徐曉敏

(上海大學 法學院，上海200444)

當事人主觀標準的刑法適用

徐曉敏

(上海大學 法學院，上海200444)

當事人主觀標準是指依據(jù)當事人本人的情況作為衡量尺度的一種判斷標準，與之相對應(yīng)的是以社會一般人的情況作為衡量依據(jù)的客觀標準。從論述當事人主觀標準的刑法適用空間入手，分析其所蘊含的刑法價值，并探討如何運用此標準解決刑法適用的具體問題。

主觀標準；刑法價值；刑法適用

當事人主觀標準是指依據(jù)當事人本人的情況作為衡量尺度的一種判斷標準，與之相對應(yīng)的是以社會一般人的情況作為衡量依據(jù)的客觀標準。當事人主觀標準貫穿刑法適用的方方面面，影響著定罪量刑。采取不同的判斷標準體現(xiàn)著刑法不同的價值取向，當事人主觀標準以其蘊含的豐富刑法價值彰顯其合理性，將其運用于刑法適用，正是刑法責任主義、刑法保障人權(quán)和謙抑價值的選擇。

一、當事人主觀標準的刑法適用空間

（一）主觀標準影響定罪

當事人主觀標準作為一種判斷標準，在刑法中多用于解決認識論問題。針對刑法認識論問題，是否采取當事人主觀標準直接關(guān)乎犯罪的成立和罪名的認定。

1.主觀標準影響故意犯罪“明知”內(nèi)容的判斷

根據(jù)我國刑法第十四條的規(guī)定，“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”是犯罪故意必備的認識因素。這種認識因素的存在是犯罪故意成立的基礎(chǔ)，也是行為人承擔刑事責任的前提。然而，刑法理論和司法實踐中，對于故意犯罪認定的核心要素——“明知”的理解眾說紛紜，主要存在以下不同觀點：第一，確定說，認為“明知”就是行為人明白知道，在法律含義上只表現(xiàn)為行為人的確定性認識，不確定的認識不能視為“明知”[1]；第二，可能說，該觀點認為，刑法典中規(guī)定的“明知”當然不要求確知，即不要求行為人確定地、確切地、確實地知道，只要有這種認識的可能性就足可成立“明知”[2]；第三，知道和應(yīng)當知道說。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中將“明知”理解為“知道或者應(yīng)當知道”。就其本質(zhì)而言，各學說分歧的產(chǎn)生正是由于其各自立足于不同的判斷標準。確定說主張的是當事人主觀標準，可能說采用的是一般人客觀標準，知道和應(yīng)當知道說是兩者的折衷。我們知道，行為人明知中的行為顯然是主觀罪過展開的行為，即是認識中的行為而不一定是實際實施的行為。如甲在公共汽車上看到穿軍裝的軍人乙腰包鼓起，便想竊取腰包中的現(xiàn)金，盜得后發(fā)現(xiàn)是槍支，這種以輕罪的故意實施重罪的行為，該如何定罪呢？如果采取的是當事人主觀標準，定的是輕罪的盜竊罪；但若堅持客觀標準說，軍人乙是著軍裝的，按社會一般人的標準去判斷，則可能或應(yīng)當認識到腰包中是槍支，所以定的是重罪的盜竊槍支罪。由此可見，當認識和事實存在差別時，就需要我們采用具體的判斷標準進行認定，不同的判斷標準也就導(dǎo)致罪名認定的不同結(jié)果。

2.主觀標準影響過失犯罪“注意能力”的判斷

過失犯罪本質(zhì)上是違反注意義務(wù)的行為，而注意義務(wù)的違反是以具備注意能力為前提的，行為人雖負有注意義務(wù)，但不具備主觀上的注意能力，在刑法上也就缺乏對行為人進行譴責的可能性。由此可知，判斷行為人是否具備結(jié)果預(yù)見能力和結(jié)果避免能力，對于認定過失犯的成立至關(guān)重要。我國刑法理論界對于如何判定行為人對其行為所發(fā)生的危害后果是否具有注意能力，主要有以下四種分歧觀點：（1）主觀標準說，認為以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務(wù)的過失標準，也就是絕對地以具體行為人個人注意能力為標準；（2）客觀標準說，該說主張以社會一般人或平均人的注意義務(wù)為標準，確定某一具體人的違反注意義務(wù)的過失責任；（3）主客觀統(tǒng)一說，該說認為對注意能力的判斷以上兩說都有片面性，應(yīng)當把人的主觀認識能力和客觀存在的認識條件結(jié)合起來，進行全面、辯證的分析；（4）折衷說，該說認為把具有相當情況的某些人的注意能力加以抽象化，作為一種類型標準，來分別確定不同類型人的注意能力。這種學說，實質(zhì)上是客觀說的變種。對于多數(shù)情況多數(shù)人而言，當事人注意能力是和一般人注意能力相符的，這時適用何標準影響不大，但也不能排除例外情況。比如，某農(nóng)婦將用某種化學藥劑洗滌后的內(nèi)衣在烈日下曬干，這種化學藥劑與氧氣在高溫下發(fā)生反應(yīng)并產(chǎn)生了有毒氣體。晚上，農(nóng)婦的孩子穿著該曬干的內(nèi)衣睡覺，中毒身亡。這種情況下，注意能力以具備相應(yīng)專業(yè)知識為前提，社會一般人因其不具備相應(yīng)的專業(yè)知識而不具有注意義務(wù)。該農(nóng)婦由于缺乏文化知識而不了解這種化學藥劑的性質(zhì)，也根本無法預(yù)見可能發(fā)生的化學反應(yīng)和產(chǎn)生有毒氣體，因此，不論采取何種標準，她都沒有預(yù)見能力，不構(gòu)成過失犯罪。但是，如果是一名從事危險化學藥劑保管的專業(yè)人員，因為他的業(yè)務(wù)知識使得他是有預(yù)見能力的，如果發(fā)生了同樣的危害后果，采取主觀標準說，則該工作人員構(gòu)成了過失犯罪；采取客觀標準說，則不構(gòu)成過失犯罪。所以，類似于故意犯罪的場合，是否采取當事人主觀標準也影響著過失犯罪的成立。

（二）主觀標準影響量刑

1.主觀標準影響脅從犯的認定

我國刑法第二十四條規(guī)定：“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！泵{從犯是我國法定量刑情節(jié)，而“脅迫”對于脅從犯的成立具有關(guān)鍵意義。脅迫的認定標準一直是刑法理論中較有爭議的問題，主要存在主觀標準與客觀標準之分。主觀標準說認為，只要行為人在行為當時主觀上合理地認為存在脅迫即可進行合法辯護，而不管事實上是否存在這種脅迫。在英美法系中，使用主觀標準的國家或地區(qū)占了多數(shù)?？陀^標準說主張，只有行為當時在客觀上確實存在真實的脅迫，才具備成立合法辯護的前提條件。兩種不同的判斷標準有時會導(dǎo)致不同的“脅迫”認定結(jié)果。如甲借著一身武藝平日里為非作歹，一日對小商販乙說：“你要不把丙的錢偷來，我就教訓(xùn)你?！币遗略獾郊椎亩敬虮銓嵤┝吮I竊行為，而事實上甲所言的教訓(xùn)是指痛罵乙，那么乙是否成立脅從犯呢？這取決于是否采取當事人主觀標準，堅持當事人主觀標準，乙就構(gòu)成脅從犯。

2.主觀標準影響假想防衛(wèi)的處理

假想防衛(wèi)是指客觀上并不存在正在進行的不法侵害，行為人主觀上誤認為正在發(fā)生不法侵害，而對想象的“侵害人”實施了防衛(wèi)行為。假想防衛(wèi)屬于刑法中的認識錯誤，是防衛(wèi)人在事實上的認識錯誤，即行為人對自己行為的實際性質(zhì)發(fā)生錯誤認識。假想防衛(wèi)行為造成了危害社會的結(jié)果，應(yīng)該如何處理呢？通說認為，對于假想防衛(wèi)按認識錯誤的處理原則來解決，即如果行為人應(yīng)當預(yù)見到對方可能不是不法侵害，那么他在主觀上有過失，應(yīng)對其假想防衛(wèi)所造成的損害負過失犯罪的刑事責任；如果行為人在當時情況下不應(yīng)預(yù)見到對方不是不法侵害，那么他在主觀上無罪過，其假想防衛(wèi)造成的損害屬于意外事件，不負刑事責任。[3]那么，如何判斷行為人主觀上能否預(yù)見呢？對此，在刑法理論上有不同主張。有論者主張當事人主觀標準，即認為應(yīng)以行為人自身的認識水平為準；也有論者主張一般人客觀標準，即認為應(yīng)以社會上一般人的認識水平為標準。是否采取當事人主觀標準，直接影響著假想防衛(wèi)的處理：如果堅持當事人主觀標準說，對于行為人因為個體預(yù)見能力的不足才使得行為人發(fā)生了認識錯誤而對假想的侵害人實施了防衛(wèi)行為，不具有主觀罪過，不應(yīng)負刑事責任。

二、當事人主觀標準適用的合理依據(jù)

上述現(xiàn)象呈現(xiàn)了當事人主觀標準在刑法中適用的空間，而回歸到價值層面上，我們有必要探討當事人主觀標準在刑法中適用的合理性。

（一）主觀標準是刑法責任主義的要求

責任主義是現(xiàn)代刑法文明的標志，它是保障國民自由的基石。“刑罰以責任為基礎(chǔ)，沒有責任就沒有刑罰”就是現(xiàn)代刑法理論中責任主義的表述。與古代實行的結(jié)果責任與團體責任相對，責任主義以主觀責任與個人責任為內(nèi)容。主觀責任是指將犯罪行為或者犯罪結(jié)果事實歸責于行為人，必須以行為人對此等犯罪行為或犯罪結(jié)果主觀上具有故意或過失等值得非難的罪過為條件。沒有罪過，就沒有犯罪，也沒有刑罰。當事人主觀標準在刑法中的適用正是責任主義中主觀責任的要求。

責任主義在定罪中的機能表現(xiàn)為歸責中的責任主義，即犯罪的成立必須以行為人對符合構(gòu)成要件的違法行為具有主觀責任為必要條件。責任的本質(zhì)歸根結(jié)底是以實施了符合構(gòu)成要件的違法行為為理由對行為人所進行的社會的非難或非難可能性。[4]此種非難雖源于行為的客觀實害，但落腳點卻是行為人本身，當事人主觀標準即是以行為人本身為基點定位非難的主觀根據(jù)。責任和自由意志不可分離，之所以對行為人進行非難在于他有行為選擇的可能性，也即意志自由。而意志是行為人主觀的表現(xiàn)，他以行為人為載體，行為人自身的差異性決定了個體意志能力的差別，只有堅持當事人主觀標準，才能反映特定行為人的自由意志。如果脫離了當事人標準，忽視行為人個體認知水平的差異，在一般情況下、一般人能夠具有而行為人當時當?shù)貨]有能力的情況下，把行為人推定為具備了他實際并不具備的能力從而進行非難就是對主觀責任的背離。

責任主義在刑罰論上的機能表現(xiàn)為量刑的責任主義，是適用刑罰時確定刑種、強度及其極限的基準。量刑的責任主義要求法官在裁量過程中尊重客觀危害，同時以當事人主觀標準對行為人主觀上由于種種緣由而出現(xiàn)的各種不同層次的受非難程度和因素給予妥當?shù)姆治龊桶盐?，做到對犯罪的客觀危害和主觀惡性在認識上的有機統(tǒng)一。

（二）主觀標準體現(xiàn)了刑法保障人權(quán)

刑法具有人權(quán)保障和社會保護兩大機能，刑法傾斜于何種機能體現(xiàn)了刑法的主要價值取向。中國傳統(tǒng)法律以社會為本位，它充分強調(diào)的是社會利益，而在一定程度上忽視個人利益。體現(xiàn)在刑法理念中，就是過于強調(diào)刑法的社會保護機能，而未將人權(quán)保障機能置于同等重要的地位。隨著法制現(xiàn)代化進程的加快，個人的自由與權(quán)利逐漸受到重視與強調(diào)，刑法機能也相應(yīng)地從社會保護機能向人權(quán)保障機能傾斜，更加突出刑法的人權(quán)蘊含。

采取何種判斷標準解決刑法問題，體現(xiàn)了一國刑法的機能重心。主觀標準側(cè)重于對行為人人權(quán)的保障，而客觀標準側(cè)重于最大限度地使所有犯罪人被追究責任，從而使社會和公共利益得到保護。刑法的人權(quán)保障機能以保障個人自由為內(nèi)容，以對人的尊重為前提。刑法不但是公民自由的大憲章，也是被告人的大憲章。人權(quán)保障要求使無罪的人不受刑法的處罰，體現(xiàn)了對人起碼的尊重。一方面，尊重人意味著將人作為自在目的，而不能作為實現(xiàn)其他任何目的的手段。[5]另一方面，尊重人還意味著尊重人的自身意志，肯定個體的主觀能動性。主觀標準強調(diào)個體的主觀能動性水平差異體現(xiàn)了對人的尊重對自由的保障。反之，客觀標準將標準籠統(tǒng)化、一般化，忽視個體的差異性，是對人意志的不尊重；同時，它將行為人推定為具備了他實際并不具備的能力或否定行為人特殊場合下的行為責任的降低而追究其刑事責任，實際上無非是為了通過懲罰這些行為以達到防止這些行為的目的，這事實上是將人作為實現(xiàn)目的的手段對待，背離了對人的尊重。

(三)主觀標準體現(xiàn)了刑法謙抑性

刑法的謙抑性,是指立法者應(yīng)當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。[6]謙抑性,是刑法的重要價值之一,它體現(xiàn)了刑法的限制機制,是現(xiàn)代刑法追求的價值目標和必然趨勢。適用當事人主觀標準整體上也是要求限制刑罰權(quán)的發(fā)動，體現(xiàn)了刑罰的謙抑性。

其一，謙抑性意味著刑法的不完整性，即刑法不能介入國民生活的各個角落，主觀標準限制了刑法對國民生活的介入，符合刑法介入的被動性。以認識能力為例，采用一般人的客觀標準判斷行為人的認識能力，是基于社會對人們普遍認識能力的正當要求。為促進社會的有序發(fā)展，社會要求和引導(dǎo)人們在生活中達到一定的認識能力，這種正當要求是可以承認的。但是，認識能力的差異客觀存在，導(dǎo)致差異的原因也是多方面的，經(jīng)濟水平、教育程度、思想建設(shè)等都可能影響到人的認識能力。要提高人的認識能力就應(yīng)從這些方面著手，而不能隨便將作為社會生活最后一道防線的刑法應(yīng)用于該領(lǐng)域。通過采用刑罰這種嚴厲的手段來促使人們認識能力的提高，是刑法對社會生活的粗暴干涉，完全不符合刑法的謙抑性原則。

其二，謙抑性意味著刑法的寬容性，即即使出現(xiàn)了犯罪行為，但若從維護社會的角度看缺乏處罰的必要性，就不能處罰。刑法的寬容性要求刑法具有其強制性和暴力性的“剛性”一面的同時，也應(yīng)體現(xiàn)其道德倫理蘊含和人文關(guān)懷的“柔性”一面。從倫理的角度看，“寬恕就是承認他人的相異性和獨特性。”[7]當事人主觀標準正是對這種相異性和獨特性的承認，符合刑法寬容性的要求。如當行為人處于一種異常情況下（如假想的脅迫和假想的防衛(wèi)），正是個體的相異性和獨特性，使行為人對具體事實發(fā)生錯誤認識從而實施了犯罪行為。堅持當事人標準判斷這種具體的脅迫和侵害，是對個體相異性和獨特性的寬恕，是刑法人文關(guān)懷的體現(xiàn)。相反，客觀標準卻是在否認和企圖抹殺人們客觀上存在的相異性和獨特性，沒有體現(xiàn)刑法的寬容性。

三、當事人主觀標準的具體適用

當事人主觀標準貫穿刑法適用的方方面面，篇幅所限，本文重點探討運用當事人主觀標準如何解決以下問題。

（一）認識因素的確定

1.以輕罪的故意實施重罪行為的處理

正如前文所說，行為人明知的行為是主觀罪過展開的行為，即是認識中的行為而不一定是實際實施的行為。這種行為實施前的認識，停留在行為前的時空中。對于行為人主觀認識的判斷，應(yīng)是對行為前的行為人頭腦中的認識的盡量還原，對行為前或者行為時行為人自認的狀態(tài)的確定，確定行為人是否知道干什么而非一般人是否知道行為人干了什么。對行為人明知內(nèi)容的確定，需要了解的是行為人站在自己的立場的真實認識和評判，而非以社會一般人的標準去評判行為人對實際實施行為的認識。因為只有這樣才能在責任主義之下探尋到行為人的真正罪過，才能真實反映行為人對社會秩序的敵視、蔑視或者漠視、輕視的態(tài)度。由此，前述案例中甲以盜竊的故意實施了盜竊槍支行為，對于這種以輕罪的故意實施重罪行為的情況下，堅持主觀標準認定為輕罪便有了合理依據(jù)。

與客觀標準相比，主觀標準具有不易把握性。在具體適用中，要考量到具體的個體因素：行為人的年齡、性別、健康程度、知識水平、認知能力等，這些個體因素并非是虛幻的，而是能夠為他人客觀認知和把握的客觀存在，從此入手，才能最大限度地接近行為人真實心理狀態(tài)。

2.過失犯罪注意能力的判斷

過失犯罪的本質(zhì)是對注意義務(wù)的違反，注意義務(wù)以具備注意能力為前提。如何確立有無注意能力的判斷標準，涉及刑法理念問題。刑事責任的主觀歸責基礎(chǔ)應(yīng)當立足于行為人個人，從行為人責任主義的立場出發(fā)，主觀說應(yīng)當是合理可取的?？陀^說泛化了刑事責任的根據(jù),容易產(chǎn)生兩種不合理的結(jié)果:一是當一般情況下、一般人能夠注意而行為人當時當?shù)責o法注意時,仍要人為地將過失的責任強加于行為人,把行為人推定為具備了他實際上并不具備的注意能力，這有客觀歸罪之嫌；二是當一般情況下、一般人不能注意而行為人事實上有注意能力時卻以客觀的標準否定了過失犯罪的責任基礎(chǔ)。堅持主觀標準就是堅持實事求是基礎(chǔ)上的認定，針對部分學者提出的主觀標準會導(dǎo)致注意能力大者責任大，注意能力小者責任小，在主觀標準適用上我們需要對主觀個人要素作出修正。

采取主觀標準并不是說完全地、絕對地根據(jù)行為人的各種主觀方面來判斷。當行為人的注意能力低于一般人時，采取這種絕對的標準會導(dǎo)致行為人人格缺陷的擴大。如按照絕對主觀標準，一個人平時謹慎小心，若實施某種危害社會的行為，按其主觀特點，就應(yīng)能夠預(yù)見危害結(jié)果的發(fā)生；反之，一個人平時就粗心大意，若實施同一危害社會的行為，就可能不能預(yù)見危害結(jié)果的發(fā)生。可以想象，堅持這種絕對主觀標準，是與公眾樸素公正的感情相違背的。但是，如果行為人已經(jīng)盡了主觀最大的能力，確是因為自身知識等的欠缺導(dǎo)致注意能力不足，堅持主觀標準的合理性就能凸顯。例如，一個剛來自第三世界國家的家庭女傭，在同時操作幾個電器時，不注意造成電源短路而引起了火災(zāi)。如果沒有任何人教過她應(yīng)該如何正確地使用那些電器，那么在客觀上不遵守注意規(guī)則的行為，就不應(yīng)歸因于她，認定其沒有預(yù)見能力既符合刑法價值，也符合公眾樸素情感。然而，這件事如果發(fā)生在一個了解這些電器使用方法的婦女身上，電源短路發(fā)生的原因是因為她忘了關(guān)電源或思想開小差，就只能得出相反的結(jié)論。這兩種不同的主觀標準得出了兩種相反結(jié)論，其差別在于后者的主觀標準是排除了行為人主觀人格缺陷的。這也正是我們在適用主觀標準認定注意能力需要把握之處，此處主觀標準的主觀考量的因素是排除主觀人格缺陷的。

（二）脅從犯的認定

脅從犯的認定應(yīng)該堅持主觀標準。由于個體的心理承受能力存在差異，同樣的威脅對不同的人可能會產(chǎn)生截然不同的效果，有些人可能噤若寒蟬,有的人可能若無其事。以客觀標準來判斷是否存在脅迫，有利于統(tǒng)一司法操作標準，但是通過劃定統(tǒng)一的行為標準，而不從行為人本身尋找脅迫的依據(jù)，實質(zhì)上是對個性差異的否定，不符合責任主義的要求。主觀標準從行為人的角度出發(fā)，在責任主義視野下承認個體的差異性，側(cè)重于對行為人人權(quán)的保障，注重個人自由和個案公平，希望正義能夠在最廣泛的范圍內(nèi)得以實現(xiàn)。

堅持當事人主觀標準，假想受脅迫應(yīng)成立脅從犯。假想受脅迫是指行為人對外界的威脅發(fā)生了錯誤認識，并基于錯誤認識產(chǎn)生了精神上的強制。以當事人主觀標準認定脅迫就是不考慮脅迫客觀上的真實性，而是以行為人實際相信和實際恐懼的事實為基礎(chǔ)，只要行為人在行為當時主觀上合理地認為存在脅迫即可認定脅迫的成立。脅迫實質(zhì)上是使行為人受到了精神強制，而精神強制的本質(zhì)是制造他人精神上的恐懼感，并以此迫使他人違背自身意志，屈從于他人意志。在假想受脅迫的場合，行為人基于精神恐慌喪失了相對的意志自由，它達到了和真實脅迫一樣的效果。所以，在認定脅從犯的“脅迫”時，不必要求威脅的真實性，只要求行為人確實受到了精神強制即可。精神強制屬于主觀范疇，但可通過對威脅者和被迫者的個人情況、威脅的客觀背景、威脅的程度與可能性、被迫者實施的犯罪等要素的綜合評價來認定其成立與否。如前述案件中，霸王甲對乙的脅迫盡管不是真實的，但霸王甲有武藝在身，且平日為非作歹，即便是以口頭上抽象意義的“教訓(xùn)”脅迫乙，也足以導(dǎo)致行為人乙事實上的精神強制。

（三）假想防衛(wèi)的處理

假想防衛(wèi)是行為人對于不法侵害的現(xiàn)實性認識錯誤下的防衛(wèi)行為。對假想防衛(wèi)的處理應(yīng)堅持當事人主觀標準，將其視為免除理由而非現(xiàn)在司法實踐中的從輕理由。

其一，對假想防衛(wèi)免除刑罰符合目的刑罰論的要求。與正當防衛(wèi)一樣，假想防衛(wèi)人主觀上存在防衛(wèi)意圖，刑法規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任是為了保護公民同違法犯罪作斗爭的積極性，假想防衛(wèi)人主觀上也以此為目的。雖然在假想防衛(wèi)中不法侵害是行為人臆想的或者說虛假的，不法侵害并非真實和客觀存在的，但是就防衛(wèi)意圖本身而言，卻是真實和客觀存在的，不能因為其產(chǎn)生的客觀基礎(chǔ)不存在就否定了其本身的客觀真實性。從這點而言，假想防衛(wèi)人和正當防衛(wèi)人一樣不具有人身危險性，對假想防衛(wèi)免除刑罰符合目的刑罰論的要求。

其二，對假想防衛(wèi)免除刑罰符合刑法謙抑性要求，體現(xiàn)刑法保障人權(quán)。盡管假想防衛(wèi)有正當?shù)哪康暮鸵鈭D，但客觀上侵犯了他人的人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利。然而，在因為假想防衛(wèi)人個體預(yù)見能力不足導(dǎo)致認識錯誤下，對行為人進行刑罰處罰合理依據(jù)何在？是因為行為人預(yù)見能力不足嗎？若是如此，刑罰的謙抑性何在？反之，將假想防衛(wèi)排除在刑罰處罰的范圍外，而視為侵權(quán)行為由民法來調(diào)整更符合刑法的謙抑性價值，更體現(xiàn)刑法對人權(quán)的保障。

將假想防衛(wèi)視為刑罰免除事由而由民法予以調(diào)整需要準確把握假想防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖。假想防衛(wèi)人防衛(wèi)意圖的“假想”必須具備一定的客觀可能性，也即“防衛(wèi)”時的情景確有可能使得假想防衛(wèi)人對并不存在的不法侵害產(chǎn)生誤認。反之，當主客觀方面的情況明顯無法顯示存在不法侵害，行為人卻在事后司法機關(guān)訊問時，謊稱自己誤認為存在不法侵害，出于所謂“防衛(wèi)意圖”進行“防衛(wèi)”，因為該“假想”沒有客觀可能性，而是行為人逃避罪責的借口，不應(yīng)當認定為假想防衛(wèi)，只能是一種故意侵害行為。

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D914

A

1673―2391(2012)05―0045―04

2012—02—23

徐曉敏，女，江西人，上海大學法學院。

【責任編校：陶 范】