國(guó)司法改革年度報(bào)告(2010)》重點(diǎn)提出和分析的問(wèn)題。當(dāng)然，阻礙司法改革還有一個(gè)非常重要的因素是政治體制問(wèn)題。但不觸動(dòng)政治體制，在現(xiàn)有框架下，司法改革是否能夠推進(jìn)?其實(shí)是可以的。假如我們的觀念能開放一點(diǎn)，擺脫政治化邏輯，司法改革還是有很大空間的。在此背景下，推動(dòng)司法改革盡量往前走，能改到什么程度就到什么程度。那么，未來(lái)中國(guó)司法改革應(yīng)當(dāng)如何走，采取何種策略?

《中國(guó)司法改革年度報(bào)告》試圖回答這樣的基本問(wèn)題。每一部《中國(guó)司法改革年度報(bào)告》都會(huì)提出一個(gè)關(guān)于司法改革的基本問(wèn)題。對(duì)于司法改革階段的劃分，2009年報(bào)告提出“兩波三元素論”［2］21。

司法改革分為兩波:從1989年民事審判方式改革啟動(dòng)開始到1997年中共十五大，是司法改革的啟動(dòng)和初步展開階段;1997年之后是司法改革全面、系統(tǒng)推進(jìn)階段。1989年以及追溯至1978年開始的民主與法制建設(shè)以來(lái)，整體上可視為司法改革的第二波。第一波是清末民初以移植西方制度為主要特征的司法建設(shè)，當(dāng)時(shí)西法東漸，司法改革基本上是全盤西化，法律規(guī)則和理念的引進(jìn)從現(xiàn)在看來(lái)都相當(dāng)先進(jìn)。為什么分成這兩波?因?yàn)閮刹ㄋ媾R和解決的問(wèn)題基本一致，皆為中國(guó)司法從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。清末民初，中國(guó)司法從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型沒(méi)有完成，現(xiàn)今中國(guó)面臨和亟待解決的問(wèn)題與一百年前沒(méi)有多大區(qū)別。

在兩波中，三大元素發(fā)揮著決定性作用:來(lái)自西方的現(xiàn)代司法元素，以獨(dú)立的法院系統(tǒng)、對(duì)抗制和形式理性為特征，強(qiáng)調(diào)司法中立;源于幾千年深厚歷史的中國(guó)傳統(tǒng)司法元素，以行政司法合一、情理法結(jié)合及和平解決糾紛為特征;自20世紀(jì)20年代登上歷史舞臺(tái)的中國(guó)共產(chǎn)黨所引入的社會(huì)主義元素，強(qiáng)調(diào)司法的人民性，以“司法為民”的馬錫五審判方式為特征。三大元素相互沖擊、相互影響、相互交融，構(gòu)成百余年來(lái)決定中國(guó)司法制度特征和走向的核心力量。

根據(jù)這一觀點(diǎn)，不難得出結(jié)論，雖然當(dāng)下面臨著令人沮喪的現(xiàn)狀，但不要悲觀。中國(guó)司法改革已邁過(guò)決定方向的十字路口。改革的大方向已經(jīng)明確了，任何人、任何機(jī)構(gòu)都不可能使我們回到反法治的道路。從這一意義上講，小的回頭不妨視為暫時(shí)的休整。

《中國(guó)司法改革年度報(bào)告(2010)》提出司法改革的去政治化，即回答未來(lái)中國(guó)推動(dòng)司法改革應(yīng)采取何種策略。采取何種策略?簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是“先易后難”，即先解決容易的問(wèn)題，再慢慢解決難題，最后再解決目前看來(lái)似乎根本不可能解決的問(wèn)題。目前，司法改革的確面臨諸多困難與阻力。但需要想一想，哪些是真正的困難，哪些是想象的困難，哪些只是某些部門為了自身利益而拋出來(lái)的“假”困難。困難應(yīng)分層分級(jí)處理。實(shí)際上，很多困難是利益集團(tuán)的阻礙，例如，法院的行政化在不斷加強(qiáng)。為什么不能從法院內(nèi)部開始提升司法的獨(dú)立性?上下級(jí)法院之間為什么不能做到彼此獨(dú)立?為什么一些改革措施反倒要將上下級(jí)法院之間的監(jiān)督關(guān)系轉(zhuǎn)化為領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系?這些改革毫無(wú)必要，完全源于部門利益的驅(qū)動(dòng)。法院院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)完全應(yīng)該也完全可以不干預(yù)法官審案。司法獨(dú)立，首先從內(nèi)部獨(dú)立做起，這并不難。這些困難明顯是想象的困難，是上級(jí)法院、法院領(lǐng)導(dǎo)的利益之所在。

近幾年，中共中央司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組經(jīng)常提到“司法改革的攻堅(jiān)年”。何為“攻堅(jiān)”?司法改革“堅(jiān)”在何處?“堅(jiān)”集中體現(xiàn)于司法改革的政治化邏輯。司法體制是政治體制的一部分。政治體制改革長(zhǎng)期被視為禁區(qū)，舉步維艱，作為政治體制一部分的司法體制若要改革，被視為很可能牽一發(fā)而動(dòng)全身，故不可輕舉妄動(dòng)。這樣的誤解導(dǎo)致司法體制改革長(zhǎng)期以來(lái)陷于停滯狀態(tài)，司法改革的政治化邏輯已成為改革的桎梏，阻礙了法治建設(shè)的進(jìn)程。其實(shí)，司法體制盡管屬于政治體制的一部分，但也是相對(duì)獨(dú)立的功能區(qū)域，司法體系基本屬于中立性、工具性、功能性的治理技術(shù)問(wèn)題，絕大部分司法改革措施無(wú)涉“政治”。因此，中國(guó)的司法改革應(yīng)當(dāng)采取去政治化的技術(shù)和策略，實(shí)現(xiàn)司法與政治的相對(duì)分離［3］152。

同時(shí)，鑒于司法可作為社會(huì)的穩(wěn)定器，司法改革也適合作為政治體制改革的切入點(diǎn)之一，因?yàn)槠鋷?lái)的震蕩可能是最小的，同時(shí)還能解決許多問(wèn)題。當(dāng)下中國(guó)，上訪這么多，矛盾這么大，各級(jí)黨委政府不堪重負(fù)，一個(gè)重要原因就是沒(méi)有一個(gè)終局性糾紛解決機(jī)構(gòu)，同時(shí)該機(jī)構(gòu)也未能做到公正、權(quán)威、公信。如果有這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)能夠公正、權(quán)威、終局性并有公信力地解決糾紛，對(duì)于社會(huì)秩序、對(duì)于黨的領(lǐng)導(dǎo)無(wú)疑是一件好事。

從法律技術(shù)的角度推進(jìn)司法改革，具有廣闊的空間。除了社會(huì)主義道路和共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的底線外，幾乎所有的問(wèn)題在理論上都可以轉(zhuǎn)化為法律技術(shù)問(wèn)題予以考慮和完善。比如，政法委的問(wèn)題。現(xiàn)在政法委書記多由公安局長(zhǎng)兼任，這就導(dǎo)致法院院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)要向公安局局長(zhǎng)匯報(bào)工作，這是非常不合適的。假設(shè)政法委書記由法院院長(zhǎng)來(lái)?yè)?dān)任，可能在某種程度上可解決一些問(wèn)題。進(jìn)一步，中央政法委應(yīng)當(dāng)存在，承擔(dān)黨引導(dǎo)司法政策的功能，但地方政法委是否一定要保留?又如，審判委員會(huì)制度改革長(zhǎng)期沒(méi)有進(jìn)展，一個(gè)主要原因是被誤認(rèn)為“政治”問(wèn)題，審判委員會(huì)成員主要由法院黨組成員組成，似乎否定這一制度就否定“黨組”，但該制度實(shí)為司法職權(quán)配置的技術(shù)問(wèn)題。再如，強(qiáng)調(diào)“調(diào)解優(yōu)先”源于建設(shè)和諧社會(huì)的目標(biāo)和“維穩(wěn)”的政治任務(wù)，但法院重視調(diào)解并不一定要“調(diào)解優(yōu)先”，更無(wú)需對(duì)調(diào)解率作硬性要求，調(diào)解只是解決糾紛的方式之一。還有，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)、加強(qiáng)律師監(jiān)管的目的是維護(hù)法律服務(wù)市場(chǎng)的正常秩序，無(wú)需發(fā)動(dòng)政治化的整風(fēng)運(yùn)動(dòng)，更不應(yīng)矯枉過(guò)正地要求律師“協(xié)助司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確打擊犯罪”［3］152。檢察院打擊犯罪，法院打擊犯罪，律師也打擊犯罪，最后造成這么多冤案。出了冤案，老百姓怪誰(shuí)呢?會(huì)怪國(guó)家，怪體制。所以，這樣的舉措難免給國(guó)家添堵給黨添亂。司法獨(dú)立的問(wèn)題也可以轉(zhuǎn)化為獨(dú)立性程度的技術(shù)問(wèn)題。

只要解放思想，轉(zhuǎn)變觀念，將因政治化、意識(shí)形態(tài)化而被視為改革“禁區(qū)”的問(wèn)題轉(zhuǎn)化成司法治理的技術(shù)問(wèn)題，司法改革遭遇的困難和阻力將會(huì)得到有效化解。司法改革的去政治化，正是轉(zhuǎn)型中國(guó)的司法從“無(wú)奈”現(xiàn)實(shí)邁向現(xiàn)代司法圖景的重要策略與途徑［3］152。

《中國(guó)司法改革年度報(bào)告(2011)》提出司法改革的公眾參與，以積極建設(shè)性的態(tài)度，嘗試從改革路徑的調(diào)整入手，引入自下而上的底層動(dòng)力，鼓勵(lì)公眾積極參與。

司法改革的公眾參與，對(duì)當(dāng)下中國(guó)徘徊不前的司法改革具有破局性的關(guān)鍵意義。首先，司法改革涉及民眾的權(quán)利保障，作為司法使用者的民眾具有知情權(quán)和參與權(quán)。立法早已公開并面向社會(huì)征求意見。如《個(gè)人所得稅法》征集到修法意見237 684條，《刑事訴訟法修正案(草案)》收到建議78 000余條。司法改革不應(yīng)采取“關(guān)門主義”，司法改革文件應(yīng)當(dāng)公開并面向社會(huì)征求意見，鼓勵(lì)公眾提出意見和建議。其次，司法公開廣受認(rèn)同，初步邁入了公開促公正、公正樹公信、公信建權(quán)威的良性循環(huán)。司法公開必然要求司法改革本身的公開。司法改革的公眾參與也是長(zhǎng)久以來(lái)域外的常規(guī)做法，中國(guó)不能置世界潮流而不顧。再次，司法改革的公開透明。公眾以評(píng)論、意見、建議、提案等各種方式參與司法改革的進(jìn)程，有助于回應(yīng)民眾對(duì)司法及其改革的現(xiàn)實(shí)需求，及時(shí)發(fā)現(xiàn)司法改革的問(wèn)題，選擇更為緊迫的改革議題，增加改革的社會(huì)認(rèn)同度，提升司法改革乃至政權(quán)的正當(dāng)性。最后，中國(guó)司法改革面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，民眾普遍認(rèn)為改革停滯不前，甚至在走回頭路。司法改革的公眾參與將為停滯的司法改革注入全新的動(dòng)力。民眾是司法制度的消費(fèi)者，對(duì)改革需求有直接和敏銳的把握，對(duì)制度完善有強(qiáng)烈的需求，對(duì)參與公共事務(wù)有蓬勃的熱情。民眾被壓抑的力量一旦得到解放，將有效解決改革動(dòng)力不足的問(wèn)題。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和信息的廣泛迅速傳播，陽(yáng)光政府的理念日益深入人心，民主法治的觀念正在生根發(fā)芽，公民意識(shí)開始覺(jué)醒，公民社會(huì)逐漸成長(zhǎng)，公民參與公共事務(wù)的熱情不斷高漲。公民參與的力量若能得到適當(dāng)利用，將有效促進(jìn)社會(huì)治理;反之，以封鎖信息、“維穩(wěn)”政策等手段壓制公民參與的積極性，最終將引發(fā)民怨不可控制的爆炸效應(yīng)。

對(duì)于舉步維艱的司法體制改革而言，司法改革的公眾參與具有充分的可行性。陽(yáng)光政府、司法公開也是官方二十多年來(lái)未曾改變的承諾。在一個(gè)共識(shí)缺乏的時(shí)代，有關(guān)如何推進(jìn)司法改革的方法論相對(duì)容易達(dá)成共識(shí)。而且，在現(xiàn)有的制度框架下，通過(guò)科學(xué)引導(dǎo)，司法改革的公眾參與完全可以有序進(jìn)行，而不會(huì)產(chǎn)生任何負(fù)面效果。

為了回應(yīng)當(dāng)前司法面臨的緊迫而嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，司法改革的公眾參與主要從四方面展開。第一，司法改革的公開化。司法改革的文件、咨詢報(bào)告、改革進(jìn)程、效果評(píng)估等相關(guān)信息透過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等各種方式向社會(huì)公開。第二，公眾有權(quán)全方位參與批評(píng)建議、研究咨詢、議題設(shè)定、意見征集、過(guò)程觀察、效果評(píng)估等司法改革的全過(guò)程。國(guó)家為公眾參與司法改革提供條件和保障。特別需要建立司法改革的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)公開司法改革的相關(guān)信息，公眾可利用網(wǎng)絡(luò)等方式提出意見和建議。相關(guān)部門須及時(shí)、全面、有效地回應(yīng)公眾的討論和意見。第三，破除禁區(qū)，積極支持司法改革研究，鼓勵(lì)民間司法改革研究并促進(jìn)機(jī)構(gòu)的建立，提升公眾參與司法改革的能力和有效性。第四，全國(guó)人大設(shè)立司法改革委員會(huì)，作為國(guó)家司法改革的決策機(jī)構(gòu)。司法改革委員會(huì)吸收法律學(xué)者、律師等不少于一半的民間人士參與。

總體而言，2008年底啟動(dòng)的“新一輪”司法改革只是一個(gè)過(guò)渡性階段，在保障司法獨(dú)立和化解司法行政化、地方化、政治化等體制性弊病的關(guān)鍵問(wèn)題上不可能有突破。但在過(guò)渡性特征結(jié)束后，會(huì)開始一場(chǎng)涉及司法體制基本問(wèn)題的改革。隨著公眾對(duì)民主、法治的日益關(guān)注，中國(guó)司法改革將調(diào)整路徑，鼓勵(lì)公眾參與，引入自下而上的新動(dòng)力。預(yù)期到2050年，即使中國(guó)仍無(wú)法確立公正、高效、權(quán)威、獨(dú)立的現(xiàn)代司法制度，但至少可以看清實(shí)現(xiàn)的時(shí)間。

［1］徐昕.民間機(jī)構(gòu)如何參與司法改革——從《中國(guó)司法改革年度報(bào)告》切入［J］.法治研究，2011，(6):86 －93.

［2］徐昕，盧榮榮.中國(guó)司法改革年度報(bào)告(2009)［J］.政法論壇，2010，(3).

［3］徐昕，黃艷好，盧榮榮.2010年中國(guó)司法改革年度報(bào)告［J］.政法論壇，2011，(3).

［4］徐昕，盧榮榮，黃艷好.中國(guó)司法改革年度報(bào)告(2011):簡(jiǎn)本［N］.華商報(bào)，2012－01－14.