張乘瑋

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京210008）

中國古代調(diào)解制度若干問題淺析

張乘瑋

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京210008）

調(diào)解制度貫穿于中國古代法制的始終，是中國傳統(tǒng)法制文化中極有韻味的組成部分，甚至有西方學(xué)者認(rèn)為，調(diào)解是中國古代法制“最顯著的特征”。古代調(diào)解制度運(yùn)用的范圍主要是民事糾紛以及輕微的刑事案件。本文試圖從中國傳統(tǒng)法制思想的角度探析中國古代調(diào)解制度的發(fā)展歷程、理論基礎(chǔ)、方式以及存續(xù)原因等問題。

法制史；中國古代調(diào)解制度；無訟；宗法

一、中國古代調(diào)解制度的發(fā)展進(jìn)程

調(diào)解制度在中國歷史悠久，歷朝歷代的史料中均有相關(guān)的記載。西周時(shí)期，地方官制中便設(shè)有“調(diào)人”一職。秦漢時(shí)，縣以下設(shè)鄉(xiāng)，鄉(xiāng)設(shè)有三老、有秩、嗇夫等職。其中，嗇夫是鄉(xiāng)級(jí)政權(quán)中民事訴訟的管理人，其職責(zé)是詢問、調(diào)解，息訟。到了三國兩晉南北朝，逐步發(fā)展為以“禮”為內(nèi)容進(jìn)行民事糾紛的調(diào)解。唐朝的基層政權(quán)里設(shè)置有村正、里正、鄉(xiāng)正等職位，對(duì)地方發(fā)生的輕微刑事案件進(jìn)行審理，并調(diào)解仲裁民事糾紛，如果遇到無法定奪的，才交由官府處理。元朝的民事糾紛普遍采用調(diào)解的方式解決。明朝廣泛主張“無訟”思想，一般的民事糾紛均由民間自行調(diào)處以免驚擾官府。明初各地設(shè)有“申明亭”，并由鄉(xiāng)人推舉出官方認(rèn)可的“公直老人”，凡遇到一般的糾紛，便由公直老人在申明亭主持調(diào)解，調(diào)解無效的方才訴至官府。由此可知，調(diào)解已成為明朝訴訟的必經(jīng)階段，民間調(diào)解處于優(yōu)先的地位。在清朝，“無訟”思想被封建統(tǒng)治者確立為處理爭議的主要思想，順、康、雍三代帝王均重視調(diào)解的功能?？滴酢妒ブI十六條》中有言：“和鄉(xiāng)黨以息爭訟”、“息爭訟以全良善”。這樣，統(tǒng)治者在法制上構(gòu)建了一個(gè)從民間到官方多層次的調(diào)解體系，既包括訴訟外的調(diào)解，又包括訴訟內(nèi)的調(diào)解。訴訟外的調(diào)解主要包括鄉(xiāng)鄰調(diào)解與宗族調(diào)解，民事糾紛必須首先經(jīng)過族內(nèi)的族長或鄉(xiāng)保的調(diào)解，而不可輕易告于官府。訴訟內(nèi)調(diào)解是在州、縣官方主持下進(jìn)行的帶有若干強(qiáng)制性質(zhì)的調(diào)解。由于“調(diào)解息訟”與州、縣官的政績相聯(lián)系，所以州、縣官樂于對(duì)訴訟的雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。

從上述發(fā)展歷程可以看出，中國古代的調(diào)解制度始于奴隸制社會(huì)，經(jīng)過封建社會(huì)的漫長發(fā)展，到明清時(shí)期已經(jīng)趨于成熟與完善。

二、中國古代調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

中國古代調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)奠定于先秦儒、道、墨、法等諸子思想。儒家的仁愛思想、道家的“道法自然”、墨家的“尚同”主張、法家的“以刑去刑”等都對(duì)調(diào)解制度產(chǎn)生過重要影響。經(jīng)深入分析，筆者發(fā)現(xiàn)，儒學(xué)思想以及建立在宗法制度基礎(chǔ)上的宗法思想是調(diào)解制度最堅(jiān)實(shí)的理論部分。

（一）儒家的“無訟”思想

受儒家思想的影響，中國古代追求“以和為貴”的和諧社會(huì)，并將“和諧”作為中國傳統(tǒng)文化的終極追求。依照儒學(xué)觀點(diǎn)，理想的“人”是能夠意識(shí)到社會(huì)與自然和諧秩序的人，理想的“人”對(duì)那些促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定與和諧、鞏固封建統(tǒng)治的行為規(guī)范的必要性和目的加以確認(rèn)，本能地服從這些規(guī)則，并且為維持和保護(hù)這種和諧而限制自身的某些利益?？鬃釉诳偨Y(jié)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，教導(dǎo)世人“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。這種“無訟”思想最顯著的體現(xiàn)就是儒家“輕利重義”的義利觀?！昂迷A”一般被認(rèn)為是“好利”，為世人所不齒，受當(dāng)時(shí)社會(huì)輿論所譏諷。通過調(diào)解來平衡各方利益、緩和各方矛盾正好可以停息糾紛雙方所激化的矛盾，使其不至于訴至公堂，從而達(dá)到“息訟”的效果，因而當(dāng)事人往往會(huì)選擇調(diào)解的方式解決爭端。

（二）宗法的“親親”、“尊尊”觀念

中國傳統(tǒng)社會(huì)在某種程度上可以說是建立在以氏族為基礎(chǔ)的宗法制度之上的，由此產(chǎn)生的宗法觀念同樣為中國古代的調(diào)解制度提供了理論基礎(chǔ)。中國傳統(tǒng)宗法關(guān)系的核心是“親親”、“尊尊”，即所謂宗族內(nèi)部的“親親父為首”與外在社會(huì)的“尊尊君為首”，目的是為了維護(hù)家長制度。在宗族內(nèi)部，普遍認(rèn)為“訴訟入官為恥”、“家丑不可外揚(yáng)”，在宗族內(nèi)部成員發(fā)生糾紛或者矛盾時(shí)，為了維護(hù)宗族的穩(wěn)定和和諧，便以“親親”為指導(dǎo)，宗族的家長或族長便會(huì)利用自己在宗族里面的權(quán)威采用調(diào)解的方式解決成員間的沖突或糾紛。當(dāng)宗族內(nèi)部調(diào)解不成而訴至官府時(shí)，便會(huì)以“尊尊”為指導(dǎo)，視官員為“父母官”，使官員對(duì)糾紛雙方的調(diào)解教化如同父母對(duì)子女的教育。在實(shí)踐中，當(dāng)事人能突破宗族內(nèi)的調(diào)解而訴至官府的并不多，因?yàn)橐坏┮品谧彘L老的調(diào)解，當(dāng)事人便會(huì)陷入眾叛親離的被動(dòng)局面，所以往往不得不無條件地接受族長或家長的調(diào)解?？梢?，古代法制重點(diǎn)打擊的對(duì)象往往是危害中央集權(quán)與社會(huì)穩(wěn)定的重大犯罪，而大部分的民間矛盾糾紛都是依據(jù)“族法”、“家規(guī)”等宗法觀念進(jìn)行處理的，因而宗法觀念貫穿于中國傳統(tǒng)法制的始終。

三、中國古代調(diào)解方式

關(guān)于中國古代調(diào)解的方式，我國學(xué)術(shù)界一般將其分為民間調(diào)解和官府調(diào)解兩種形式。著名學(xué)者黃宗智先生在前述兩種形式的基礎(chǔ)上又提出了第三種形式，即“糾紛處理中的第三領(lǐng)域調(diào)解”。有學(xué)者又將其通俗地稱為“官批民調(diào)”，是一種半官半民性質(zhì)的調(diào)解方式，筆者贊同此種分類。因此，筆者將中國古代的調(diào)解方式分為以下三類。

（一）民間調(diào)解。中國人在傳統(tǒng)上認(rèn)為“居家戒訟，訟則終兇”，把打官司當(dāng)做是一件極不光彩的事情，因而產(chǎn)生了“惡訴”的觀念，凡民事糾紛與輕微的刑事傷害事件一般須經(jīng)過村社族鄰的調(diào)解，不可輕易訴至公堂。民間調(diào)解主要分為兩種：一是在糾紛發(fā)生以后，糾紛雙方當(dāng)事人自愿在德高望重的親友鄰里的調(diào)解下和解；二是當(dāng)糾紛發(fā)生以后，德高望重的親友鄰里主動(dòng)介入，勸解糾紛雙方當(dāng)事人。充當(dāng)調(diào)解的人往往是宗族組織中在輩分、品德、財(cái)力、能力以及文化水平上具有優(yōu)勢的人。調(diào)解的依據(jù)首先是宗法族規(guī)或者當(dāng)?shù)氐泥l(xiāng)規(guī)民約，其次便是情理。這種調(diào)解的依據(jù)較之官方律制而言具有一定的獨(dú)立性，即所謂“國有國法，家有家規(guī)”，但在本質(zhì)上兩者還是一脈相承的。

（二）第三領(lǐng)域調(diào)解。第三領(lǐng)域調(diào)解，是指發(fā)生于呈遞告狀進(jìn)入官方審理過程，但在正式堂審之前，通過官方與民間的互動(dòng)對(duì)案件進(jìn)行調(diào)解的方式。在理想情況下，第三領(lǐng)域的調(diào)解活動(dòng)能夠兼顧息事寧人的要求與條法律例的制約，使二者結(jié)合起來，成功地解決糾紛。筆者發(fā)現(xiàn)，關(guān)于第三領(lǐng)域調(diào)解的存在原因，很大程度上是與糾紛雙方當(dāng)事人的心理趨向有關(guān)。很多當(dāng)事人并非情愿訴至官府，但在民間調(diào)解環(huán)節(jié)又不能使其得到滿意的結(jié)果，于是訴至官府，在精神上給予對(duì)方一定的壓力，并且使宗族組織對(duì)該糾紛加以重視，從而促進(jìn)糾紛向圓滿解決的方向發(fā)展。

（三）官府調(diào)解。官府調(diào)解是在州、縣官的主持下對(duì)輕微刑事案件或民事案件的調(diào)解，屬于訴訟內(nèi)調(diào)解。州、縣官的調(diào)解常常會(huì)產(chǎn)生良好的社會(huì)效果。在調(diào)解過程中，州、縣官會(huì)運(yùn)用大量的“情”和“理”去說服訴訟當(dāng)事人，但如果情理說服無效，往往會(huì)以法律進(jìn)行勸服，甚至施加一定的壓力來促成調(diào)解的完成。如果經(jīng)過官府調(diào)解不成，則州、縣官只能依據(jù)律例進(jìn)行審判。

四、中國古代調(diào)解制度存續(xù)之原因

關(guān)于中國古代調(diào)解制度興盛不衰的原因，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)兼顧主客觀方面的考慮，將其歸結(jié)為以下三種。

（一）從根本目的上講，是鞏固中央集權(quán)統(tǒng)治，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的需要。在中國古代，法律大多數(shù)是以階級(jí)鎮(zhèn)壓與暴力的方式出現(xiàn)的，在形式上主要限于“刑”。魏國李悝曾經(jīng)指出：“王者之政，莫急于盜賊”。對(duì)于民事糾紛和輕微的刑事案件如果大范圍適用法律則不僅起不到穩(wěn)定社會(huì)秩序的作用，反而會(huì)因?yàn)橹撇玫目林囟盏讲焕男Ч６晕髦芤詠?，社?huì)上廣泛推崇著一種人與人相互仁愛、人與自然和諧相處的思想，經(jīng)過董仲舒“天人合一”、“德主刑輔”思想的闡述，更發(fā)展為主流思想。所以，調(diào)解作為一種柔性的糾紛處理方式便為統(tǒng)治者廣泛采用。

（二）從官府角度講，是追求政績的要求。漢朝董仲舒認(rèn)為，“古者修教訓(xùn)之官，務(wù)以德化民”。在中國古代“禮法合一”的傳統(tǒng)社會(huì)中，運(yùn)用情理調(diào)解案情從而達(dá)到“息訟”的目的，自然成為官府的必然選擇。在傳統(tǒng)思想上，一個(gè)地方的行政官員通常被認(rèn)為是這個(gè)地方的“父母”，官員對(duì)其子民的治理應(yīng)當(dāng)通過仁義教化進(jìn)行，對(duì)不守規(guī)的民眾要進(jìn)行道德說教，以仁義之心感化其人。如果一個(gè)地方“案訴”過多，則該地方官員會(huì)被認(rèn)為“教化不力”，是失職的表現(xiàn)。因而調(diào)解息訟是考核一方官員政績的重要指標(biāo)，并且調(diào)解具有定紛止?fàn)?、防止矛盾激化以及緩解官府的辦案壓力等好處。所以，官員在對(duì)待自理案件時(shí)，調(diào)解便成為其首要選擇。

（三）從宗法組織與當(dāng)事人的關(guān)系上講，是“無訟”思想的踐行?？鬃诱J(rèn)為“君子矜而不爭”，要求人們?cè)谏鐣?huì)生活中做到“無訟”，并將“惡訟”的思想推廣至各級(jí)宗法組織之中。于是，在宗法組織特別是在宗族之中廣泛存在著“居家戒訟，訟則終兇”觀念，為了追求宗法秩序的和諧，對(duì)“興訟”有著嚴(yán)格的限制。在宗法組織內(nèi)常常通過思想教育、輿論壓力甚至是一定的強(qiáng)制懲罰來使?fàn)幵V方“息訟”。而組織成員在思想認(rèn)識(shí)上也形成認(rèn)同，本能地排斥訴訟，即所謂的“厭訴”，認(rèn)為訴訟是為君子所不齒的行為，“興訟”會(huì)使自己在親友鄉(xiāng)鄰中丟臉。

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D909.2

A

1673―2391(2012)05―0173―02

2011—12—30

張乘瑋，男，江蘇連云港人，南京大學(xué)法學(xué)院。

【責(zé)任編校：譚明華】