李秋實(shí)

(對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081)

獨(dú)立董事，這一來源于美國法律實(shí)踐的制度，擴(kuò)展現(xiàn)已被世界上絕大多數(shù)國家所運(yùn)用，并作為完善公司治理的一項(xiàng)重要的法律制度。2001年8月證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，對上市公司設(shè)立獨(dú)立董事提出了強(qiáng)制性的要求，這意味著自2001年后我國上市公司開始全面貫徹執(zhí)行獨(dú)立董事制度。然而這一制度在我國實(shí)踐至今仍有許多不足和缺陷，獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性是當(dāng)前我國獨(dú)立董事制度未能在公司治理中發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用的關(guān)鍵原因。如何消除這一弊病，切實(shí)發(fā)揮其在公司有效治理和規(guī)范運(yùn)作中的作用，將是本文論述的重點(diǎn)，并提出相應(yīng)建議，以期完善這一制度。

一、獨(dú)立董事的概念及特征

1.獨(dú)立董事制度的起源及概念界定

獨(dú)立董事(independent director)又稱外部董事(outside director)、獨(dú)立非執(zhí)行董事(non－executive director)。獨(dú)立董事的概念最早出現(xiàn)在1992年的“凱得伯瑞報(bào)告”中。獨(dú)立董事制度起源于美國，由于美國自身一元制所固有的監(jiān)督缺位的特性，董事集決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)于一身，加之股權(quán)的高度分散等原因，股東對公司的控制減弱，出現(xiàn)了“內(nèi)部人控制”和道德風(fēng)險(xiǎn)問題。正是針對“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象愈演愈烈，董事會職責(zé)不明的情況，獨(dú)立董事制度應(yīng)運(yùn)而生了。其主要職責(zé)是監(jiān)督公司運(yùn)作和高層經(jīng)營管理人員的經(jīng)營行為，以減輕“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象所衍生的問題，提高公司運(yùn)作的透明度，并通過自身的專業(yè)知識提供能提高公司經(jīng)營決策方面的專業(yè)性與科學(xué)性建議。依據(jù)證監(jiān)會的《指導(dǎo)意見》，上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。簡述之，獨(dú)立董事即獨(dú)立于公司的管理和經(jīng)營活動之外，在公司戰(zhàn)略、運(yùn)作、資源、經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)等重大問題上作出自己獨(dú)立的判斷的董事。

2.獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的語義分析

獨(dú)立董事最關(guān)鍵的特性是超然的獨(dú)立性。獨(dú)立性作為獨(dú)立董事最基本、最本質(zhì)的特點(diǎn)，是獨(dú)立董事制度的生命線和靈魂，對于這一特點(diǎn)的語義分析，學(xué)界沒有統(tǒng)一的概念。概括起來可以表現(xiàn)為:(1)人格獨(dú)立，身份獨(dú)立于公司、股東及管理層;(2)財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，不依附于任職公司，其個人利益與任職公司之間沒有必然的聯(lián)系;(3)業(yè)務(wù)獨(dú)立，與任職公司不存在直接的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，沒有緊密的合作伙伴關(guān)系或明顯的業(yè)務(wù)依附關(guān)系;(4)意思獨(dú)立，選舉由股東大會產(chǎn)生，不是大股東或現(xiàn)有公司高級管理層的代言人，并對公司董事會決策等進(jìn)行獨(dú)立判斷與分析，依據(jù)其專業(yè)知識發(fā)表獨(dú)立意愿。把握住“獨(dú)立性”就是把握住了獨(dú)立董事各項(xiàng)工作開展的邏輯起點(diǎn)，各國對于獨(dú)立性都有嚴(yán)格限制，我國也概莫能外。《指導(dǎo)意見》中對獨(dú)立董事的消極任職資格作了明確規(guī)定，以保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

二、獨(dú)立董事制度在我國的實(shí)踐

獨(dú)立董事制度自1997年年底引入我國，在我國得到了新的發(fā)展。我國雖成功地將這一制度從國外移植到國內(nèi)，但是相關(guān)法律制度仍不健全，實(shí)際操作中難免會出現(xiàn)許多問題。實(shí)踐中，獨(dú)立董事的獨(dú)立性得不到保障，在上市公司股權(quán)較為集中的情況下，選出的獨(dú)立董事在與大股東發(fā)生意見分歧時，不得不迎合其意見;不同于英美的務(wù)實(shí)主義，我國的獨(dú)立董事出現(xiàn)了“名人效應(yīng)”、“花瓶董事”;在我國的二元制的公司治理結(jié)構(gòu)中，難以平衡監(jiān)事會和獨(dú)立董事在權(quán)力分配上的沖突。由此可以看出，獨(dú)立董事制度雖然給予我國上市公司在公司治理方面一定的引導(dǎo)及合理規(guī)范的作用，但同時也顯現(xiàn)了其本身不適于我國國情的一些問題。

三、獨(dú)立董事“不獨(dú)立”的原因

1.選任制度不完善、履職能力欠缺，致使獨(dú)立董事不勤勉

我國的獨(dú)立董事難以獨(dú)立，首要原因出在了其產(chǎn)生方式上使其難以獨(dú)立。首先，董事會作為被監(jiān)督對象卻可以提名他的監(jiān)督對象獨(dú)立董事，這無疑使獨(dú)立董事的獨(dú)立性大打折扣;其次，獨(dú)立董事的選舉由于目前普遍采取普通投票制，使得中小股東根本無法同大股東進(jìn)行抗衡，根本無法起到保護(hù)中小股東利益的目的。在履職能力上，目前的獨(dú)立董事所付出的時間和精力明顯有限，強(qiáng)烈沖擊了其自身的作用。由于法律、法規(guī)沒有對獨(dú)立董事的履職能力作出明確的規(guī)定，使得一些缺乏經(jīng)營管理專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的獨(dú)立董事被聘任相關(guān)，他們根本無法履行監(jiān)督和制衡作用，最終被作為“花瓶”擺設(shè)。

2.獨(dú)立董事與監(jiān)事會權(quán)責(zé)不明晰

監(jiān)事會是一元制公司治理結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，依據(jù)我國公司法規(guī)定，股份有限公司設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會是法定的公司監(jiān)督機(jī)關(guān)，承擔(dān)對董事會以及高級管理人員的經(jīng)營管理行為的監(jiān)督職能。而在獨(dú)立董事制度引入我國以后，《指導(dǎo)意見》中列明的獨(dú)立董事的職能也基本類似于此，因此勢必會出現(xiàn)兩者監(jiān)督職能的架構(gòu)重疊，產(chǎn)生履行職責(zé)的沖突的問題。

3.信息不對稱、獨(dú)立董事人員比例不合理

獨(dú)立董事作出正確、及時的決策和監(jiān)督依賴于對稱的信息。《指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定了上市公司的獨(dú)立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)，但在現(xiàn)實(shí)中，多數(shù)公司在信息披露方面存在著不透明、不完全并且在獨(dú)立董事獲取相關(guān)資料時多數(shù)公司不予配合、支持的情況。使獨(dú)立董事無法得到真實(shí)準(zhǔn)確的信息，難以掌握上市公司真實(shí)的生產(chǎn)經(jīng)營和運(yùn)作情況，獨(dú)立董事的知情權(quán)得不到有效保障。此外，獨(dú)立董事在董事會中的成員比例太低，導(dǎo)致其作用不能有效發(fā)揮，與國外人數(shù)優(yōu)勢的獨(dú)立董事相比，我國獨(dú)立董事仍屬弱勢群體，這使得他們在上市公司決策的話語權(quán)上顯得微乎其微。

4.激勵及約束機(jī)制不健全

激勵機(jī)制不健全，很難刺激獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)。我國《指導(dǎo)意見》中雖明確了獨(dú)立董事的報(bào)酬請求權(quán)，但是在關(guān)于報(bào)酬的形式和標(biāo)準(zhǔn)方面沒有作出具體的規(guī)定。現(xiàn)在我國普遍采用津貼制，津貼的數(shù)額本身也是問題:設(shè)置過高，會使獨(dú)立董事在高薪的誘惑下對任職公司產(chǎn)生依賴而難以獨(dú)立;設(shè)置過低，又會降低獨(dú)立董事的工作熱情，微薄津貼難使其勤勉盡責(zé)。約束機(jī)制的不健全更是給了獨(dú)立董事不獨(dú)立不勤勉的借口。由于缺乏對于獨(dú)立董事法律責(zé)任的約束，使許多獨(dú)立董事的工作態(tài)度散漫怠惰，對于許多重大問題得過且過。此外，問責(zé)制的匱乏與解聘機(jī)制的無序甚至滋生了“獨(dú)董跑場專業(yè)戶”的現(xiàn)象。

四、完善我國獨(dú)立董事制度的建議

1.改善選聘機(jī)制、推動獨(dú)立董事職業(yè)化進(jìn)程

建立合理的獨(dú)立董事選聘制度是解決獨(dú)立董事“不獨(dú)立”現(xiàn)象的關(guān)鍵所在。在首次選聘獨(dú)立董事時，應(yīng)排除并切斷其與大股東的聯(lián)系，建議采用大股東回避制，由中小股東選聘其自身利益代言人成為獨(dú)立董事。在選舉方式上，建議采用“一人一票”的普選制，這樣可以避免大股東利用其資本優(yōu)勢，使獨(dú)立董事成為其自身利益的傀儡。其后，每一屆獨(dú)立董事的遴選工作完全交由董事會下設(shè)立的提名委員會來完成，且該委員會中獨(dú)立董事人數(shù)過半。在以后的提名中由該委員會提名下一任的獨(dú)立董事候選人并報(bào)股東大會選舉通過，且采用差額選舉方式。

建議我國獨(dú)立董事走向職業(yè)化，就是要建立一支經(jīng)過專業(yè)考試并有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人士形成的以獨(dú)立董事為職業(yè)的隊(duì)伍。并且從國外借鑒經(jīng)驗(yàn)設(shè)立國家獨(dú)立董事協(xié)會，確立上市公司獨(dú)立董事的從業(yè)資格及執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，進(jìn)行相關(guān)專業(yè)素質(zhì)的培訓(xùn)并審查后確定國家獨(dú)立董事的候選人名單，交由證監(jiān)會備案后以備上市公司之需作合適推薦。從長遠(yuǎn)來看，成立獨(dú)立董事協(xié)會或相關(guān)的專業(yè)中介組織將是一個必然趨勢，這就需要我們考慮如何在上市公司代理成本最優(yōu)化的基礎(chǔ)上，充分調(diào)動獨(dú)立董事的積極性和勤勉義務(wù)，推動其恪盡職守、認(rèn)真負(fù)責(zé)地參與公司決策，監(jiān)督制衡公司的經(jīng)營管理層，使公司利益最大化并達(dá)到一個代理成本和職能發(fā)揮的最優(yōu)組合。

陜西省于2002年率先建立獨(dú)立董事協(xié)會。浙江上市公司協(xié)會建立獨(dú)立董事專業(yè)委員會，從其公布的《浙江上市公司協(xié)會獨(dú)立董事專業(yè)委員會工作規(guī)則》來看，其功能和目的與獨(dú)立董事協(xié)會相似。

2.正確處理好獨(dú)立董事與監(jiān)事會的關(guān)系

由于我國現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，獨(dú)立董事制度的建立必須和我國的監(jiān)事會制度處于職能上做到分工明確、界定清楚，這樣就能避免二者在職能上沖突矛盾的尷尬境地，使得獨(dú)立董事制度真正在我國發(fā)揮功效。

建議從如下兩個方面正確處理和理順獨(dú)立董事與監(jiān)事會的關(guān)系:一方面，從如何細(xì)化監(jiān)事會的具體職能入手，提高監(jiān)事會的職權(quán)，全面提高監(jiān)事會的法律地位。建議將監(jiān)事會的職能重點(diǎn)定位于公司財(cái)務(wù)方面的全面監(jiān)管，將獨(dú)立董事的職權(quán)定位在對公司內(nèi)部董事和高級管理人員的監(jiān)督及參與公司的重大決策上。另一方面，建議獨(dú)立董事和監(jiān)事會能在公司財(cái)務(wù)的審核和控制方面發(fā)揮兩者的協(xié)作作用，突破獨(dú)立董事僅局限于監(jiān)督方面的職權(quán)，全面提高獨(dú)立董事的法律地位，建議由公司法就獨(dú)立董事的上述相關(guān)職權(quán)作明確規(guī)定，以期使得二者能夠相互配合，形成一套適合我國獨(dú)特國情又較為完整的內(nèi)部監(jiān)督與公司治理體系。

3.保障獨(dú)立董事知情權(quán)，增加其在董事會中的比例

建立上市公司與獨(dú)立董事定期的信息互通機(jī)制，使上市公司能夠定期地將公司的經(jīng)營狀況、財(cái)務(wù)狀況、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、重大事項(xiàng)等重要資料提交獨(dú)立董事查閱。并且，獨(dú)立董事有權(quán)對其認(rèn)為不完善或有疑問的狀況或報(bào)告要求其重新提交，相關(guān)人員不得拒絕。并且建議在董事會下設(shè)立薪酬、提名、審計(jì)等相關(guān)委員會，保證獨(dú)立董事在其中的人數(shù)過半，以確保其相關(guān)重大事項(xiàng)的知情權(quán)。

保證獨(dú)立董事在董事會中的多數(shù)比例是使得獨(dú)立董事發(fā)揮效用的重要前提條件，這樣才能形成群體優(yōu)勢，使得獨(dú)立董事的聲音不至被其他董事所淹沒。尤其鑒于我國的特殊國情——人情社會現(xiàn)象嚴(yán)重，只有確保獨(dú)立董事至少在董事會中所占比例過半，才能使得這一制度真正發(fā)揮應(yīng)有的效用。

4.建立完善的激勵與約束機(jī)制

要解決問題的根本，就必須把報(bào)酬從上市公司中剝離開來。近年來，學(xué)界有人提出建立獨(dú)立董事托管基金，本文認(rèn)為這一基金有很大的合理性和可操作性。按學(xué)界意見，獨(dú)立董事托管基金是下設(shè)在證監(jiān)會，是由上市公司上交用以發(fā)放給獨(dú)立董事的薪酬，并支付相關(guān)費(fèi)用的基金。建立這一基金后，獨(dú)立董事的報(bào)酬就由獨(dú)立董事托管基金統(tǒng)一發(fā)放，而不再單單來自任職公司，有利于充分合理利用報(bào)酬激勵獨(dú)立董事發(fā)揮效用。此外，還可以借鑒美國的制度，由董事會下設(shè)的薪酬委員會擬定方案負(fù)責(zé)發(fā)放報(bào)酬。建立良好的聲譽(yù)機(jī)制是對于獨(dú)立董事的有效約束。建議將聲譽(yù)機(jī)制與報(bào)酬機(jī)制掛鉤，利用聲譽(yù)機(jī)制來使得獨(dú)立董事更加重視自己的聲譽(yù)，自覺遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)操守，約束自己的行為，使得獨(dú)立董事的作用得到最大限度的發(fā)揮。

此外，也要完善相關(guān)刑事、民事、行政責(zé)任的規(guī)定，對于獨(dú)立董事違反法律法規(guī)的行為使其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并對于不親自出席董事會議等違反相關(guān)勤勉義務(wù)應(yīng)如何處罰作出明確法律規(guī)定。還應(yīng)加強(qiáng)尚在任職期內(nèi)的獨(dú)立董事對于因其擅離職守而給公司造成的損失，使其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，從而避免獨(dú)立董事跑場專業(yè)戶的尷尬情況的出現(xiàn)。股東代表訴訟制度也是對于獨(dú)立董事的一種有效約束機(jī)制，可以在實(shí)踐中保障股東對于大股東濫用權(quán)力以及獨(dú)立董事合謀行為作出對于自身利益的維護(hù)。

從上述剖析中可以看出，我國現(xiàn)行的獨(dú)立董事制度存在一定缺陷，加之中國特殊的上市公司治理環(huán)境與制度內(nèi)核的不完善，獨(dú)立董事制度在目前我國的實(shí)踐中并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的效果。因此，應(yīng)不斷改革現(xiàn)行獨(dú)立董事制度，完善相關(guān)立法，將其提升到更高的法律層面，創(chuàng)造適應(yīng)其生存的外部環(huán)境和市場機(jī)制，同時加強(qiáng)行業(yè)自律和行政監(jiān)管，使其發(fā)揮在上市公司治理結(jié)構(gòu)中的活力并有效保護(hù)中小股東利益，實(shí)現(xiàn)制度設(shè)立之初的應(yīng)有之意。

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