李 軼

（煙臺(tái)大學(xué) 人文學(xué)院，山東 煙臺(tái) 264005；中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 000872）

《廣告法》第38條規(guī)定了廣告侵權(quán)的連帶責(zé)任，這對(duì)于規(guī)范廣告市場(chǎng)，保護(hù)消費(fèi)者無(wú)疑具有進(jìn)步意義。但是該條規(guī)定有諸多不完善之處，如主體規(guī)定不全面、歸責(zé)原則不合理、連帶責(zé)任人內(nèi)部的責(zé)任劃分不完善、廣告侵權(quán)的損害也不確定。廣告市場(chǎng)的混亂不能完全仰賴于行政管理。合理的民事責(zé)任規(guī)范不但能夠給予消費(fèi)者公正的補(bǔ)償，對(duì)于規(guī)范混亂的廣告市場(chǎng)也具有重要意義。《廣告法》正在修訂過程中①我國(guó)現(xiàn)在的《廣告法》1995年開始實(shí)施，2004年《廣告法》修訂工作開始啟動(dòng)，修訂工作正在進(jìn)行中。，結(jié)合《廣告法》第38條的不完善之處，本文提出一些建議，以期對(duì)立法和司法有所幫助。

一、增加個(gè)人作為廣告侵權(quán)責(zé)任的主體

《廣告法》規(guī)定的廣告推薦者包括社會(huì)團(tuán)體和其他組織，并沒有規(guī)定個(gè)人要為推薦的虛假?gòu)V告承擔(dān)廣告侵權(quán)責(zé)任?！妒称钒踩ā肥状螌⒊袚?dān)責(zé)任的范圍擴(kuò)大到個(gè)人，由于推薦廣告的個(gè)人大多為公眾人物，《食品安全法》的規(guī)定曾經(jīng)在公眾人物中引起軒然大波②對(duì)于公眾人物是否為廣告擔(dān)責(zé)，在公眾人物中也有很多的爭(zhēng)議，如馮小剛、張藝謀、濮存昕等都對(duì)此發(fā)表過意見。見http：／／ent.sina.com.cn／s／m／2009－03－08／09112406657.shtml，2012年2月21日。?？紤]到確實(shí)有許多人是基于對(duì)公眾人物的信任或受其影響才購(gòu)買的產(chǎn)品，公眾人物確應(yīng)對(duì)消費(fèi)者因虛假?gòu)V告所受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。這在許多國(guó)家都有這方面的規(guī)定或者判例。

個(gè)人連帶責(zé)任在免責(zé)事由與責(zé)任承擔(dān)的范圍上應(yīng)該與其他廣告主體有一定區(qū)別。因?yàn)椋浩渌麖V告侵權(quán)主體大多為公司或者團(tuán)體，廣告推薦者個(gè)人顯然沒有實(shí)力與其他人承擔(dān)同樣的民事責(zé)任，而且廣告推薦者個(gè)人在整個(gè)廣告制作中對(duì)廣告內(nèi)容的控制能力最弱。個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任的特定免責(zé)事由包括：實(shí)際使用該產(chǎn)品，并非相信其推薦而購(gòu)買；廣告已經(jīng)結(jié)束超過2年期間[1]。在賠償數(shù)額上，可以考慮以廣告推薦人獲得的廣告推薦報(bào)酬的2倍為限，以達(dá)到一定的補(bǔ)償和威懾目的。

廣告推薦者個(gè)人要嚴(yán)格區(qū)別廣告表演者和廣告推薦者。許多廣告會(huì)有一定的情節(jié)，這些情節(jié)大都需要一些表演者，這些表演者可能是為公眾所熟知的明星，也可能是不為人所知的普通人。前者需要承擔(dān)廣告侵權(quán)責(zé)任，后者不需要承擔(dān)廣告侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)楹笳邲]有影響力，起不到產(chǎn)品推薦的效果。區(qū)別作為表演者的明星與普通人的方式是看他們?yōu)楣娝熘某潭炔⑶沂欠駮?huì)對(duì)消費(fèi)者的購(gòu)買行為產(chǎn)生影響。在做廣告前已經(jīng)是公眾人物并且有自己的“粉絲”群體的人，他們的推薦會(huì)影響“粉絲”群體的行為，所以是廣告侵權(quán)責(zé)任的主體；還有一些因?yàn)閺V告出名的人，從普通人成為了公眾人物，有一定影響力的，要為其成為公眾人物后的廣告承擔(dān)責(zé)任。作為廣告推薦者的個(gè)人不僅指各種演藝、體育明星等公眾人物，一些具有一定影響力的專家和學(xué)者也可以成為廣告侵權(quán)責(zé)任的主體。在廣告中，還有一類公眾人物的模仿者，他們只是模仿公眾人物，他們本人尚不具備影響力，所以他們也是普通的表演者，不需要為廣告侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任。

另外，《廣告法》第38條有關(guān)主體的用語(yǔ)也需要加以修訂?！稄V告法》第38條規(guī)定的邏輯關(guān)系上分析，第一款規(guī)定廣告主的連帶責(zé)任，第二款規(guī)定廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者的連帶責(zé)任；第三款規(guī)定了“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織”的責(zé)任。這個(gè)用語(yǔ)存在兩方面的問題：第一，社會(huì)團(tuán)體或者其他組織并非規(guī)范的法律用語(yǔ)。《廣告法》第38條規(guī)定的是廣告侵權(quán)中的民事主體的責(zé)任，民事主體包括三種類型，自然人、法人和其他組織。這里的“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織”應(yīng)該指的是法人或者其他組織；第二，從邏輯關(guān)系上看，與是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者相并列的應(yīng)該是廣告推薦者。如果將廣告推薦者擴(kuò)大到自然人，那么，《廣告法》第38條第3款的用語(yǔ)應(yīng)該改為廣告推薦者比較合理。廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者、廣告推薦者都可以包括普通人、法人和其他組織。

二、建立統(tǒng)一的廣告侵權(quán)的歸責(zé)原則

根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。也就是說，廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。而廣告主和廣告推薦者承擔(dān)什么樣的責(zé)任，法律沒有明確規(guī)定。按照一般推論，廣告主和廣告推薦者應(yīng)該承擔(dān)無(wú)過錯(cuò)責(zé)任。理論上對(duì)此多有批評(píng)，并提出了各種不同的建議。有人主張區(qū)別不同的廣告侵權(quán)責(zé)任主體建立二元或者三元的歸責(zé)原則[2]。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的歸責(zé)原則，推定過錯(cuò)責(zé)任較為適宜。

首先，現(xiàn)代社會(huì)侵權(quán)法建立在如下觀念基礎(chǔ)之上：個(gè)人在社會(huì)上的活動(dòng)是自由的，為避免個(gè)人的自由受太多不確定的限制，個(gè)人只需要對(duì)可歸責(zé)于自己的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。初期侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則以過錯(cuò)責(zé)任原則為主，伴隨近代社會(huì)的工業(yè)化，如環(huán)境污染、高度危險(xiǎn)作業(yè)、產(chǎn)品責(zé)任等個(gè)人無(wú)法控制的侵權(quán)行為大量增加，受害者在這些侵權(quán)事件中往往無(wú)法舉證證明加害人的過錯(cuò)，甚至許多情形加害人也并無(wú)過錯(cuò)。為保護(hù)受害人，于是出現(xiàn)過錯(cuò)推定和無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平。無(wú)過錯(cuò)責(zé)任是一種加重責(zé)任，適用無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則的侵權(quán)類型通常都有這樣的特征：加害人與受害人經(jīng)濟(jì)或者政治地位不平等；加害人可以控制風(fēng)險(xiǎn)；加害人可以通過保險(xiǎn)制度或者自身把損害分散到社會(huì)。廣告侵權(quán)顯然沒有環(huán)境污染、核輻射等高度危險(xiǎn)作業(yè)、產(chǎn)品責(zé)任等那樣大的危害性，也不具備上述侵權(quán)行為類型共同具有的特征。因此讓其承擔(dān)無(wú)過錯(cuò)責(zé)任顯然過苛。

其次，廣告責(zé)任應(yīng)當(dāng)是推定過錯(cuò)責(zé)任?？紤]到消費(fèi)者是廣告的被動(dòng)接受者，對(duì)于廣告的過程一無(wú)所知，雙方處于嚴(yán)重的信息不對(duì)稱狀態(tài)，讓消費(fèi)者舉證證明廣告是虛假的可能性極小。而且與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告推薦者所形成的廣告利益集團(tuán)相比，消費(fèi)者是處于弱勢(shì)地位的。《廣告法》只規(guī)定廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告消費(fèi)者的過錯(cuò)責(zé)任，幾乎就使得消費(fèi)者向其主張廣告責(zé)任成為不可能。另外，《廣告法》使用的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”這一術(shù)語(yǔ)并不合適。因?yàn)橹阑蛘邞?yīng)當(dāng)知道是一種主觀的心理狀態(tài)，自然人有主觀心理狀態(tài)，而從事廣告的一方大多是法人或者其他組織，以這種主觀的心理狀態(tài)來(lái)要求組織也許并不合適。所以，對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告推薦者應(yīng)采用統(tǒng)一的推定過錯(cuò)責(zé)任，由他們證明自己沒有過錯(cuò)而免責(zé)。

再次，不必要建立二元或三元的歸責(zé)原則。廣告侵權(quán)包含著三類不同的主體：廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者、廣告推薦者。三類主體在廣告中的地位各不相同，因而會(huì)有人主張針對(duì)不同主體要采用二元或者三元的歸責(zé)原則。《廣告法》也采用了二元的歸責(zé)原則，只是《廣告法》無(wú)論針對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者采用過錯(cuò)責(zé)任原則，還是針對(duì)廣告主和廣告推薦者采用無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則都不是那么合理。本文認(rèn)為，不論參與者是誰(shuí)，廣告參與者都是基于同一性質(zhì)的侵權(quán)行為而產(chǎn)生的民事責(zé)任，甚至可以進(jìn)一步說，他們都是基于同一個(gè)廣告而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任。所以也找不出采用不同歸責(zé)原則的理由。廣告主是廣告的發(fā)起者，人們也許會(huì)認(rèn)為他的主觀惡性更大，應(yīng)該負(fù)有更多的責(zé)任，而其他參與者則無(wú)需承擔(dān)那樣大的責(zé)任。這種看法并無(wú)太多的合理之處，對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說，廣告的每一個(gè)參與者都是造成他損害的原因之一，誰(shuí)應(yīng)該承擔(dān)更大的責(zé)任是廣告侵權(quán)者內(nèi)部的問題，與消費(fèi)者無(wú)關(guān)。而且廣告主除廣告責(zé)任外，還可能承擔(dān)更嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任。

三、明確廣告侵權(quán)賠償?shù)膿p害范圍

損害的存在是廣告侵權(quán)連帶責(zé)任的前提，無(wú)損害就無(wú)賠償，但什么是廣告責(zé)任中的損害還需要進(jìn)一步確定。損害是民事主體在財(cái)產(chǎn)、人身等方面所受的不利益。如何確定損害理論上尚有爭(zhēng)議。但就廣告侵權(quán)而言，可以從以下幾個(gè)方面確定是否受有損害：

其一，消費(fèi)者所受的固有利益損害。所謂固有利益的損害是指消費(fèi)者使用購(gòu)買的產(chǎn)品，因產(chǎn)品沒有廣告所宣傳的功能而致使個(gè)人人身和財(cái)產(chǎn)所遭受的不利益。如虛假?gòu)V告宣傳的某種藥品可以治療骨質(zhì)增生，但實(shí)際上該藥品不但不能治療骨質(zhì)增生，還有某些強(qiáng)烈的副作用，致使消費(fèi)者患上其他疾?。换蛘咭?yàn)榉迷撍幤?，耽誤了治療時(shí)間，致使疾病更加嚴(yán)重，病情加重部分的損失也應(yīng)該屬于固有損失。是否耽誤治療致使病情加重應(yīng)該根據(jù)普通醫(yī)院的醫(yī)療水平來(lái)確定。這部分損失與“機(jī)會(huì)損失”類似，但不屬于機(jī)會(huì)損失。機(jī)會(huì)損失是導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生的某種機(jī)會(huì)是否發(fā)生尚不確定，也無(wú)法預(yù)見，如因人身?yè)p害耽誤他人參加某個(gè)大獎(jiǎng)賽，大獎(jiǎng)賽獎(jiǎng)金的損失是機(jī)會(huì)損失。而因?yàn)檠诱`治療的后果可以預(yù)見，而且損害后果大體也可以確定。固有利益的損失部分常常會(huì)導(dǎo)致生產(chǎn)者和銷售者的產(chǎn)品責(zé)任，會(huì)發(fā)生廣告責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任競(jìng)合。廣告的內(nèi)容不以產(chǎn)品為限，但是廣告責(zé)任卻多與產(chǎn)品廣告有關(guān)，尤其是藥品廣告，所以廣告責(zé)任常常與產(chǎn)品責(zé)任混疊在一起。但兩種責(zé)任性質(zhì)并不相同，廣告侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生以虛假?gòu)V告為前提，是因虛假?gòu)V告欺騙和誤導(dǎo)了消費(fèi)者，對(duì)其造成損害而產(chǎn)生的民事責(zé)任；產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生以缺陷產(chǎn)品為前提，是因?yàn)樯a(chǎn)或者銷售的產(chǎn)品有缺陷給消費(fèi)者帶來(lái)?yè)p害而產(chǎn)生的民事責(zé)任。并且兩者在歸責(zé)原則和損害賠償范圍上都存在很大差異。當(dāng)廣告侵權(quán)責(zé)任的廣告主是產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者銷售者時(shí)，廣告侵權(quán)責(zé)任就與產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競(jìng)合，當(dāng)事人可以選擇向廣告主（生產(chǎn)者或者銷售者）主張廣告侵權(quán)或者產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任。

其二，因購(gòu)買虛假?gòu)V告中的廣告產(chǎn)品的花費(fèi)。這是廣告責(zé)任不同于產(chǎn)品責(zé)任的最主要部分，也是廣告責(zé)任中最經(jīng)常發(fā)生的損失。購(gòu)買產(chǎn)品的花費(fèi)是否屬于產(chǎn)品責(zé)任中的損害，理論上還有許多爭(zhēng)議。但是在廣告責(zé)任中，發(fā)生固有損害的情形并非是一種常見的現(xiàn)象，最為常見的是廣告對(duì)產(chǎn)品做了虛假宣傳，沒有廣告所宣傳的功能或夸大了該功能，但實(shí)際上對(duì)身體并沒有什么損害，如廣告中宣傳某種美容產(chǎn)品可以去痘、增白，而實(shí)際上只是普通的化妝品，不具有去痘增白功能，但對(duì)身體也沒有什么損害，消費(fèi)者因?yàn)橄嘈艔V告購(gòu)買了該產(chǎn)品的花費(fèi)才是廣告責(zé)任中最主要的損害。當(dāng)然，由于購(gòu)買的產(chǎn)品有其他功能，消費(fèi)者也會(huì)因該產(chǎn)品的其他功能而受益，在計(jì)算損害時(shí)，也有損益相抵的規(guī)則適用，如某增高藥品廣告，實(shí)際上沒有增高功能，只是一般的營(yíng)養(yǎng)品，但是該營(yíng)養(yǎng)品對(duì)治療胃病有一定的療效，消費(fèi)者購(gòu)買該產(chǎn)品沒有增高，但胃病因此而愈，在計(jì)算損害時(shí)就應(yīng)該適用損益相抵規(guī)則。

其三，精神損害。除上述的財(cái)產(chǎn)損害外，廣告侵權(quán)中也會(huì)發(fā)生精神損害。但是精神損害的發(fā)生必然伴隨固有利益的損害。由于精神損害不容易確定，所以民法上的精神損害賠償還在探索之中。我國(guó)法律上認(rèn)可的精神損害賠償主要發(fā)生在侵權(quán)中，違約責(zé)任中尚未認(rèn)可精神利益的賠償。并且侵權(quán)中也只認(rèn)可對(duì)人格、身份利益的侵害以及有紀(jì)念意義的財(cái)產(chǎn)的侵害造成的精神利益的賠償。因而，在廣告侵權(quán)中通常只有在固有的人格或者具有紀(jì)念意義的財(cái)產(chǎn)遭受損害時(shí)，才能夠獲得精神上的損害賠償。

另有人主張?jiān)趶V告侵權(quán)責(zé)任中加入懲罰性賠償[3]。懲罰性賠償是指超出損害范圍的一種民事賠償。盡管適用的范圍很小，懲罰性賠償在許多國(guó)家也都有適用，尤其美國(guó)法院判決適用懲罰性賠償?shù)陌感透嘈Ｎ覈?guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任中懲罰性損害賠償，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條也規(guī)定了商家對(duì)消費(fèi)者存在欺詐時(shí)的雙倍賠償。但我們不贊同在廣告侵權(quán)中適用懲罰性賠償。

第一，理論上對(duì)懲罰性賠償?shù)钠鹪措m有爭(zhēng)議，但一般認(rèn)為英美法系中的懲罰性賠償起源于1763年英國(guó)法官Lord Camden在Huckle V.money一案中的判決，美國(guó)則是在1784年的Genay V.Norris一案中最早確認(rèn)這一制度[4]。英美法系懲罰性賠償?shù)慕⑹且驗(yàn)楦鶕?jù)當(dāng)時(shí)的法律，受害人的精神損害通常無(wú)法獲得賠償，為填補(bǔ)受害人的精神損害，給予受害人超過財(cái)產(chǎn)損害的賠償。在現(xiàn)代社會(huì)，精神損害賠償?shù)姆秶找鏀U(kuò)大，通過懲罰性賠償?shù)姆绞浇o予精神損害賠償?shù)囊饬x已經(jīng)大為削弱。

第二，現(xiàn)代國(guó)家在精神損害賠償發(fā)達(dá)后，懲罰性賠償?shù)淖饔弥饾u轉(zhuǎn)為懲罰加害人，對(duì)其他可能重復(fù)相同侵權(quán)行為的人產(chǎn)生威懾。這樣做的結(jié)果是使受害人獲得了多于損害的賠償，受害人反而因?yàn)榧雍θ说男袨楂@得了多余的利益。這與現(xiàn)代民事責(zé)任制度的基本理念是相違背的。在美國(guó)也出現(xiàn)限制懲罰性賠償范圍的聲音，而且一些州法律規(guī)定州政府可以獲得一定比例的受害人獲得的懲罰性賠償?，F(xiàn)代社會(huì)的民法承擔(dān)補(bǔ)償功能，行政法和刑法承擔(dān)教育和懲戒功能，行政法和刑法也極為發(fā)達(dá)，在有諸多懲罰手段可用時(shí)，民法只需要完成自己的補(bǔ)償任務(wù)就足夠了，懲罰性賠償不宜廣為應(yīng)用。各國(guó)規(guī)定懲罰性賠償一般也都很慎重。

第三，懲罰性賠償由于具有懲罰性，所以大多針對(duì)主觀惡意較大、較為惡劣的行為實(shí)施的。而廣告責(zé)任主體很少有單純以給受害人帶來(lái)?yè)p害為目的，他們的主要目的是推銷產(chǎn)品從而獲得利益，主觀惡意上并沒有那么惡劣；廣告責(zé)任的手段是廣告，廣告責(zé)任主體并沒有采用人們道德上無(wú)法容忍的手段實(shí)施加害行為；廣告責(zé)任主體有些是故意，更多的則是過失，對(duì)于過失者更不宜適用懲罰性賠償。也沒有必要區(qū)分主體不同的主觀狀態(tài)，對(duì)于故意的采用懲罰性賠償，對(duì)于過失的不采用。因?yàn)椴徽撝黧w是故意還是過失，他們行為的性質(zhì)都是相同的廣告侵權(quán)行為。而且，廣告侵權(quán)行為有些是獨(dú)立的侵權(quán)，有些則是產(chǎn)品責(zé)任的附帶責(zé)任，產(chǎn)品責(zé)任是主責(zé)。在與產(chǎn)品責(zé)任競(jìng)合的情況下，受害者完全可以依照《侵權(quán)責(zé)任法》第47條要求加害人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，不必要再在廣告侵權(quán)責(zé)任中加入懲罰性賠償。即便在非競(jìng)合情況下，責(zé)任也都是由產(chǎn)品和服務(wù)本身導(dǎo)致，廣告只起輔助作用，其道德可非難性也不大，也不必要讓廣告責(zé)任者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

四、完善廣告侵權(quán)連帶責(zé)任的內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)

在確定廣告侵權(quán)責(zé)任時(shí)，首先要把廣告責(zé)任與產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任區(qū)別開來(lái)。二者是兩類不同的侵權(quán)責(zé)任類型。廣告內(nèi)容不以產(chǎn)品為限，但現(xiàn)在廣告做得最多的是產(chǎn)品廣告，尤其是藥品廣告。所以廣告責(zé)任常常與產(chǎn)品責(zé)任混疊在一起。廣告侵權(quán)責(zé)任也常常被誤認(rèn)為屬于產(chǎn)品責(zé)任。實(shí)際上二者性質(zhì)并不相同，廣告侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生以虛假?gòu)V告為前提，是因虛假?gòu)V告欺騙和誤導(dǎo)了消費(fèi)者對(duì)其造成損害而產(chǎn)生的民事責(zé)任；產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生以缺陷產(chǎn)品為前提，是因?yàn)樯a(chǎn)或者銷售的產(chǎn)品有缺陷給消費(fèi)者帶來(lái)?yè)p害而產(chǎn)生的民事責(zé)任。并且兩者在歸責(zé)原則和損害賠償范圍上都存在很大差異。當(dāng)廣告侵權(quán)責(zé)任的廣告主是產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者銷售者時(shí)，廣告侵權(quán)責(zé)任就與產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競(jìng)合，當(dāng)事人可以選擇向廣告主（生產(chǎn)者或者銷售者）主張廣告侵權(quán)或者產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任。

廣告侵權(quán)的責(zé)任人除廣告主可能是產(chǎn)品責(zé)任人外，其他人都只承擔(dān)廣告侵權(quán)責(zé)任。民法理論上對(duì)于產(chǎn)品責(zé)任是否屬于真正連帶責(zé)任以及連帶責(zé)任本身所包含的類型尚有許多爭(zhēng)議。但可以確定的是，廣告侵權(quán)責(zé)任人承擔(dān)的并非不真正連帶或者補(bǔ)充責(zé)任，而是真正的連帶責(zé)任，因?yàn)閺V告侵權(quán)是基于同一廣告行為發(fā)生的。按照連帶責(zé)任的性質(zhì)，在請(qǐng)求的對(duì)象上，受害人可以要求連帶責(zé)任中的一人或者數(shù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以要求全體賠償；在請(qǐng)求的時(shí)間上，可以同時(shí)要求債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，也可以先后向債務(wù)人請(qǐng)求；在請(qǐng)求的內(nèi)容上，可以向債務(wù)人主張一部分債權(quán)，也可以主張全部債權(quán)[5]886－887。

連帶責(zé)任是對(duì)外而言的，在連帶責(zé)任人內(nèi)部則有各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分?！稄V告法》第38條對(duì)此規(guī)定的并不明確，從第38條整個(gè)條文規(guī)定上看，似乎廣告主才是廣告侵權(quán)連帶責(zé)任的最終賠償者，其他人不需要承擔(dān)。但是第二款又規(guī)定如果廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，要承擔(dān)“全部”賠償責(zé)任，這又意味著如果能夠提供廣告主的真實(shí)名稱和地址時(shí)，要承擔(dān)“部分”責(zé)任。我們認(rèn)為，廣告侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)部承擔(dān)上應(yīng)該是廣告主承擔(dān)全部責(zé)任。38條第二款的“全部”賠償責(zé)任應(yīng)該是用語(yǔ)錯(cuò)誤，其真實(shí)意思應(yīng)該是當(dāng)廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營(yíng)者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址時(shí)，要替代廣告主承擔(dān)最終的賠償責(zé)任。這樣理解符合廣告侵權(quán)責(zé)任的特點(diǎn)。與典型的產(chǎn)生連帶責(zé)任的普通侵權(quán)（如共同加害行為）不同，廣告侵權(quán)人之間并沒有騙取消費(fèi)者錢財(cái)?shù)墓餐室?，廣告主的主要目的是騙取消費(fèi)者錢財(cái)，廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者的主要目的是獲得經(jīng)營(yíng)廣告的收入，廣告推薦者也是為利用自己的影響力獲得一些收益。之所以廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告推薦者要承擔(dān)連帶責(zé)任是因?yàn)樗麄兌际菑V告的參與者，他們共同的行為才發(fā)生對(duì)消費(fèi)者的影響，并且他們都在廣告中獲利。廣告主承擔(dān)最終的責(zé)任是因?yàn)樗则_取錢財(cái)為目的并且是廣告的最終和最大受益者。廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者在不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址時(shí)要承擔(dān)替代責(zé)任是因?yàn)樗麄兪亲罱咏⒁材苤缽V告主真實(shí)信息的人。并且在多數(shù)情形下，也是除廣告主以外獲利最多的人。讓廣告主承擔(dān)最終的責(zé)任也是從根源上控制虛假?gòu)V告產(chǎn)生的最有效措施。

[1]李軼.試論公眾人物代言虛假?gòu)V告的侵權(quán)責(zé)任[J].煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2010（1）：40－44.

[2]于林洋，佴鋼.虛假?gòu)V告侵權(quán)二元?dú)w責(zé)研究[J].云南財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2007（1）：65－69.

[3]于林洋，馬慧娟.虛假?gòu)V告應(yīng)適用懲罰性賠償[J].中國(guó)公證，2006（10）：29－34.

[4]懲罰性賠償[BE／OL].[2012－02－10]http：／／baike.baidu.com／view／574286.htm.

[5]孫森炎.民法債編總論：下冊(cè)[M].臺(tái)灣：自版，2004：886－887.