范世乾

（中國政法大學民商經濟法學院，北京100088）

信義義務的概念

范世乾

（中國政法大學民商經濟法學院，北京100088）

信義義務是一項在英美法系國家廣泛使用的規(guī)則，該規(guī)則適用的范圍在近百年來一直處于擴張狀態(tài)。它要求受信人為了委托人的最大利益行事，是一種利他性的義務。為了說明信義義務的本質，學者們形成了財產理論、信賴理論、不平等理論、合同理論、不當?shù)美碚?、脆弱性理論、權力和自由裁量理論、重要資源理論等諸多的觀點。單一的理論難以完全解釋信義義務的涵義，應該注意其本質要求是為他人最大利益使用權力或者行為。信義義務的擴張應該有界限，它只能適用于一些極端情形，不能毫無原則地濫用。

信義義務；受信人；信賴

在信托法、公司法、代理法研究成果中，隨處可見信義義務的字眼，但令人驚奇的是，對于這樣一個使用頻繁的表述，國內學者卻幾乎沒有深入研究和分析過其含義。筆者認為，對信義義務概念的理解是分析一系列受信人——董事、高管、控制股東、合伙人、代理人、信托受托人、監(jiān)護人、律師、注冊會計師等義務的出發(fā)點。實際上，信義義務概念并非是不證自明的公理性概念，而且在英美法系國家，信義法（fiduciary law）作為一項獨立的法律部門，具有專門的理論范式。筆者在本文中嘗試從比較法的角度，跳出公司法研究視角，從更廣泛的信義法角度對信義義務概念的本質內涵進行分析。

一、信義義務概念的迷霧

信義義務（fiduciary duty）也被有的學者翻譯成誠信義務[1]、受信義務，它是源自信義法（fiduciary law）的概念，通常指受益人對受信人施加信任和信賴，使其懷有最大真誠、正直、公正和忠誠的態(tài)度，為了前者最大利益行事。同時，受信人有義務為了受益人的利益無私地行為，并不得不公平地利用對受益人的優(yōu)勢損害后者的利益[2]837～839。這是一種最大忠誠的義務[3]824。信義義務被描述為一種無私義務[4]或者類似于受信人履行了一項關心他人偏好（other－regarding preference）功能的義務[5]。

信義義務從出現(xiàn)到至今已有幾百年的歷史，在英國法中可以回溯至250年前的著名的Keech v.Sandford案①（1726），25E.R.223（Ch.）.。在此之前，它是羅馬法中早已確立的一部分規(guī)則②在羅馬社會中的特定關系——諸如丈夫和妻子、醫(yī)師和病人、監(jiān)護人和被監(jiān)護人等——他們之間的關系受信義類型的規(guī)則的約束。其他類似信義關系也受到規(guī)制。。傳統(tǒng)的“受信人”（fiduciary）術語的定義主要關注受信人（fiduciary）和受托人（trustee）的相似性，以及信義關系和信托關系的相似性。確實，“受信人”這一表述源自拉丁文“fiducia”和“fiduciarius”。前者的意思就是信任（trust）或信賴（confidence），后者的意思可以解釋為被委托和信任的某事。而且，后兩者源自動詞“fido”，意思是“信任”（to trust）。在法律背景下，信義關系的概念最初源自衡平法最偉大的創(chuàng)造——信托，隨后由衡平法用于與受托人有關的事項，再后來擴展到包括擁有信任地位或被其他人為特定目的授權的任何人的行為。而受托人—受益人關系從過去到現(xiàn)在一直是信義關系的最終范式[6]23～25。但對于信義義務含義的精確界定卻一直是困擾法律界的一大難題，法律上存在的相當多的模糊性仍然沒有被消除[1]285。這導致信義義務成為一個難以琢磨的概念。信義法持續(xù)和經常地適用于廣泛的關系，這一現(xiàn)象使人們形成了一種信義義務概念是法律概念中理解最清楚的概念之一的印象[7]。但實際上，對信義義務概念的界定主要是描述性的，一種是將其界定為信義關系（fiduciary relationship）中的義務，一種是將其描述為受信人（fiduciary）的義務。前者首先分析某種關系是否是信義關系，認為只要存在信義關系就存在信義義務；后者則著重于辨別受信人，只要認定某人為受信人，則認定其應該負有信義義務。這兩種思路本質上都是一種同義循環(huán)，因此意義不大[8]。而且，從信義關系和信義義務的關系來看，只要能夠認定某種法律關系為信義關系，則必定存在信義義務。當關系中的大量義務是受信人義務的時候，該關系可能被稱作正式的信義關系或者本質上的信義關系。然而，具體的信義義務可能源自并非正式信義關系中的特別情形，本質上屬于信義關系的法律關系通常是那些早已確定的信義關系，如信托關系、委托-代理關系、律師-客戶關系、醫(yī)師-病人關系等[9]76。

二、關于信義義務概念的各種理論

在過去數(shù)十年間，普通法系國家討論了高級管理者/董事和公司之間[10]、監(jiān)護人父母和非監(jiān)護人父母之間、律師和客戶、聯(lián)邦政府和印第安部落、醫(yī)生和病人、父親和女兒、金融顧問和客戶等信義關系的存在。然而，通過仔細地研究，法院經常適用的信義原則僅僅是虛弱的外表，內部隱藏著折磨信義理論的不確定性。為了說明信義義務的本質，學者們形成了財產理論、信賴理論、不平等理論、合同理論、不當?shù)美碚?、脆弱性理論、權力和自由裁量理論、重要資源理論等諸多的觀點。

1.財產理論（property theory）。財產理論建議信義關系僅存在于某人對屬于他人的財產擁有事實上的或法律上的控制的情形之下。據此，如果不存在財產利益（在傳統(tǒng)的普通法意義上），就不存在信義關系。財產理論是大多數(shù)信義原則經濟分析的開端。例如，Cooter和Freedman描述信義關系為存在于“受益人授予受信人控制和管理財產”的情形下。

這一信義原則理論可以被視為源自信托法，在信托法中信托財產或客體是信托關系存在的前提。然而，雖然可以認定信托關系導致存在信義義務，但二者并不等同。一個受托人是一種受信人，但一個受信人并不必然是受托人，即信義義務的概念大于信托義務的概念。實際上，很多信義關系不存在財產因素，或者至少不是傳統(tǒng)法律意義上的財產利益。正如La Forest法官在Canson Enterprises Ltd v.Boughton&Co.案中指出的：“在法院看來，一方當事人控制了屬于他方財產的情形和一方當事人負有信義義務來真誠地履行承諾之間存在一種顯著的區(qū)別。”例如，醫(yī)生和病人之間的關系或者宗教領袖和教徒之間的關系本質上是信義關系，但不具有財產因素。雖然病人的健康和教徒的精神愉悅可以被寬泛地定義為“財產”，但他們并不是普通法一般性意義上的財產[2]。由此可見，通過財產理論來界定信義關系并不全面。

2.信賴理論（reliance theory）。該理論是所有理論之中最為直接的，同時也是最經常使用的一種。信賴理論認為，如果一方當事人對另一方當事人給予信任和信賴，則該項關系是信義關系。

但并不是所有的信賴都會產生信義關系。一方當事人對另一方施加的信任存在不同的種類。信義關系中所需的信任種類與其他關系如合同中的信任、信賴或期待是不同的。案例法中有關產生信義關系的信任程度是不明確的，主觀的信任或信賴既不是必需的也不是信義關系存在的結論性因素。

實際上，單純的信賴并不能將信義關系與合同關系區(qū)分開來，而且也有學者認為二者沒有本質區(qū)別，如Gautreau認為信義義務和合同或侵權責任在本質上沒有區(qū)別[8]。這種觀點存在的問題是沒有看到信任的種類而不是信任的程度是不同的。在合同的履行中，產生的關系完全是內部的。信義關系中的信任是不同的，它不單純涉及雙方當事人的關系，而是還擴展至第三人。它超越能力問題而將受信人納入受益人的財富創(chuàng)造之中，即關系的目的是促進受益人的財富最大化[6]。

雖然不確定性是強烈地反對將信任作為一項區(qū)分信義關系和非信義關系標準的理由，但存在更為普遍地對使用信任來確定信義關系的批評。根據美國近期的學界觀點，信任概念是不確定的。雖然對信任的定義是不同的，但該術語通常意味著缺乏針對損害的法律或其他保護在某種程度上是脆弱的。例如，現(xiàn)在廣泛接受的觀點認為信任在商事關系中是普遍而深入的，它扮演著重要的填補不完全合同縫隙的角色。如果信任在所有關系合同中都存在，那么它就不能區(qū)分純粹的合同關系和信義關系。

更為根本的是，在當事人依賴法律規(guī)制從而獲得保護的意義上，他們根本沒有信任其他方當事人，相反依賴的是信義義務法。此種對法律的信賴取代了對他方當事人的信任[9]。這一現(xiàn)象正是Oliver Williamson所指的“計算”[10]。由此可見，信賴理論也不能合理地界定信義關系。

3.不平等理論（inequality theory）。該理論基于受益人通常在權力上劣于受信人的事實，強調信義法的功能是通過對受信人施加嚴格的為受益人最佳利益行為的義務來調和此種不平等。一個通常的對信義關系的不平等理論的例證是監(jiān)護人和被監(jiān)護人之間的關系和權利義務。

雖然不平等理論強調信義關系范圍之內的受信人和受益人之間的權力不平衡，但它被不適當?shù)財U展到這些限定之外。對這種不純粹的、不平等理論形式的堅持使得很多人相信所有的信義關系僅存在于支配主體和附屬主體之間，但這一前提完全是不真實的。信義關系既存在于平等主體之間——諸如企業(yè)中的合伙人、配偶、公司董事以及專業(yè)服務事務所中的合伙人，也存在于不平等的關系之中——諸如雇主和雇員。雖然很多信義關系中受信人和受益人之間的權力實際上是不平等的，但并不意味著所有信義關系都必然存在不平等性。

受信人和受益人之間關系的不平等源自權力從受益人處轉移至受信人處，這一地位的不平等可以由受益人和受信人之間權力關系的變化來說明。最初二者都擁有完全和平等的權力——Q。在權力（p）從受益人處轉移至受信人處后，信義關系出現(xiàn)。然而，在該信義關系范圍之內，受信人的權力現(xiàn)在等于Q+p，而受益人的權力等于Q-p，由此導致在信義關系存在之前不存在的權力的不平等。雖然受益人的利益受信義法的保護，但這一保護僅僅作為對受信人濫用受益人授予權力的能力的制衡[2]。由上述分析可知，不平等是多數(shù)信義關系的特征，但由于現(xiàn)在信義法已經拓展到平等主體（如合伙人）之間的法律關系，因此不平等也無法全面說明信義義務。

4.合同理論（contract theory）或承諾理論（undertaking test）。該理論認為信義關系是準合同性的，因為一方當事人承諾為另一方的最大利益而行事[11]。在該交易中受益人將特定的權力轉移至受信人處，而后者忠誠地承諾是為了前者的最大利益行事[12]。根據該理論，有人主張信義關系僅僅是一種履行成本和監(jiān)督成本非常高的合同關系：“信義關系用忠誠義務替代詳盡的合同條款，而法院通過描述在談判成本低且所有承諾都完全履行的情形下，則當事人自己本應該選擇的行為，來充實忠實義務?！?/p>

使用合同法類比來理解信義義務可能是將信義法所暗含的模糊的原則與更為具體的合同法聯(lián)系在一起的嘗試。然而，該類比有一些明顯的瑕疵。雖然一個合同必然存在要約和承諾，但信義關系可能完全源自沒有此種形式的情形。例如，信義關系可能源自受信人的單方行為，或者作為當事人之間相互作用的結果源自主動和共同的協(xié)議，或者源自法院的判決。而且，雖然一個無償?shù)某兄Z在合同法中是不可執(zhí)行的，但依信義法卻是可以執(zhí)行的；而且，信義關系可以在雙方當事人都未意圖創(chuàng)設該關系的情形下出現(xiàn)。

除了這些問題，當事人所受的合同約束在根本上與受信人對受益人負有的義務也不一致。在前者，合同是決定當事人之間關系的核心；而后者，信義法更為關注當事人相互之間的關系、他們各自的承諾以及受益人對受信人的信賴程度；最后，也許是最為重要的是，合同法規(guī)制所有合同當事人的行為，而信義法通過排他性地關注受信人的行為來規(guī)制信義關系。

合同法和信義法理論上還存在其他重要的不同。合同法的思想基礎與市場經濟的道德緊密聯(lián)系。在歷史上，自由和合同神圣被視為不證自明的真理，而不受約束的合同自由不再擁有其曾經的地位，合理期待和市場壓力的商事標準在決定合同當事人之間可接受的標準上仍然扮演著重要的角色。

另一方面，信義法一直不受參與者行為的限制或者表述的原則約束。而且，信義法所立基的是高于市場道德標準的更高道德標準。信義標準的基礎是對當事人自我利益的合同信賴的鏡像假設，即信義標準要求受信人像維護自己利益一樣維護受益人的利益。

由此可知，合同理論存在混淆合同與信義關系本質區(qū)別的危險，因此不應作為描述信義義務的工具。

5.不當?shù)美碚摚╱njust enrichment）。該理論指出，信義關系存在于當受信人為自己而不是受益人利益使用權力，受益人從受信人處獲得救濟性幫助的情形。當受信人從受益人處接受權力而為了受益人的最大利益行事時，如果受信人使用這些權力從而為自己獲得個人利益的，則存在不當?shù)美?。在此種情形下，受信人違反其對受益人的義務，應當對他們自己獲得的不當?shù)美蛘弑凰麄儾划數(shù)刭x予了利益的第三人獲得的不當?shù)美撚匈r償責任。

但不當?shù)美碚摯嬖谘h(huán)證明的缺陷[2]。而且，即使在更狹窄意義上，用不當?shù)美拍詈w信義義務的本質也過于寬泛。兩者的區(qū)別在于受信人的義務源自受信人會利用針對受益人的優(yōu)勢的關心，并不是對疏忽的損害的關心，而是對自利行為的關心。這一細微差別最好通過區(qū)分“錯誤的得利”（“wrongful enrichment”）和“不當?shù)美保ā皍njust enrichment”）來觀察[13]1777。雖然“每一個錯誤的得利”可以通過“不當?shù)美钡恼Z言來掩蓋[13]1783。區(qū)別的關鍵是決定原告是否被要求依賴被告的錯誤行為來支撐該訴訟請求。依此觀點，有過失與不當?shù)美恼埱鬀]有關系[13]1788，這主要限于涉及錯誤的案件。雖然所有的評論者似乎同意違反信義義務處于恢復原狀法的范圍之內，但確定違反信義義務作為錯誤而不是不當?shù)美讣娬{了信義法的一個重要特征，即其對機會主義的關注。因此，不當?shù)美碚搶Q定某種關系是否是信義關系沒有任何意義[2]。

6.脆弱性理論（vulnerability theory）。該理論認為，當一項法律關系中存在脆弱性時，則應該適用信義義務。從法院在Hodgkinson v.Simms等案的判決中可以看到受益人的脆弱性似乎完全源自他們對受信人在限定的信義關系中為前者最大利益最大誠信或者最大真誠行為的依賴[14]。脆弱性理論實際上是不平等理論的拓展，并且如何界定脆弱性卻也是該理論難以解決的問題，因此脆弱性理論實際上是用一個模糊的概念來界定另一個模糊的概念，其理論的解釋力并不強。

7.權力和自由裁量理論（power and discretion theory）[15]。Frankel主張，信義關系有以下兩個特征，（1）受信人“作為委托人的替代者服務”；（2）“僅為了能夠使得受信人有效地行為的目的”，受信人“從委托人或第三人處獲得權力”?！皺嗔Α笔侵浮耙环N影響委托人變化的能力”[16]。這就是信義義務的權力與自由裁量理論。

信義關系在每一種受信人可以濫用其權力損害委托人的意義上不同。濫用風險的程度依賴：（1）當事人建立關系的目的，以及因此必須被委任以便實現(xiàn)當事人目的的權力的本質；（2）被委任給受信人的權力的程度；（3）降低濫用可能的保護機制的可獲得性。

在決定濫用風險時這些因素的角色可以由比較不同種類的信義關系來說明。例如，確立公共公司的一個主要目的是為了提供集中的管理。結果，公司的董事應該擁有作出及時決策的自由，而不用尋求股東的批準。另一方面，雇員通常被期待僅依雇主的控制來行為。因此，委托人/股東在與公司董事的信義關系中比委托人/雇主與雇員的信義關系中更容易遭受權力濫用的侵害。

即使在同一種類的信義關系中，權力濫用的風險也可能不同。例如，代理人可能在委托人不直接控制的情形下比在直接控制情形下需要更多的自由[16]。實際上，根據權利義務責任相統(tǒng)一的法律理念，擁有權力和自由裁量權意味著應該承擔一定的義務，但這種義務并不一定是信義義務，信義義務僅僅針對權力和自由裁量權過大而委托人無法完全控制受托人行為的情形，因此權力和自由裁量權理論的解釋力也是有限的。

8.重要資源理論（critical resource theory）。重要資源理論認為，信義關系在一方當事人（受信人）代表另一方當事人（受益人）行為，并行使屬于受益人的主要資源的自由裁量時形成。

“代表”（on behalf of）要求描述了某人主要為他人利益行為的關系?！白杂刹昧俊保╠iscretion）要求暗示受信人作出如何履行義務的選擇?！爸匾Y源”（critical resource）要求是該理論最為創(chuàng)新的特征，強調受信人掌握的是重要的財產或權力。

三、信義義務概念的本質內涵

上述只是學者們提出的有關信義義務的多種理論，這些理論可能會存在交叉和重合。實際上，由于信義義務語言的模糊性，我們很難用一種單一的理論來界定信義義務的概念，但是我們卻可以從信義義務的發(fā)展歷史中把握信義義務的本質要求。信義義務最初源自財產法中的信托義務和羅馬法中的善良家父義務（bonus paterfamilias）。用英美法系學者的觀點來說，信托法中受托人（trustee）的義務是一種為了受益人最大利益行為的義務，因此是一種利他的義務。而大陸法系中的善良家父義務是指家父對家子的監(jiān)護義務，也是一種利他性質的義務。隨著近代社會對家父權的廢除，善良家父義務也發(fā)展成為善良管理人義務。所謂的善良管理人義務是指像對待自己事務一樣處理他人事務。這是一種最謹慎的注意義務，未盡善良家父義務與違反抽象輕過失相對應[17]。而由于人的自利本質，該表述與信托法中的為了他人最大利益行事的含義是一致的。正是因為如此，有學者將信托關系中受托人的義務表述為，受托人（trustee）“在管理所有信托事務時，有義務真誠地行為，并使用普通謹慎之人行使自由裁量權時具有的警惕、睿智、勤勉和謹慎，以及他們在處理自己相似事務上的智慧”[18]。因此，正如J.C.Shepherd所述：“信義關系存在于任何人接受任何一種權力，如果他還接受了一項為了其他人最大利益使用權力的義務，而權力的接受者使用了該權力?！盵19]所以，我們在分析某種關系是否是信義關系時，需要掌握的核心內容是信義義務是一種為他人最大利益使用權力或者行為的義務。

四、余論

20世紀目睹了信義法前所未有的擴張和發(fā)展。例如，醫(yī)師和精神病醫(yī)生在近期成為受信人的一員，也有學者建議將信托法作為規(guī)制國家、父母和子女之間關系的模型。而且，在20世紀40-80年代，信義義務逐漸從私人領域擴展到公共政策領域。

到如今，信義關系從最初的信托關系發(fā)展到涵蓋代理關系、高級管理者/董事和公司之間、監(jiān)護人父母和非監(jiān)護人父母之間的關系、律師和客戶之間的關系、聯(lián)邦政府和印第安部落之間的關系、醫(yī)生和病人之間的關系、父母和子女之間的關系、金融顧問和客戶之間的關系等。正是信義法在各項領域中的蓬勃發(fā)展，使得法官將其作為一項良藥。但我們需要時刻警醒，信義義務是一種為他人最大利益使用權力或者行為的義務，它僅僅出現(xiàn)在一些極端的情形下，不能毫無原則地濫用。

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D923.99

A

1001－4799（2012）01－0062－05

2009－05－10

范世乾（1979－），男，黑龍江齊齊哈爾人，中國政法大學民商經濟法學院副教授，法學博士，中國社會科學院法學研究所博士后流動站研究人員，主要從事經濟法研究。

朱建堂］