賈煥銀

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400045)

立法者中心還是司法者中心是區(qū)分兩大法系的基本點(diǎn)之一，英美法系主要奉行司法中心主義，而大陸法系則遵奉立法中心主義。當(dāng)然，由于各自固有的局限，在兩大法系已經(jīng)呈現(xiàn)并將繼續(xù)深化的融合趨勢(shì)中，以何者為中心的問(wèn)題也并非絕對(duì)不可動(dòng)搖。圍繞法治的有效性問(wèn)題，立法中心主義和司法中心主義之間某種程度和(某些)形式的共謀已經(jīng)出現(xiàn)。我國(guó)概屬大陸法系，一直試圖嚴(yán)格奉行立法中心主義，但經(jīng)歷10多年(自1995年)法治實(shí)踐卻并未取得為各方滿意的實(shí)際效果。原因何在?有學(xué)者認(rèn)為，自改革開放以來(lái)，當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)乃是一種“強(qiáng)調(diào)法律自身內(nèi)在的特性”的“法律人的法理學(xué)”。

在這種法理學(xué)視野中是沒有國(guó)家的，而為民族和中華文明發(fā)展計(jì)，我們應(yīng)該邁向一種能夠創(chuàng)建政體意義上的立法者(legislator)的法理學(xué)。而現(xiàn)行法律教育體制是無(wú)法培養(yǎng)出這樣的立法者來(lái)的。①?gòu)?qiáng)世功:《邁向立法者的法理學(xué)——對(duì)當(dāng)代法理學(xué)的反思性考察》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2005年第1期。這也就意味著該作者隱含地承認(rèn)，這種古典的因而是理想的立法者的法理學(xué)，不光是在現(xiàn)階段，在可以預(yù)見的將來(lái)也是無(wú)法建構(gòu)形成的。那么，在整個(gè)社會(huì)焦慮于法治有效性的時(shí)代背景中，我們?cè)摲钚泻畏N法理學(xué)?在筆者看來(lái)，對(duì)于法治有效性問(wèn)題的回答總是基于具體情景和實(shí)踐的，我們的立法者不是創(chuàng)建政體意義上的立法者倒完全是具備形式有效性的規(guī)則的產(chǎn)出者(law－maker)。不能否認(rèn)，規(guī)范制頒者——規(guī)范文本——規(guī)范接受者仍是現(xiàn)代法律理論的基本分析框架之一。如何在這一分析框架中找尋立法中心主義局限性的可能出路，或許是我們突破目下法治瓶頸的現(xiàn)實(shí)選擇之一。本文將分析視角局限于司法場(chǎng)域中，在簡(jiǎn)述威權(quán)主義法治觀局限性基礎(chǔ)上，力圖闡釋凸現(xiàn)包括法官和社會(huì)公眾在內(nèi)的規(guī)則接受者的地位和功能在促進(jìn)法治發(fā)展中的意義。

一、威權(quán)主義法治觀的局限性

威權(quán)主義法治觀大略可以稱為形式主義的法治觀，它除卻了法律所具有的一些明確的特性，而僅要求所有的國(guó)家行動(dòng)得到立法機(jī)構(gòu)的授權(quán)即可;且與形式主義法治觀不同之處在于，威權(quán)主義法治觀更強(qiáng)調(diào)法律作為體現(xiàn)和貫徹主權(quán)者意志的工具的重要性。在我國(guó)，相互分離的立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，由于都源出于人民而最終也要服務(wù)于人民，在民主政治背景中，由代議機(jī)構(gòu)行使的立法權(quán)，從形式效力角度來(lái)看，也就具有了強(qiáng)勢(shì)于行政權(quán)和司法權(quán)的正當(dāng)依據(jù)。在這樣的意識(shí)形態(tài)背景下，制定法就是法律，行政權(quán)和司法權(quán)的實(shí)施者就成了貫徹立法者(法律)意志和理想的純粹工具。這樣一種剛性的威權(quán)主義法治觀，從新中國(guó)建立，特別是從改革開放以來(lái)直到中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的基本建立而言，對(duì)于制定和建構(gòu)形式化的規(guī)范體系的實(shí)踐，無(wú)疑發(fā)揮了重要作用。但在法治發(fā)展重心變遷的時(shí)代，這種法治觀就不敷為用，其局限性在以下幾方面體現(xiàn)出來(lái)。

首先，法律規(guī)范的無(wú)知性。允當(dāng)?shù)夭脹Q總是以對(duì)具體情境的全面、系統(tǒng)、周密的事實(shí)分析和審慎的邏輯思考為基礎(chǔ)的，而形式法治觀的立法成果——制定法卻總是抽象的。“它們只可能在它們所適用的大多數(shù)情形中具有助益”，而不可能考慮調(diào)控對(duì)象的個(gè)殊性，這一特點(diǎn)就決定了法律只是“人類所習(xí)得的用以對(duì)付其所具有的必然的無(wú)知的諸多手段之一”，①［英］哈耶克:《自由秩序原理》(上卷)，鄧正來(lái)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第196頁(yè)。而不是得出允當(dāng)裁決的唯一依據(jù)。法律規(guī)范的這種對(duì)于具體情境的無(wú)知性，充分彰顯了威權(quán)主義法治觀視法官為法律的喉舌，司法似自動(dòng)售賣機(jī)一樣，法官嚴(yán)格遵循法律即可得出允當(dāng)判決的理論的荒謬性。

其次，司法過(guò)程中法官與立法者地位的不對(duì)稱性。語(yǔ)言是法律(立法)的主要載體，它的不確定性決定了法律必須解釋，沒有解釋就沒有法律。威權(quán)主義法治觀將“什么(應(yīng)當(dāng))是法律”和“法律是什么”這樣的一系列問(wèn)題的決定權(quán)都試圖賦予立法者，而裁決具體案件的法官則處于從屬地位，只能按照立法者的意志及其對(duì)法律的解釋機(jī)械地執(zhí)行法律。按照第一點(diǎn)所述，立法者及法律(立法)對(duì)于個(gè)案的具體情境具有事實(shí)上的和邏輯上的雙重?zé)o知，這就意味著單純依據(jù)這種立法中心主義的法治觀，是不可能得出允當(dāng)?shù)牟脹Q，從而不斷滿足隨著形勢(shì)變遷的廣大人民群眾日益增長(zhǎng)的司法需求。比立法者更可能經(jīng)常解釋法律，更適格也更可能合理解釋法律和更能把握個(gè)案具體情境的法官，恰如德沃金所言，更應(yīng)該是法律帝國(guó)的“王侯”，特別是在疑難案件中應(yīng)獲得與其責(zé)任相對(duì)稱的地位和權(quán)限。判決的合法性不應(yīng)再完全想像地訴諸于實(shí)際缺位的立法者，而應(yīng)該更多地考慮基于個(gè)案具體情境的熟稔而對(duì)司法判決之易為社會(huì)接受的合法(理)性具有可能正當(dāng)貢獻(xiàn)的法官的理性認(rèn)識(shí)。②筆 者之意決非將判決最終合法(理)性之決定權(quán)賦予法官，至少就大陸法系而言，判決(形式)合法性最終操握在立法者手中。但具體情境中個(gè)案判決之合法性，不僅僅是形式的，還需要某種實(shí)質(zhì)合法(理)性。這種實(shí)質(zhì)之合法性，是由法官結(jié)合個(gè)案的具體情境發(fā)現(xiàn)和獲得的。比較來(lái)看，英美法系個(gè)案判決之實(shí)質(zhì)合法性要高些，具有議會(huì)至上傳統(tǒng)的英國(guó)比奉行司法中心主義的美國(guó)要低些。以改變目前司法的“判案者說(shuō)了不算，不判案者算了不說(shuō)”，法官與立法者地位不對(duì)稱，人民群眾對(duì)司法不滿意的現(xiàn)狀。

再次，現(xiàn)行司法(制度)無(wú)法滿足人民群眾的公平正義需求及執(zhí)政者對(duì)于司法功能的正當(dāng)期待。一般來(lái)說(shuō)，司法是權(quán)利救濟(jì)的最后一道防線，人們理應(yīng)對(duì)司法實(shí)現(xiàn)公平正義的能力有所期待。但目前司法現(xiàn)狀卻并不如人愿，司法腐敗、執(zhí)行不力、效率低下等痼疾仍然揮之不去，司法(制度)實(shí)際供給公平正義的能力和水平尚不能滿足人民群眾隨社會(huì)情勢(shì)變遷日益增長(zhǎng)的法治意識(shí)和權(quán)利訴求;執(zhí)政者對(duì)于司法功能的正當(dāng)期待也并未得到滿足，這一點(diǎn)可以從新近出臺(tái)的司法體制改革意見的翻轉(zhuǎn)于既往的司法改革的職業(yè)化、精英化取向的民主化取向中明確地體現(xiàn)出來(lái)。司法應(yīng)當(dāng)奉行人民利益至上原則，以人民滿不滿意、能否滿足人民的司法需求為重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。③王其江:《新一輪司法體制改革指向:進(jìn)一步滿足群眾司法需求》，《瞭望》2009年1月5日。

最后，威權(quán)主義法治觀束縛了法官實(shí)踐智慧凝煉真正意義上法治之意義脈絡(luò)的可能性與途徑。后現(xiàn)代主義在解析現(xiàn)代法治賴以為基的主客體而分的現(xiàn)代理論基礎(chǔ)上，不斷質(zhì)疑現(xiàn)代法治的可能性。這種質(zhì)疑并未徹底瓦解現(xiàn)代法治，從積極意義的角度看，后現(xiàn)代主義理論的批評(píng)，豐富和完善了人們對(duì)法治的理解和解釋。法治不止需要一本精簡(jiǎn)的規(guī)則手冊(cè)和以客觀規(guī)則對(duì)統(tǒng)治者的約束，也需要一個(gè)充滿活力和不確定性的、產(chǎn)生指導(dǎo)社會(huì)行為的道德價(jià)值之社會(huì)實(shí)踐，并且也總是社會(huì)治理者們審慎治理的實(shí)踐。結(jié)果就是這樣的“一副智力的西洋鏡，在其中，是那幅在創(chuàng)造性的主體和客觀性的文本之間的交互依賴中產(chǎn)生的法治的完整圖畫?！雹蹻rancis J．Mootz III．Is the Rule of Law Posssible in a Postmodern World?Wash．L．Rev．APRIL，1993，68:249．而建立于啟蒙思想基礎(chǔ)上的威權(quán)主義法治觀只是側(cè)重于這幅完整的法治圖畫中的部分要素和部分環(huán)節(jié)，強(qiáng)調(diào)靜態(tài)的規(guī)則體系的建構(gòu)、權(quán)威者意志的貫徹、科層化的法律運(yùn)作機(jī)制和法律運(yùn)用者的單向服從，但卻忽略了諸如法官、執(zhí)法者和社會(huì)公眾在各自活動(dòng)領(lǐng)域拾獲的實(shí)踐智慧對(duì)法治發(fā)展的反向建構(gòu)作用。在當(dāng)代中國(guó)形式法治架構(gòu)基本形成的前提下，通過(guò)條分縷析方式點(diǎn)滴積累起來(lái)的實(shí)踐智慧，對(duì)于實(shí)質(zhì)法治的發(fā)展和真正法治意義脈絡(luò)的型塑而言，都會(huì)發(fā)揮著不可或缺的重要作用和價(jià)值。而威權(quán)主義法治觀的上述基本缺陷卻限制了特別是法官等主體在其自身的實(shí)踐活動(dòng)中累積起來(lái)的實(shí)踐智慧對(duì)于真正法治意義脈絡(luò)及其發(fā)展的反向建構(gòu)作用。

司法所以無(wú)力社會(huì)對(duì)于法治的實(shí)際的正當(dāng)需求，原因多多。重要地在于我們所奉為圭臬慣行如一的威權(quán)主義法治觀所造成的種種惡果。除卻前述幾點(diǎn)，后述兩點(diǎn)也是重要的。第一，透過(guò)近來(lái)關(guān)于司法改革民主化還是職業(yè)化的路徑之爭(zhēng)，①龍衛(wèi)球:《司法是要職業(yè)化還是民主化?》，《南方都市報(bào)》2008年9月12日。即使是如賀衛(wèi)方般堅(jiān)定的職業(yè)化者，也并不反對(duì)司法民主化，“人民司法”雖好聽，但是，似乎人們都在擔(dān)心，司法民主化不要再是僅把法律當(dāng)作工具甚或刀把子的慣性思維在和諧社會(huì)背景下的借尸還魂。這種工具主義思維是威權(quán)主義法治觀典型特征所在，法之為法僅以立法機(jī)構(gòu)授權(quán)即可，司法僅以服務(wù)于政權(quán)及執(zhí)政者意志為要，而法之實(shí)質(zhì)合理性，社會(huì)之正當(dāng)利益訴求均無(wú)由表達(dá)和實(shí)現(xiàn)。第二，我國(guó)的現(xiàn)行立法絕大部分都不是基于傳統(tǒng)和經(jīng)驗(yàn)推演而來(lái)，而是移植西法所得。在將這種異體性質(zhì)的立法適用于當(dāng)下情境時(shí)，彼此間的排斥、調(diào)適和校正現(xiàn)象就會(huì)凸現(xiàn)出來(lái)。這一過(guò)程仍在繼續(xù)，并且還將持續(xù)很長(zhǎng)一段時(shí)間，直到中國(guó)法治發(fā)展的動(dòng)力主要依靠由自身積累的經(jīng)驗(yàn)來(lái)提供時(shí)為止。

二、邁向規(guī)則接受者的法理學(xué)

法官裁判案件應(yīng)當(dāng)是這樣的一個(gè)過(guò)程，具有主體性的法官依據(jù)確定具體的規(guī)范，運(yùn)用關(guān)于案件的各種知識(shí)做出一個(gè)允當(dāng)?shù)呐袥Q來(lái)。由于威權(quán)主義法治觀的上述種種缺陷，法官不可能總是僅僅在抽象的于具體無(wú)知的立法中覓得裁判案件的具體依據(jù);在這樣的一個(gè)過(guò)程中，由于與實(shí)際缺位的立法者地位的不對(duì)稱性，法官也很難對(duì)具體判決負(fù)起責(zé)任。如此一來(lái)，純粹和機(jī)械地適用法律(立法)就不僅是威權(quán)主義法治觀的一個(gè)要求，而(形式上)會(huì)成為司法裁決過(guò)程的一個(gè)真實(shí)映像。只有在具體情境的考慮中才能獲得的允當(dāng)判決，在很多情形下就不可獲致，不斷滿足人民群眾的司法需求，提升司法實(shí)現(xiàn)公平正義之能力和水平就可能流于形式。

但是，這并不意味著我們就一般地反對(duì)威權(quán)主義的法治觀。事實(shí)上，在任何一個(gè)法律體系中，權(quán)威者制頒的規(guī)范都是人們(包括法官)據(jù)以行動(dòng)的根本理由。但立法者并不能完全決定規(guī)范的含義和范圍，而僅決定著規(guī)范之作為法律體系構(gòu)成要素的有效性地位。規(guī)范的意義取決于一個(gè)超越于立法者語(yǔ)境的更加寬闊的背景。

規(guī)范制頒者——規(guī)范文本——規(guī)范接受者乃是法律理論的基本分析框架之一，在比利時(shí)的胡克教授看來(lái)，過(guò)分偏重于任一方面的法律理論都是有缺陷的。②［比］馬克·范·胡克:《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，第100頁(yè)。威權(quán)主義法治觀就是過(guò)分強(qiáng)調(diào)立法者及規(guī)范文本方面，而忽略了規(guī)范接受者對(duì)于規(guī)范意義的建構(gòu)作用。如果說(shuō)在一個(gè)能夠保持一元和維持線性秩序的社會(huì)中，僅僅強(qiáng)調(diào)立法者及規(guī)范文本的威權(quán)主義法治觀尚敷為用的話，那么，在時(shí)下這個(gè)漸趨多元、規(guī)范接受者的主體地位及其利益訴求受到重視的轉(zhuǎn)型社會(huì)，規(guī)范接受者在規(guī)范意義建構(gòu)方面的作用及其重要性就彰顯出來(lái)了。

盡管規(guī)范意義的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)是在制頒者、文本和接受者的溝通語(yǔ)境中獲得的，但是，這一理想情境所要求的各種基本條件，③在哈貝馬斯看來(lái)，真理和主體間性只有在所有論辯參與者機(jī)會(huì)均等、言論自由、沒有特權(quán)、真誠(chéng)和不受強(qiáng)迫等“理想的對(duì)話情境”條件下才能達(dá)成。在受占主導(dǎo)地位的威權(quán)主義法治觀局限性制約的時(shí)下背景中，我們還尚未具備。甚至在任何時(shí)代的任何社會(huì)中，都不可能完全具備，三者間理想的溝通語(yǔ)境中所可能達(dá)致的規(guī)范意義，不過(guò)是激勵(lì)人們智識(shí)探索和實(shí)踐行為的標(biāo)桿。因此，在筆者看來(lái)，與時(shí)俱進(jìn)而又行之有效的理論應(yīng)該是恢復(fù)、提升在威權(quán)主義法治觀中被極端矮化的規(guī)范接受者在規(guī)范意義建構(gòu)方面的地位和作用。具體來(lái)講，在司法裁判過(guò)程中，就是要凸現(xiàn)法官和包括當(dāng)事人在內(nèi)的規(guī)范接受者等社會(huì)公眾在裁判依據(jù)和事實(shí)建構(gòu)中的地位和作用?？傮w而言，法官和其他社會(huì)公眾都受制于立法者及其規(guī)范文本，即使專門針對(duì)于法官的法律規(guī)范也是如此。在司法裁判中，法官不僅是立法者意志的貫徹者和規(guī)范文本意義的解讀者，而且也是案件事實(shí)的接收者和事實(shí)構(gòu)成的建構(gòu)者，凸顯法官在裁判依據(jù)建構(gòu)和事實(shí)中的地位和作用，不僅可能踐行甚至實(shí)現(xiàn)主權(quán)者所追求的某種形式的具體法治，而且使得法官(法院)得以成為社會(huì)公眾權(quán)益訴求及其救濟(jì)和貫徹主權(quán)者意志的可以信賴的渠道。而凸顯包括當(dāng)事人在內(nèi)的社會(huì)公眾在裁判依據(jù)和事實(shí)建構(gòu)中的地位和作用，一方面有利于民主化的發(fā)展，貫徹主權(quán)者司法為民的指導(dǎo)思想，另一方面也有利于包括當(dāng)事人在內(nèi)的社會(huì)公眾在司法過(guò)程中表達(dá)自己的權(quán)益訴求，從而促進(jìn)和諧司法的建設(shè)和司法為民目的的實(shí)現(xiàn)。

三、法官的法理學(xué)

(一)法官不應(yīng)該是一個(gè)適格的立法者，而應(yīng)當(dāng)是一個(gè)優(yōu)秀的造(釋)法者

在司法裁決中，法官應(yīng)當(dāng)扮演什么樣的角色是一個(gè)爭(zhēng)論不休的問(wèn)題。在威權(quán)主義法治觀之下，純粹和機(jī)械的邏輯因素被過(guò)度強(qiáng)調(diào)，客觀、公正、博學(xué)和有經(jīng)驗(yàn)的法律宣示者是法官合乎主權(quán)者要求的最佳形象。立法者用語(yǔ)言文字表達(dá)出來(lái)的法律規(guī)范，只有通過(guò)釋明、整合、延展等方式才能適用于具體案件。這種法律解釋工作是法官基本的行為方式。但是，由于立法者及法律規(guī)范于具體情形的無(wú)知性和法律文本與法律事實(shí)的不確定性，決定了法官的意志自由的、自由裁量的一面在司法過(guò)程中存在的必然性。對(duì)于那些法律規(guī)范缺位的具體情形，法官有義務(wù)通過(guò)各種法律方法建構(gòu)出恰當(dāng)?shù)牟门幸罁?jù)予以規(guī)整。法官建構(gòu)裁判依據(jù)行為的具體性質(zhì)是立法還是造法?或者換言之，法官是立法者還是造法者?對(duì)這一問(wèn)題的回答決定了法官在司法裁決過(guò)程中地位及其作用問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。

在意大利法學(xué)家卡佩萊蒂看來(lái)，法官應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)造法者，而不是一個(gè)合格的立法者。法官作為立法者的不適格性主要是制度上的。首先，法官只是適法者，法院也只是司法機(jī)關(guān)，二者都不擁有制頒法律所需要的各種資源;其次，一般來(lái)說(shuō)，法官造法是在法律規(guī)范缺位的具體情形中進(jìn)行的，與擬決案件存在直接聯(lián)系，所建構(gòu)出來(lái)的裁判依據(jù)可能只適用于特定范圍內(nèi)的案件，并不一定符合法律規(guī)范所要求的充分一般的特點(diǎn);再次，人們認(rèn)為法官“由于訓(xùn)練、氣質(zhì)和年齡而過(guò)于因循守舊，以致不能承擔(dān)為一個(gè)美妙的新世界發(fā)展行為規(guī)則之使命”;最后，“司法造法因其不民主而不可接受”。一個(gè)以保護(hù)公民權(quán)益和自由為己任的司法機(jī)構(gòu)，若缺乏民主性其自身便可能成為專制工具。①［意］莫諾·卡佩萊蒂:《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第50頁(yè)。

在上文論述中，隱含著對(duì)于法官造法這一概念這樣的一種理解，即它只是在與擬決案件相關(guān)聯(lián)的具體情境中建構(gòu)具體裁判依據(jù)的行為，這一理解是由司法的適法工作的根本特點(diǎn)決定的。法官造法雖不具有法律明確的、確定的，特別是充分一般的特點(diǎn)，但是，司法造法更具彈性、更具體以及更適應(yīng)不可預(yù)見的個(gè)案情境之潛質(zhì)的優(yōu)點(diǎn)，大可彌補(bǔ)如上的局限。從而法官也有機(jī)會(huì)更好地理解法律，了解、把握事實(shí)和社會(huì)公眾的司法需求，彌合形式正義和實(shí)質(zhì)正義間的縫隙，而可能構(gòu)筑主權(quán)者、司法者和社會(huì)公眾之間和諧的司法關(guān)系。當(dāng)然，由于司法程序的性質(zhì)，“通過(guò)法院的造法是循序漸進(jìn)、嘗試性和緩慢的;法院對(duì)法律發(fā)展做出貢獻(xiàn)的特色是點(diǎn)滴積累式的和試錯(cuò)(trial－and－error)式的貢獻(xiàn)?！雹冢垡猓菽Z·卡佩萊蒂:《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學(xué)出版社2005年版，第61頁(yè)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法官的司法裁判工作，多數(shù)情形下應(yīng)當(dāng)是一種個(gè)人的主體化行為，因此而是反多數(shù)的。但這并不意味著司法工作就一定是反民主的。我們可以通過(guò)一系列制度性的措施增進(jìn)司法的民主性。更為重要的是，民主不是簡(jiǎn)單的多數(shù)主義，簡(jiǎn)單的多數(shù)并不一定意味著民主。法官造法均是針對(duì)具體案件，涉及活生生的人、具體事實(shí)和實(shí)際生活問(wèn)題，能夠貼近和感受社會(huì)公眾的需求和愿望;司法的獨(dú)立性、公平性等特點(diǎn)使其能夠通過(guò)保護(hù)那些不可能或甚少接觸民主程序表達(dá)自身正當(dāng)訴求的少數(shù)人的權(quán)益來(lái)增進(jìn)司法制度整體上的民主性。更為重要的是，法官造法民主與否取決于文化傳統(tǒng)、社會(huì)需求和制度環(huán)境以及司法機(jī)構(gòu)的類型等諸多因素，法官造法工作的創(chuàng)造性程度也在其中發(fā)揮著很大的作用。

因此，從制度設(shè)計(jì)而言，法官不該是一個(gè)合格的立法者，而應(yīng)該是一個(gè)優(yōu)秀的法律解釋者，一個(gè)針對(duì)具體情形富于創(chuàng)造性的造(釋)法者。

(二)法官不僅是一個(gè)事實(shí)構(gòu)成的有力建構(gòu)者，更應(yīng)該是生活事實(shí)的深刻理解者

無(wú)論應(yīng)該是“一個(gè)優(yōu)秀的法律解釋者”還是“富于創(chuàng)造性的造法者”，我們實(shí)際上是賦予了法官一種釋明或建構(gòu)(法律)規(guī)范的角色和責(zé)任，而這種被法官釋明或建構(gòu)出來(lái)的(法律)規(guī)范，只是其得出允當(dāng)裁決的必要條件而非充分條件，畢竟法律規(guī)范只規(guī)定著當(dāng)某種具體條件滿足時(shí)某個(gè)法律后果應(yīng)當(dāng)發(fā)生。允當(dāng)裁決之得出，尚需法官給力地承擔(dān)起事實(shí)構(gòu)成的建構(gòu)者的角色和責(zé)任。而所謂事實(shí)構(gòu)成，乃是通過(guò)法律程序最終認(rèn)定的，關(guān)于法律規(guī)范的適用條件的描述性規(guī)定。在司法裁判中，如果法官不能根據(jù)證據(jù)規(guī)則和各種法律方法建構(gòu)出有效的事實(shí)構(gòu)成來(lái)，那么，某一(法律)規(guī)范所期待的某種法律后果就不應(yīng)該發(fā)生。從而，法官不僅不能較好地解釋和創(chuàng)造法律，而且立法者意志及對(duì)于司法和法官的各種功能性期待，也無(wú)從實(shí)現(xiàn)。

究其本質(zhì)來(lái)看，事實(shí)構(gòu)成型構(gòu)自生活事實(shí)，是經(jīng)過(guò)法律編碼的、涵攝于法律之中的特定化的生活事實(shí)。法律規(guī)范可以根據(jù)法律需要從生活事實(shí)中型構(gòu)出不同的事實(shí)構(gòu)成來(lái)，生活事實(shí)構(gòu)成事實(shí)構(gòu)成的社會(huì)基礎(chǔ)和元素材。①賈煥銀:《規(guī)范建構(gòu)框架中漏洞補(bǔ)充的路徑取向與民間規(guī)范》，《法律科學(xué)》2008年第1期。在司法裁判中，法官可以針對(duì)每一種法律后果，反復(fù)不同地領(lǐng)會(huì)、評(píng)判和抉擇統(tǒng)一的、自然的社會(huì)生活，并據(jù)此建構(gòu)出與該法律后果相對(duì)應(yīng)的事實(shí)構(gòu)成來(lái)。長(zhǎng)期以來(lái)，由于威權(quán)主義法治觀的影響，在司法裁判過(guò)程中，法官往往過(guò)于強(qiáng)調(diào)事實(shí)構(gòu)成的規(guī)定性面向，教條地、機(jī)械地理解和型構(gòu)事實(shí)構(gòu)成，有時(shí)為了達(dá)致某種法律后果，甚至不惜曲解、誤解事實(shí)構(gòu)成，而不是基于活生生的生活事實(shí)，在生活事實(shí)內(nèi)具地價(jià)值傾向和規(guī)定性中生發(fā)出本原意義上的事實(shí)構(gòu)成來(lái)。這樣的一種型構(gòu)事實(shí)構(gòu)成的事實(shí)狀況，使得本應(yīng)彌合規(guī)范和事實(shí)間縫隙的司法及法官所承載的源自不同主體期待的各種功能，特別是社會(huì)不同主體對(duì)于司法的解紛和實(shí)現(xiàn)公平正義的期待，更是無(wú)從實(shí)現(xiàn)。哈耶克認(rèn)為，“沒有法治，任何程序性保障的價(jià)值亦將不存在。那種認(rèn)為遵循司法程序的外部形式就足以維續(xù)法治的觀念，實(shí)是對(duì)法治維續(xù)的最大威脅。”②［英］哈耶克:《自由秩序原理》(上卷)，鄧正來(lái)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第277頁(yè)。事實(shí)上，任何法律關(guān)系都不可避免地受制于社會(huì)關(guān)系事實(shí)，只有本于生活事實(shí)，法官才能夠建構(gòu)出契恰的事實(shí)構(gòu)成來(lái)。例如，現(xiàn)行民事訴訟法第130條規(guī)定，被告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的可以缺席判決。那么，開庭時(shí)，被告遲到1個(gè)小時(shí)才到，算不算“不到庭”?③2 009年1月6日，筆者到山東濟(jì)南長(zhǎng)清區(qū)法院參加一交通事故案件審理，開庭時(shí)間原定9點(diǎn)，但由于該院人員調(diào)整，原審法官調(diào)離，在筆者問(wèn)詢庭長(zhǎng)該案時(shí)，他甚至不清楚該案，更遑論9點(diǎn)的開庭時(shí)間了。在他指定一名法官負(fù)責(zé)該案后，才于9點(diǎn)半左右開庭審理，由于被告未到，法官?zèng)Q定缺席審判。但是，在10點(diǎn)左右，被告到達(dá)，并要求參加庭審。法官說(shuō):“原定9點(diǎn)開庭，看看都幾點(diǎn)了?”于此，法律沒有明確規(guī)定，屬于自由裁量的事項(xiàng)，需要法官?gòu)纳钍聦?shí)中尋找依據(jù)。首先，在絕大多數(shù)文化中，遲到至少是一種有失禮儀的行為;其次，一般來(lái)說(shuō)，開庭前法官先要核實(shí)原被告身份，這也就預(yù)設(shè)了被告在庭審開始前到庭的規(guī)定性;最后，如果根據(jù)中國(guó)的傳統(tǒng)文化來(lái)理解，“官員”為尊，在司法這種類支配與服從關(guān)系中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先于法官到達(dá)。而在該例中，在法官看來(lái)，遲到1小時(shí)，意味著被告對(duì)于訴訟權(quán)利及其實(shí)體利益的忽視甚至放棄。因此，法官最終拒絕了被告參加庭審的要求。

這種在事實(shí)構(gòu)成建構(gòu)過(guò)程中更加重視社會(huì)生活面向的傾向，不僅是司法的邏輯運(yùn)作的必然要求，也是時(shí)代發(fā)展所導(dǎo)致的法學(xué)的社會(huì)轉(zhuǎn)向和司法為民的政治要求的產(chǎn)物。一方面，法官應(yīng)該運(yùn)用自身的法學(xué)理論知識(shí)，很好地理解和把握事實(shí)構(gòu)成的規(guī)定性內(nèi)涵;另一方面，也應(yīng)該善于觀察、歸納，自覺地在社會(huì)生活這一事實(shí)構(gòu)成的自然本原中感悟、型構(gòu)事實(shí)構(gòu)成。只有在二者間的某種“視域融合”(fusion of horizons)性的智識(shí)性重構(gòu)中，才能建構(gòu)出合法正當(dāng)?shù)氖聦?shí)構(gòu)成來(lái)。這樣就要求法官不僅要是一個(gè)事實(shí)構(gòu)成的有力建構(gòu)者，更應(yīng)該是生活事實(shí)的深刻理解者。

四、社會(huì)公眾的法理學(xué)

在一些學(xué)者看來(lái)，只有法官才是適格的規(guī)范接受者，他們的主要理由在于:法律尤其刑法，是傳達(dá)給法官賦予其懲罰犯罪義務(wù)的規(guī)范，而不是施加于公民的行為規(guī)則;公民不知道法律的內(nèi)容。④［比］馬克·范·胡克:《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，第117頁(yè)。

在現(xiàn)代法學(xué)理論中，這一點(diǎn)已經(jīng)非常清楚了，即法律不僅是官方制裁的依據(jù)，而且也組織和影響著公民的行為，是國(guó)家規(guī)制社會(huì)的重要工具之一，人們根據(jù)法律行事并對(duì)他人的行為形成預(yù)期，從而達(dá)致某種行動(dòng)的秩序。

按照既定程序予以公布乃是人類進(jìn)入文明社會(huì)以來(lái)，法之為法的充分條件。而法律必須要予以公布，重要目的就在于讓社會(huì)公眾了解法律、遵守法律，甚至能夠運(yùn)用法律指導(dǎo)自己的生活和實(shí)踐，而并不僅僅是“藏之官府”，充當(dāng)官方行動(dòng)和制裁違法行為的依據(jù)。在現(xiàn)代社會(huì)中，法律浩如煙海，雖然法官擁有比普通公民更好的一般知識(shí)和技術(shù)，但他們也并非能夠知道所有的法律規(guī)范;而廣大社會(huì)公眾并非對(duì)法律一無(wú)所知，二者之間對(duì)于法律的了解，只是程度的不同，而不存在絕對(duì)的差別?！熬貌〕闪坚t(yī)”，在日常生活中，我們也能經(jīng)常碰到一些所謂的“民間法學(xué)家”，他們對(duì)于相關(guān)法律規(guī)范的熟悉程度令人咂舌。因此，與法官一樣，社會(huì)公眾也是適格的規(guī)范接受者。

但是，也不能忽略的是，法官和社會(huì)公眾了解法律的方式和層面是不同的。社會(huì)公眾，特別是當(dāng)事人，總是局限于特定情境中來(lái)理解法律，而法官則善于以更加抽象的方式理解法律。一般來(lái)說(shuō)，社會(huì)公眾是從觀念和價(jià)值層面來(lái)理解法律，而法官則主要是從制度和技術(shù)的層面來(lái)解釋法律。在哈耶克看來(lái)，“人群之所以發(fā)展成社會(huì)，通常都不是因?yàn)樗麄兘o自己規(guī)定了法律，而是因?yàn)樗麄冏裱瑯拥男袨橐?guī)則?！雹伲塾ⅲ莨?《自由秩序原理》(上冊(cè))，鄧正來(lái)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第130頁(yè)。這意味著源自多數(shù)權(quán)力的法律要受到那些為人們共同接受的原則的限制，從而，體現(xiàn)著人們共同接受的原則的法律的觀念和價(jià)值在決定法律規(guī)范的意義方面發(fā)揮著不可或缺的重要作用。這樣，盡管在從制度和技術(shù)層面理解法律與法官存在著這般差異，但社會(huì)公眾在建構(gòu)法律規(guī)范的意義方面，仍然可能發(fā)揮著其他主體所不可更替的作用。在筆者看來(lái)，廣大社會(huì)公眾成為適格的規(guī)范接受者，對(duì)于司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，具有如下意義:首先，有利于釋明法律規(guī)范的真正含義。不同層面的社會(huì)公眾站在不同角度理解和解釋法律，有利于法官拓展理解法律規(guī)范意義的視野，并可能在具體案件中選擇更為恰當(dāng)?shù)囊?guī)范意義以為裁判。其次，有利于建構(gòu)合法正當(dāng)?shù)氖聦?shí)構(gòu)成。合法正當(dāng)?shù)氖聦?shí)構(gòu)成的建構(gòu)主要取決于事實(shí)構(gòu)成的規(guī)定性內(nèi)涵、社會(huì)事實(shí)的客觀性特點(diǎn)和不同主體價(jià)值評(píng)判與理解方式的差異等因素。包括案件當(dāng)事人在內(nèi)的社會(huì)公眾正是作為案件事實(shí)自然本原的生活事實(shí)的當(dāng)事者和理解者，突出其在建構(gòu)法律規(guī)范的意義方面，不僅能夠完善豐富和完善事實(shí)構(gòu)成的規(guī)定性內(nèi)涵，而且能夠增進(jìn)法官作為生活事實(shí)的深刻理解者的可能性，并深化和具體其構(gòu)建事實(shí)構(gòu)成的“視域融合”的智識(shí)性知識(shí)。再次，任何個(gè)體，特別是當(dāng)事人，可能不是公共利益的表達(dá)者，但他肯定是自身利益和愿望的最好訴求者。在司法裁決中，如果法官不能將社會(huì)公眾視作與自己一樣的規(guī)范接受者，而一味把其作為法律支配的客體，那么，司法正義和為民之目的就無(wú)從實(shí)現(xiàn);更為重要的是，社會(huì)公眾作為(法律)規(guī)范的接受者的觀念，為司法與社會(huì)之間的溝通架起了一座橋梁。通過(guò)在不同層面發(fā)揮社會(huì)公眾在司法活動(dòng)中的功能性作用，我們不僅能夠?qū)⑸鐣?huì)公眾的主體性因素在司法制度設(shè)計(jì)中考慮進(jìn)來(lái)，而且能夠更加明晰地了解法律所可能以之為根基的社會(huì)共同接受的原則。從而，在至少是社會(huì)公眾和法律人(包括法官)廣泛共識(shí)的基礎(chǔ)上，②在 胡克教授看來(lái)，這種廣泛共識(shí)乃是社會(huì)共同接受的原則運(yùn)用于司法過(guò)程而獲得制定性支持的唯一方法。參見［比］馬克·范·胡克:《法律的溝通之維》，孫國(guó)東譯，法律出版社2008年版，第117頁(yè)。而可能將這種原則運(yùn)用于司法裁決中來(lái)。

五、結(jié)語(yǔ)

但是，正如前述，不僅規(guī)范的制頒者、文本和規(guī)范接受者之間的理想溝通語(yǔ)境我們尚未具備，即使既有的社會(huì)公眾與司法(法官)之間的溝通渠道也并非是通暢的、有效的。不僅社會(huì)公眾，甚至法官在當(dāng)下司法實(shí)踐中的主體性地位都尚未得以足夠的重視，欲要深入推進(jìn)法治和提高司法能力以不斷滿足人民群眾的司法需求，我們就必須提升他們?cè)谝?guī)范意義和事實(shí)建構(gòu)方面的作用，凸顯其主體性。我們的法理學(xué)，至少是司法場(chǎng)域中的法理學(xué)，應(yīng)該是逐步邁向規(guī)范接受者的法理學(xué)。事實(shí)上，在時(shí)代法治困境的促動(dòng)下，規(guī)范制頒者和規(guī)范接受者都提出了彼此理想地交流溝通的要求與期待。這一點(diǎn)也在我們的法理學(xué)研究中映現(xiàn)處理出來(lái)，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)今中國(guó)法理學(xué)的研究主要應(yīng)該圍繞著怎樣保證法律在社會(huì)中得到合理正當(dāng)?shù)貙?shí)施問(wèn)題來(lái)進(jìn)行，研究方向主要是法實(shí)證主義。③王夏昊:《中國(guó)法理學(xué)的研究路徑》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期。而在筆者看來(lái)，法律實(shí)證主義固然是法律和法治的意義脈絡(luò)的構(gòu)架性理論，其對(duì)法治發(fā)展的意義始終不可或缺，但法律溝通之緯視野中的社會(huì)事實(shí)面向的邁向規(guī)范接受者的法理學(xué)才更可能勾勒和型塑出具有實(shí)質(zhì)性意涵的真正的法律和法治?？v觀近年來(lái)，無(wú)論是立法、司法領(lǐng)域的理論研究還是具體的法律實(shí)踐，這種法律溝通之緯視野中的社會(huì)事實(shí)面向的邁向規(guī)范接受者的法理學(xué)都不同程度地顯現(xiàn)出來(lái)。因此，我們有理由期待，在某種理想溝通語(yǔ)境下規(guī)范的制頒者、文本和規(guī)范接受者之間的視域融合中涅槃而出的真正意義上的法治愿景。