李富民

（河南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州450002）

可預(yù)見性規(guī)則是合同法中解決違約方損害賠償范圍的重要手段，也是違約損害賠償領(lǐng)域的重要理論問題。但對這一重要理論，我國學(xué)者并沒有引起足夠的重視。在既有的研究文獻(xiàn)中，即使有幾篇相關(guān)文章，學(xué)者們也多是從我國《合同法》第113條法律適用的角度加以分析，或者為印證《合同法》第113條的合理性而找相應(yīng)的法理依據(jù)。而通過英美法系的可預(yù)見性規(guī)則與德國法的相當(dāng)因果關(guān)系的差異優(yōu)劣來分析我國《合同法》第113條的合理性及價值判斷，并在此基礎(chǔ)上，對《合同法》第113條加以修改的則鮮有論述。本文正是沿著這樣的思維進(jìn)路，試圖對違約損害賠償領(lǐng)域的這一重大問題做一有益探索。

放眼世界各主要國家，合同法上限制完全賠償?shù)幕臼侄斡幸苑?、日、英、美等國法律和CISG等國際法律文件中的可預(yù)見性規(guī)則和德國法中的相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)則。囿于論題所限，本文重點(diǎn)探討的是，合同法中的可預(yù)見性規(guī)則起源和演變的真相到底如何，可預(yù)見性在限制違約損害賠償方面是否真的如此重要，以英美法為代表的可預(yù)見性規(guī)則與德國法的相當(dāng)因果關(guān)系理論之間的差別及其優(yōu)劣何在，我國《合同法》在這方面是否存在進(jìn)一步完善的可能性。在回答這些問題的基礎(chǔ)上，本文最終確定了我國合同法關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則的應(yīng)然性條文。

一、可預(yù)見性規(guī)則的起源和演變

英國判例和《貨物買賣法》、美國《合同法重述》（第二次）第351條、CISG第74條 、PICC第7．4．4條和PECL第9．503條、《法國民法典》第1150條以及我國《合同法》第113條第1款均確立了可預(yù)見性規(guī)則?！兜聡穹ǖ洹冯m無該規(guī)則的明文規(guī)定，然而德國的相當(dāng)因果關(guān)系說的表述及其實(shí)際運(yùn)作的結(jié)果，顯示出與英美法可預(yù)見性規(guī)則明顯的相似。提到可預(yù)見性規(guī)則，多數(shù)人首先可能會想到極富影響力的英國經(jīng)典判例Hadley訴Baxendale，甚至往往認(rèn)為可預(yù)見性規(guī)則是由該判例所創(chuàng)立。實(shí)際上，這種看法是錯誤的。有學(xué)者考證，該規(guī)則產(chǎn)生于一個關(guān)于某個羅馬法規(guī)則的猜測，但這個羅馬法規(guī)則不是依據(jù)可預(yù)見性加以構(gòu)造的，而是處理不成比例的過高損失問題的。法國著名法學(xué)家波蒂埃支持上述觀點(diǎn)，他認(rèn)為，負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人僅就他在合同訂立時可以預(yù)見到的、接受履行方當(dāng)事人將遭受的損害承擔(dān)責(zé)任?！斗▏穹ǖ洹返钠鸩菡邆儚牟ǖ侔Ｄ抢镆脒@個規(guī)則。在裁判Hadley訴Baxendale案時，英國法院從波蒂埃和《法國民法典》那里引入了該規(guī)則?？傮w上說，英國法院在遵守Hadley訴Baxendale案所確立的規(guī)則方面沒有太多的疑慮。然而，在美國，即使在那些損害似乎是可以預(yù)見的案件中，大多數(shù)法院都是基于它們是不成比例的原因而不愿準(zhǔn)予損害賠償?shù)模?］。

二、可預(yù)見性規(guī)則的法理分析

可預(yù)見性規(guī)則又稱“遠(yuǎn)隔性規(guī)則”，或者“哈德萊規(guī)則”。在英國法中，這一規(guī)則的確定來源于哈德萊訴巴克森德爾案（Hadley v．Baxendale）。在這一案件中，法院最終做出了這樣的一個判決：本案中的利潤損失不能合理預(yù)見，雙方當(dāng)事人在訂立合同時對違約的后果不能公平和合理地意識到。原告本應(yīng)當(dāng)以明示的方式將可能導(dǎo)致利潤損失的特定情由告知被告，唯如此才能主張損失賠償。

據(jù)此，學(xué)者們普遍認(rèn)為，Hadley案確立了兩個法則：第一法則為債權(quán)人可請求賠償因通常情形所合理且當(dāng)然發(fā)生的損害；第二法則為在雙方當(dāng)事人訂約時所知悉或系合理的預(yù)見時，債權(quán)人可請求賠償因特別情事所生的損害。第一法則所賠償?shù)姆Q為“一般損害”；第二法則所填補(bǔ)的稱“特別損害”（即間接損失）［2］。

筆者認(rèn)為，可預(yù)見性是重要的，因?yàn)楹贤瑑r格往往是根據(jù)可預(yù)見的結(jié)果確定的，讓加害人對不可預(yù)見的結(jié)果承擔(dān)損害賠償責(zé)任通常是不公正的，故Hadley法則并不適用于另一方當(dāng)事人收益損失為不可預(yù)見的情況。但是，在考慮損失的可預(yù)見性的過程中，有許多因素影響著法院法官的判斷，比如標(biāo)的的類型、當(dāng)事人的身份、合同的價金以及與損失有關(guān)的其他方面等。這些不同的因素影響著當(dāng)事人預(yù)見損失以及負(fù)擔(dān)風(fēng)險的合理性［3］。在具體的交易情景中，如果出賣人已經(jīng)安排替代性的交易且不存在營業(yè)額減少，那么違約方的賠償范圍限于市場價格下跌的數(shù)額以及安排第二個交易所發(fā)生的費(fèi)用。如果受害方是買受人，并且如果買受人已經(jīng)進(jìn)行替代性購買，那么，損害的范圍就是市場價格的上漲部分加上替代性購買，和受害方是出賣人的情況相同。但是，如果買受人不能進(jìn)行替代性購買，那么違約方就要賠償因其違約導(dǎo)致的轉(zhuǎn)賣利潤。對此種情況的賠償就是對上文所稱的“特別損害”的賠償，這時候就有可預(yù)見性規(guī)則的適用。如果出賣人知道買受人是為了轉(zhuǎn)賣該貨物，那么其應(yīng)當(dāng)預(yù)見到在通常幅度內(nèi)所喪失的利潤，此時違約的出賣人應(yīng)當(dāng)賠償買受人的損失［4］。

實(shí)踐中，可預(yù)見性的問題發(fā)生的頻率并不像想象的那么高，因?yàn)槌鲑u人或者其他類型的供應(yīng)方常常會在合同中約定，對“特別損害”無須賠償以限制其交易風(fēng)險，而不論根據(jù)Hadley法則該損害是否能獲得賠償?？傊?，可預(yù)見性作為一個有彈性的概念，它勢必給法官留下了一個較大的自由裁量空間。

三、可預(yù)見性規(guī)則與相當(dāng)因果關(guān)系說之比較

在《德國民法典》中也有與可預(yù)見性規(guī)則相類似的規(guī)定，如第252條規(guī)定：應(yīng)賠償?shù)膿p害包括所失利益，而所失利益則是指按照事物通常進(jìn)行或依特殊情況，特別是按照已采取的措施或準(zhǔn)備，能夠取得到預(yù)期利益。可見，德國法所采用的不是可預(yù)見性的限制，而是因果關(guān)系的限制。然而，不少學(xué)者認(rèn)為，在德國法中，判斷是否為“充分原因”時，通常采用“合理人”的標(biāo)準(zhǔn)加以判斷，即在行為發(fā)生時，對有關(guān)事實(shí)的了解程度和判斷能力以及行為人對某種特殊事實(shí)的實(shí)際了解程度等是否具備合理人的標(biāo)準(zhǔn)來決定違約行為能否構(gòu)成損害后果的“充分原因”，因此，可預(yù)見性規(guī)則在實(shí)際運(yùn)作的結(jié)果上與德國法上的“充分原因說”非常接近。通說認(rèn)為，因果關(guān)系可分為事實(shí)上因果關(guān)系與法的因果關(guān)系，前者用來確定責(zé)任的構(gòu)成，后者則用來確定責(zé)任的范圍。可預(yù)見性與事實(shí)上因果關(guān)系并非同一位階，而和法上因果關(guān)系才屬于同一位階，二者相似但非等同。它們的差別主要表現(xiàn)在：第一，德國的相當(dāng)因果關(guān)系說比英美的可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)得出對原告更為有利的結(jié)果；第二，兩類標(biāo)準(zhǔn)的時點(diǎn)不同，可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)是按照締約時，相當(dāng)因果標(biāo)準(zhǔn)是依違約發(fā)生時［5］。

四、可預(yù)見規(guī)則的基本要素

是否適用可預(yù)見規(guī)則，以下幾個方面是必不可少的考慮因素。

第一，關(guān)于可預(yù)見的主體?？深A(yù)見的主體是解決損害應(yīng)當(dāng)由哪方預(yù)見的問題，即應(yīng)當(dāng)由受害方預(yù)見，還是違約方預(yù)見，還是雙方都有預(yù)見責(zé)任。在哈德萊訴巴克森德爾一案中，確定了雙方預(yù)見責(zé)任，對于這一規(guī)定，由于要求過于嚴(yán)格，在實(shí)際生活中很難被廣泛適用推廣，故在美國《合同法重述》（第二版）第351條修正了這一規(guī)則，將預(yù)見的主體確定為違約的一方，這一做法顯然被后來大多數(shù)國家立法所接受，包括我國的合同法。這一做法之所以較科以雙方的預(yù)見責(zé)任更為合理，是因?yàn)閾p害的產(chǎn)生與違約方的違約行為之間存在著法律上的因果關(guān)系，因此，宜將可預(yù)見的主體確定為違約的一方。

第二，可預(yù)見的時間確定。將可預(yù)見的時間點(diǎn)確定為訂約之時，還是違約之時，對于這一問題，學(xué)術(shù)界和理論界似乎都一邊倒地站在了合同訂立之時。誠如《合同法》第113條第1款所規(guī)定的那樣，預(yù)見的時間應(yīng)當(dāng)為“訂立合同時”。之所以如此規(guī)定，而不是規(guī)定債務(wù)不履行之時，顯然前者比后者更具合理性，這是因?yàn)楹贤木喗Y(jié)是以雙方當(dāng)事人在合同締結(jié)的當(dāng)時通過對所知悉的情況分配日后風(fēng)險的一種行為，如果將日后的發(fā)生的難以確定的不利情況都加之于違約方，對違約者來說顯然是不公平的。

第三，可預(yù)見的范圍。當(dāng)事人在訂立合同時，對損害可預(yù)見的范圍是否必須為確定的結(jié)果，是否必須預(yù)見到某種損害程度才能適用這一規(guī)則？各國學(xué)說及判例存在著一定的爭議。根據(jù)美國合同法，當(dāng)事人在訂立合同時，對其實(shí)際預(yù)見到的以及應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見到的后果都要承擔(dān)風(fēng)險，并且可以預(yù)見到的損害只要是違約的一種可能性即可，而不必是違約的當(dāng)然或確定的結(jié)果，損害的大小不必被預(yù)見。我國《合同法》也沒有明確要求預(yù)見到損害的程度或數(shù)額，解釋上應(yīng)當(dāng)將預(yù)見的內(nèi)容確立為只要求預(yù)見損害的類型而無需預(yù)見到損害的程度［6］。在筆者看來，我國立法對可預(yù)見范圍的選擇無疑是合適的。因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)的瞬息萬變，在合同訂立之初就要求當(dāng)事人對損害的預(yù)見有一個確定的結(jié)果，既失公允，也不具有可操作性，更不利于合同的訂立，這與我國合同法鼓勵交易的原則相違背，因此，我國合同法關(guān)于可預(yù)見范圍的規(guī)定是明智的、合理的。

第四，可預(yù)見性判斷標(biāo)準(zhǔn)的采用。對于可預(yù)見性判斷的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說以同類型的社會一般人的預(yù)見能力作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然我們不排除違約一方的預(yù)見能力高于或大于同類型的社會一般人的預(yù)見能力，如果出現(xiàn)這種情況，就應(yīng)當(dāng)以違約方的實(shí)際預(yù)見能力作為標(biāo)準(zhǔn)，但舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由受害人承擔(dān)，一旦舉證不能，仍適用同類型的社會一般人的預(yù)見能力標(biāo)準(zhǔn)。同樣，如果違約方的預(yù)見能力低于同類型的社會一般人的預(yù)見能力，那么仍應(yīng)當(dāng)以違約方的實(shí)際違約能力為標(biāo)準(zhǔn)，但舉證責(zé)任由違約方承擔(dān)，否則仍應(yīng)以同類型的社會一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)［7］。

五、完善我國《合同法》第113條的思考

（一）可預(yù)見性規(guī)則在我國的立法演進(jìn)

在我國的立法進(jìn)程中，1985年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》最早確立了可預(yù)見性規(guī)則。該法第19條規(guī)定，當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)相當(dāng)于另一方因此所遭受的損失，但不得超過違反合同一方訂立合同時所應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。但是，這種可預(yù)見性的規(guī)定卻沒有在后來的《民法通則》及《經(jīng)濟(jì)合同法》中體現(xiàn)，因此當(dāng)時有很多學(xué)者就主張《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的這種限制性規(guī)則也應(yīng)適用于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)合同及民事合同的違約責(zé)任。直到1999年，我國現(xiàn)行《合同法》頒布實(shí)施。《合同法》第113條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約而造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。應(yīng)當(dāng)指出，可預(yù)見性規(guī)則在性質(zhì)上屬于任意性的補(bǔ)充性規(guī)范，基于合同法的意思自治原則，如果當(dāng)事人約定了違約金或者損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ撘?guī)則適用的可能性將被排除，而如果沒有這樣的約定，發(fā)生損害時才會考慮該規(guī)則。

（二）完善《合同法》第113條的立法建議

我國《合同法》廣泛借鑒大陸法系和英美法以及聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》（CISG）、《歐洲合同法原則》（PECL）、《國際商事合同通則》（PICC）的先進(jìn)制度和規(guī)則，在博采眾長、把后發(fā)優(yōu)勢發(fā)揮得淋漓盡致的同時，也就先天存在繼受十分復(fù)雜、各種制度規(guī)則不能完全契合的體系上的弊端，給解釋適用帶來諸多問題。如前所述，就限制違約損害賠償范圍的規(guī)定來說，我國《合同法》并沒有采用德國法的相當(dāng)因果關(guān)系說，雖然也有“相當(dāng)于因違約所造成的損失”的表述，但仍然采用了在比較法上居于有力地位的“可預(yù)見性規(guī)則”。通說認(rèn)為，可預(yù)見性是與人的主觀狀態(tài)相關(guān)聯(lián)的，這樣，我國法律對賠償范圍又沒有完全拋棄“意思主義”，而這樣是否會與我國《合同法》采納的違約歸責(zé)原則的嚴(yán)格責(zé)任發(fā)生矛盾？可預(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)如何界定？如何增進(jìn)該規(guī)定的操作性？筆者認(rèn)為，應(yīng)通過如下途徑對《合同法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行完善。

1．加強(qiáng)對英美法的研究和借鑒。

鑒于英美法在該規(guī)則運(yùn)用過程中通過判例所積累的豐富經(jīng)驗(yàn)，我們就有必要加強(qiáng)對英美法操作該規(guī)則經(jīng)驗(yàn)的借鑒力度，克服大陸法系法律概念過于抽象化的弊端，由此通過司法解釋對我國《合同法》太過簡單化而且粗糙的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化是非常有必要的。由于我國對可預(yù)見性規(guī)則的研究還過于薄弱，司法實(shí)踐相關(guān)判例幾近空白，剛出臺的《合同法》司法解釋（二）還沒有這方面的內(nèi)容，只有留待以后來完成了。

2．統(tǒng)一法律概念和有關(guān)用語。

雖然我國《合同法》規(guī)定因違約造成的損失包括現(xiàn)有財產(chǎn)損失與可得利益，但是原來的十幾個有關(guān)的法律文件還在適用，其中所使用的概念比較混亂，比如，有的使用直接損失和間接損失，有的使用積極損失和消極損失，而這些又都與《合同法》所使用的上述用語充滿糾葛，這樣就人為造成了法律理解和適用的困難。

3．對違約損害后果進(jìn)行區(qū)分。

《合同法》使用的“因違約而造成的損失”字樣過于籠統(tǒng)，無法應(yīng)對紛繁復(fù)雜的違約損害后果；《合同法》對“通常損害”與“特別損害”沒加區(qū)分，而是對全部損害后果不加區(qū)分地統(tǒng)一適用可預(yù)見性規(guī)則。正如前所說，將損害區(qū)分為“通常損害”與“特別損害”符合法理，也與世界上主流國家的做法相通。對于“通常損害”，違約方當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，無可預(yù)見性之要求；對于“特別損害”的賠償，應(yīng)當(dāng)由可預(yù)見性加以限制。筆者認(rèn)為，可以通過未來的民法典對《合同法》的相關(guān)規(guī)定予以修改，并對“通常損害”和“特別損害”加以界定，法院在實(shí)際運(yùn)用中當(dāng)然也要根據(jù)具體案情進(jìn)行綜合的分析判斷［8］。

4．區(qū)分違約方的過錯類型，增設(shè)該規(guī)則適用的例外性規(guī)定。

英美法和CISG在適用該規(guī)則方面都沒有考慮違約方的過錯因素，換言之，違約方的過錯的有無及其程度對該規(guī)則的適用沒有影響。筆者認(rèn)為，該規(guī)則的目的一方面在于限制交易的風(fēng)險，但另一方面保護(hù)誠信的善意當(dāng)事人也是其效力正當(dāng)性的。這種規(guī)定對違約方過于寬帶而對受害方的保護(hù)明顯不足。為了維護(hù)法律的公平和正義的價值，加強(qiáng)對受害方的保護(hù)力度，合理平衡雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，筆者認(rèn)為，參考《法國民法典》第1150條的規(guī)定，我國《合同法》第113條應(yīng)當(dāng)增加一款適用可預(yù)見性規(guī)則的例外性規(guī)定，即：違約如果由于有過錯的一方的欺詐，即使在訂立合同時不能夠預(yù)見的損害，違約方也應(yīng)予以賠償。

根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為我國《合同法》第113條第1款應(yīng)做如下修訂：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給另一方造成損害的，受害方可請求賠償因通常情形所合理且當(dāng)然發(fā)生的損害（指通常損害）；在違約方訂約時所知悉或者是合理的預(yù)見時，受害方可請求賠償因特別情事所生的損害（指特別損害，包括可得利益）。如果損害是因?yàn)檫`約方的欺詐行為所致，那么即使訂立合同時不能預(yù)見，違約方也要對損害加以賠償。

［1］詹姆斯·戈德雷．私法的基礎(chǔ)：財產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美跰］．張家勇，譯．北京：法律出版社，2007：658－662．

［2］楊楨．英美契約法論（第四版）［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2007：251．

［3］邁克爾·D．貝勒斯．法律的原則——一個規(guī)范的分析［M］．張文顯，等，譯．北京：中國大百科全書出版社，1995：240．

［4］E．艾倫·范思沃斯．美國合同法［M］．葛云松，丁春艷，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：822－824．

［5］崔建遠(yuǎn)．合同法（第三版）［M］．北京：法律出版社，2003：266．

［6］韓世遠(yuǎn)．合同法總論（第二版）［M］．北京：法律出版社，2008：568．

［7］余延滿．合同法原論［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：548．

［8］范在峰，張斌．兩大法系違約損害賠償可預(yù)見性規(guī)則比較研究［J］．比較法研究，2003（3）．