徐德信

(安徽工業(yè)大學文法學院,安徽馬鞍山 243002)

論企業(yè)合約的實施性質

徐德信

(安徽工業(yè)大學文法學院,安徽馬鞍山 243002)

一般認為企業(yè)合約實施表現(xiàn)為自我實施，但從實施角度研究企業(yè)合約的性質，我們提出企業(yè)合約實施的狀態(tài)依存，即在不同情況下或不同層面上，企業(yè)契約表現(xiàn)為不同的實施形態(tài)，企業(yè)在本質上是要素合約的一種實施機制。契約的實施路徑較之契約的形式可能比較適宜證偽張五常。

競爭；智慧；唯我論；企業(yè)性質；合約；實施

一、問題的提出：從實施角度理解企業(yè)的雇傭性質

馬克思在解決李嘉圖學派面臨等價交換與資本增殖矛盾時,抓住了勞動力買賣即雇傭契約這個關鍵問題。馬克思認為,要素私有是形成雇傭合約的關鍵,雖然他沒有深入探究資本要素何以“強于”勞動力要素,但雇傭關系依然是企業(yè)契約的關鍵特征之一。

科斯以企業(yè)權威替代或者繞過了雇傭問題?？扑寡刂鴦趧雍霞s路徑,認為長期合約中的雇主權威可以節(jié)約市場買賣勞動的交易費用,市場交易的費用過大導致企業(yè)的形成,因此,企業(yè)與市場是兩種可以互相替代的交易形式。［1］(P386-405)張五常進而指出,企業(yè)也是一種合約,企業(yè)不過是以一種(要素)合約形式替代另一種(產品)合約形式［2］(P1-21),這是一個很大的貢獻,可張五?！安恢髽I(yè)為何物”的判斷,連他最崇拜的科斯也不同意。［3］(P71-75)由于張五常理論中隱含著要素合約替代商品合約,有人就以商品契約優(yōu)于要素契約來證偽張五常。［4］(P14-19,93)［5］

盧周來從實施(enforcements,或譯執(zhí)行)角度研究企業(yè)雇傭契約的性質,相對于已有文獻的諸多討論視角,無疑是一個進步。由于雇傭契約是企業(yè)不同于市場契約的關鍵,討論雇傭契約的實施性質,與其他一些視角相比,在較大程度上是對企業(yè)性質探討源頭的回歸；這種回歸可能更接近于科斯強調的“權威”。然而,盧周來只是停留在企業(yè)雇傭的第二方實施層面。［6］(P57-62)

從馬克思到科斯,從科斯到張五常,思想家們不斷穿梭于雇傭契約(或古典企業(yè)合約)與公司合約之間。我們知道,公司合約網至少包括以下合約：資本指揮勞動(雇傭關系契約),資本指揮資本(財務資本合約),(經理)勞動指揮勞動(人力資本合約)。我們認為,從實施角度不僅抓住了雇傭契約這個關鍵從而比較適合理解古典企業(yè),而且也有利于理解整個公司合約。雇傭契約與其它契約的差別不在于合約形式,不在于合約主體簽約的意愿,而在于雇傭契約具有不同于一般商品合約的實施特征。從企業(yè)雇傭契約到公司合約,其實施性質,不在于它要么只是自我實施,要么就是第三方實施,也不僅僅是基于可置信威脅的第二方實施,企業(yè)合約的實施是一種狀態(tài)依存,即在不同情況下或不同層面上,企業(yè)契約表現(xiàn)為不同的實施形態(tài),它在本質上是要素合約的一種實施機制。契約的實施路徑較之契約的形式可能比較適宜證偽張五常。

二、企業(yè)契約自我實施嗎

一般來說,威廉姆森關于企業(yè)“層級制組織充當其自身的終審法庭”的觀點,代表了大多數(shù)企業(yè)理論的看法。①對于這種習以為常的主流觀點提出批評,無疑表現(xiàn)了理論探索的可貴精神。但是,盧周來［6］(P57-62)簡單地把交易成本經濟學(TCE)與不完全契約理論(GHM)關于雇傭契約性質的論述,分別冠之以自我實施與第三方實施,從而認為它們面臨著十分明顯的矛盾,這是不準確的。從貝克爾、斯蒂格勒引入直接實施成本的法經濟學,到以非法者破壞實施或執(zhí)法機制能力來重新定義交易費用的新比較經濟學［7］(P595-619),都把企業(yè)當做自我實施契約。企業(yè)契約為什么被視為理所當然的自我實施？主要原因在于,經濟理論從來都把企業(yè)看作在市場中自由締結契約的私人部門,企業(yè)之間的契約關系在法庭或國家第三方保證條件下自動實施,企業(yè)內部各要素所有者之間的合約同樣也是自我完成的；其次,不論是第一方執(zhí)行還是第二方執(zhí)行,都被叫做私人自我實施,只有當?shù)谝环脚c第二方不能履約,法庭或國家充當合約的仲裁人,這就是所謂第三方實施。

在這種背景下,拉詹和津加萊斯［8］(P387-432)、特別是梅納爾［9］(P234-251)對企業(yè)契約自我執(zhí)行論的批評,值得重視。不過,筆者認為,拉詹和津加萊斯可貴地突出了企業(yè)的實施特征,卻沒有提出所謂企業(yè)契約的第三方實施；梅納爾倒是有針對性地指出企業(yè)自我實施的一些問題［9］(P234-251)［10］。

拉詹和津加萊斯指出,企業(yè)的權力并不一定源于物質資本所有權,而是來自控制核心資源的“機會通道”(access,又譯“進入權安排”),所謂“機會通道”被定義為使用核心資源或與核心資源合作共事的能力,這就與GHM的所有權理論形成區(qū)別。實施制度的不同就是“機會通道”與所有權的主要差別之一：所有權需要外部權威以便實施,如果沒有外部實施者,所有權沒有意義,企業(yè)也就無法定義；相反,“機會通道”的規(guī)制,即使缺乏有機的實施制度,也可以作為可行的激勵專用性投資的機制,因此,在產權沒有得到有效界定或者無力實施的環(huán)境下,“機會通道”分析框架仍然可以應用于分析組織,例如,黑手黨這樣的非法組織,根據(jù)定義它是不能依賴法律實施的。［8］(P387-432)拉詹和津加萊斯認為,他們的框架可以用于物質資產(或可轉讓的無形資產如專利)所有權未得到很好地界定、執(zhí)行不力或根本不可能被執(zhí)行的經濟體中的企業(yè)。此外,即使企業(yè)的產出不需要任何核心的物質資產,也可以界定企業(yè),比如像咨詢或法律這類大部分資產是人力資本的企業(yè)。由此看來,拉詹和津加萊斯并沒有突破企業(yè)契約的自我執(zhí)行論,恰恰相反,他們堅決地批評GHM所有權理論依賴于第三方,而他們自己的“機會通道”分析框架即使沒有第三方也具有分析意義。不過,他們的理論在邏輯上內涵了企業(yè)契約實施多形式的可能性：某些情況下,比如在GHM所有權理論邏輯中,企業(yè)契約由第三方執(zhí)行；某些情況下則為自我實施,比如他們的核心資源進入權假設。②顯然,拉詹和津加萊斯是在探尋企業(yè)權力的來源中,比較自己的“機會通道”與GHM所有權差別時,提出了實施制度的解釋力。這樣,他們的理論在邏輯上內涵了企業(yè)雇傭契約實施多種形式的可能性：某些情況下,比如在GHM所有權理論邏輯中,企業(yè)契約由第三方執(zhí)行；另一些情況下則為自我實施,比如他們所看重的核心資源進入權假設。

梅納爾指出,由于企業(yè)合約的不完備以及企業(yè)交易的資產具有專用性,企業(yè)合約難以自我實施：(1)如果非常松散的理解,那么所有的契約都可以說成是自我執(zhí)行的,因為它們總是包含實施條款的機制、解決爭端的機制和萬一發(fā)生違規(guī)懲罰相應方的機制。法庭是這樣一個機構,黑手黨也是,一個獨裁者要求他的選舉人尊重某種“社會契約”也是這樣。但是,這種松散的解釋回避了自我執(zhí)行契約的一個主要特征,這就是對消除爭端條款的搜尋。自動實施契約不適合不完備契約所發(fā)生的不可預測的時間和條件下的交易,即使它可以被修改,這樣一個契約也將是昂貴的,昂貴到可以阻止這類契約的產生。［10］(2)盡管自我執(zhí)行條款純粹是私人的,可信承諾也可能包括一個第三方介入以限制各方行動的可能性。但實際上,多數(shù)契約包含停滯的可能性,當交易包含很高的專用資產和不可測量或不可預測時,這種風險會顯著上升。在這些條件下,自我執(zhí)行的條款傾向于無效,可能是因為它們太昂貴了以至于不能簽訂和執(zhí)行,也可能是因為形勢要求靈活性,或者形勢變得太復雜以至于無法通過事先設定的條款來進行管理。類似的,可信承諾也被不可推測的事后變化所挑戰(zhàn)。契約的失敗產生了,這就要求輔助性的機制,包括來自契約外的第三方的干預和對契約條款的外生地解決?？傊?企業(yè)區(qū)別于其他制度安排的東西就在于,如果要證實內部契約的不完備程度,必須由執(zhí)行方付出高昂的成本方可實現(xiàn)。［9］(P234-251)

這就涉及了自我實施雙方問題。格雷夫提出了自我實施中的第二方實施機制。格雷夫認為,諾斯忽視了“缺乏國家和中央法律體系下”的自我實施,他的研究是對這一忽略的推進。在格雷夫那里,那些由民族國家界定并強制實施的制度不屬于自我實施制度的范疇,而那些并非由民族國家界定并強制實施的制度就屬于自我實施制度了。自我實施包括第一方實施和第二方實施,后者是指(在海外貿易代理關系中)只有被騙的貿易商才會以解雇并從此不再雇傭的手段來懲罰騙人的代理商。這種以個人主義懲罰機制為基礎的第二方實施制度需要國家和法律的支持,而以集體主義懲罰機制為基礎的第三方實施制度則不需要國家和法律的支持,這個集體懲罰是自動實施的。［11］(P525-548)［12］雖然格雷夫第二方實施與第三方實施存在著概念上的混亂,①韓毅［13］(P24-27)細致地批評了格雷夫的混亂。本文作者以為,這一混亂源于第三方認定的不自洽,熱拉亞人的第三方是不在場的城邦國家,不能自動實施；而馬格里布共同體被看做其內部各個成員的第三方,且自我實施。格雷夫依然沒有能夠排除諾斯意義上的國家實施。問題的提出需要轉換：熱那亞人的城邦國家如何成功地演變?yōu)楝F(xiàn)代民族國家,而馬格里布共同體為什么沒有能夠最終形成為民族國家。第二方實施需要國家和法律支持,而第三方實施倒不需要；但格雷夫提出的第二方實施思想,為解釋企業(yè)合約實施特征提供了一個重要分析方法。

盧周來就是在格雷夫分析方法基礎上,提出企業(yè)雇傭契約是基于可置信威脅由第二方實施的一種私人秩序。他指出,企業(yè)雇傭契約的自我實施需要滿足兩個潛在的假設條件——勞動力市場出清以及退出自由。第一個假設在現(xiàn)實中是很難滿足,因為勞動力市場常常是非出清的,換句話說,勞動力市場的總體供給是大于需求的。同樣,第二個假設條件也很難滿足,因為現(xiàn)代經濟條件下的雇員往往失去了可以耕作以自足的土地,因此,為了生存而形成了對資本的絕對依賴性質,而資本要素擁有者并不需要依賴于勞動力的合作就可以購買到所需要的生活資料,所以資本要素擁有者始終擁有退出的自由。這種“退出的自由”的不對稱,使得雙方甚至在締約之前就已經擁有了不同的討價還價能力。在這樣的背景下,終止契約會使得勞動者失去的未來現(xiàn)金流的貼現(xiàn)值高于他由于“偷懶”的即時所得,因此,企業(yè)內部權力分配是不對等的,資本所有者享有對勞動的控制權。因此,雇傭契約并非自動執(zhí)行,而是依靠企業(yè)內部享有更大權力的一方(資本要素所有者)在強制執(zhí)行。這正是“第二方實施”契約的基本特征。因此,企業(yè)與市場的差別在于企業(yè)契約具有第二方實施性質。企業(yè)雇傭契約有兩個最明顯的特征：一個特征是雇傭契約存在權力控制關系,另外一個特征就是雇傭契約惟一的追索權就是終止契約。［6］(P57-62)

顯然,盧周來對于企業(yè)雇傭契約自我執(zhí)行論這一習以為常的主流觀點提出批評,表現(xiàn)出了理論探索的可貴精神；他從第二方實施角度論述了企業(yè)性質的契約根源,側重于討論企業(yè)契約的雇傭性質,不僅給人以較強的新政治經濟學韻味,其命題也具有相當?shù)钠髽I(yè)理論意義。但是,盧周來的文章［6］(P57-62)存在以下問題或需要改進的地方：第一,引述不準確,他簡單地把交易成本經濟學(TCE)與不完全契約理論(GHM)關于雇傭契約性質的論述,分別冠之以自我實施與第三方實施,認定它們面臨著十分明顯的矛盾,這一概括與原作具有一定的差異,拉詹和津加萊斯可貴地突出了企業(yè)的實施特征,卻并沒有提出企業(yè)契約的第三方實施；第二,問題的提出不是分析性的,其主題與其說是研究企業(yè)雇傭契約的性質,不如說是雇傭契約公正性研究,該文第二節(jié)極為簡略地提出雇傭契約“第二方執(zhí)行”性質之后,大量的篇幅重點討論“雇傭契約公正性”問題；第三,沒有現(xiàn)代企業(yè)原型,如同科斯自我批評的那樣,“使用雇主-雇員關系作為企業(yè)的原型,它給出了一個不完善的企業(yè)圖像?！捎趶娬{雇主-雇員關系,結果沒有考察契約能使企業(yè)組織者的獲得、出租或借入資本來指揮資本(設備或現(xiàn)金)的使用”。②正是意識到了這一缺陷,盧周來［14］(P106-118)以實施權力或具有施加成本的能力,討論了公眾持股公司內部權力分配,他引入“可替代程度”作為討價還價能力的度量,認為在要素市場上,替代程度越低的要素所有者,其談判力越強,反之則反是?？紤]到要素異質性,按照不同質要素在市場上可替代的程度高低,控制權的分配也呈現(xiàn)由高到低的特征。資本雇傭勞動型的古典企業(yè),屬于這一框架可解釋的類型之一。第四,與此相應,沒有進一步回答不同于企業(yè)契約自我實施的各種可能狀態(tài),特別是沒有回答公眾持股公司的實施狀態(tài)如何。事實上,新經濟史學或比較制度分析揭示的第二方實施思想、巴澤爾關于第三方實施者的多樣性命題、特別是張五常關于企業(yè)合約觀的論證,直接提供了與企業(yè)雇傭契約自我實施論不同理解的理論基礎。本文下面將闡述現(xiàn)代企業(yè)契約中各種可能的實施狀態(tài),在此基礎上指出企業(yè)合約的實施性質。

三、企業(yè)契約實施的狀態(tài)依存

1.企業(yè)契約實施呈現(xiàn)狀態(tài)依存。

作為市場的替代性機制,企業(yè)不僅能夠由于節(jié)約交易費用而內部化市場契約,更重要的是,企業(yè)這種科層組織內含了保證內部契約得以自我實施的穩(wěn)定性和支持條件。大量研究文獻順著科斯的思路,追問企業(yè)為什么可以替代市場,企業(yè)權威為什么可以比市場交易來得節(jié)約？可是對于替代市場的企業(yè)契約為什么比較穩(wěn)定,則相對忽視。從替代市場合約角度來說,企業(yè)無疑自我實施了內部各方交易；而從維持內部市場契約得以實施的穩(wěn)定性和支持條件來說,企業(yè)組織同時發(fā)揮著第二方和第三方實施功能。從某種意義上說,正是企業(yè)組織具有的靈活的第二方和第三方實施功能,保證了企業(yè)自我實施的順利與穩(wěn)定,實現(xiàn)了內部交易費用的相對節(jié)約。在此過程中,企業(yè)契約實施呈現(xiàn)狀態(tài)依存,①狀態(tài)依存是state contingent的中譯,其含義是指狀態(tài)依情況而定。即在不同情況下或不同層面上,企業(yè)契約表現(xiàn)為不同的實施形態(tài)。

企業(yè)自我實施主要通過以下機制實現(xiàn)：自我強化、自我懲罰、聲譽和信任。自我強化機制會使遵守企業(yè)合約的雇員具有一種義務感和滿足感。即使在某些情況下,如果違反了企業(yè)合約,則會通過內省方式(如良心上的不安等)進行自我懲罰,從而形成企業(yè)合約的自我懲罰機制；另一方面,企業(yè)規(guī)章制度由于已經成為雇員的內在價值觀念,因而對企業(yè)規(guī)章制度的遵守常常會表現(xiàn)為雇員的聲譽、信任,從而積累相應的社會資本。一般認為,企業(yè)自我實施表現(xiàn)為市場秩序中自我實施的常態(tài)。

2.企業(yè)如何作為第二方實施？

企業(yè)第二方實施主要與對購買勞動力活動的“細節(jié)”的控制有關,主要表現(xiàn)為：第一,由于企業(yè)雇傭合約的不完全性,難以借助于外部實施,通常通過“私下解決”。由于人力資本特征決定了企業(yè)契約的外部履行非常困難,除非能夠對其投入的要素、應得的利益和履約情況準確記錄,否則,通過法律來實施外部履行是不可能的。同時,由于信息不對稱,外部人很難詳細的了解“細節(jié)問題”具體為何。比如,什么樣的條件下會對員工進行獎勵以及獎勵具體實施如何。第二,企業(yè)合約的實施是通過可置信威脅來實現(xiàn)。對雇員來說,雇員自身受到外部勞動力市場的競爭性(特別是存在過度供給勞動力市場上)以及求職的機會成本制約,使得雇員不敢輕易的放棄自己現(xiàn)有的工作；對雇主來說,他有權解雇有欺騙或偷懶行為的雇員,這種解雇會使雇員失去未來現(xiàn)金流的貼現(xiàn)值高于他由于欺騙的即時所得,這使得雇主的解雇威脅具有可置信性。因此,對雙方來說,在一定的條件下,解雇這一可置信威脅是實施企業(yè)合約的有效手段。換句話說,以解雇作為懲罰手段,使得企業(yè)合約得以實施。盧周來［6］(P57-62)對這一點做了細致分析。

3.企業(yè)的第三方實施如何表現(xiàn)？

困難在于如何理解企業(yè)的第三方實施。由于信息不對稱、合約不完備以及機會主義傾向等原因,企業(yè)合約之網運行中,總會有人不遵循合約安排,以使自己的收益最大化。此時,初始合約難以自我實施,企業(yè)這時作為第三方出現(xiàn),充當再合約談判的機制。第三方的多樣性尤其是“國家不是唯一的第三方實施者”,得到了巴澤爾的特別強調。［15］(P251-273)［16］(P401-425)他指出,第三方實施能力不是用它的絕對權力來評價的,而是用相對于其他人抵制或抵消它的能力來評價的；影響第三方實施權力的最優(yōu)化,一方面在于追求租金最大化而濫用權力,同時由于相對權力受到各種利益關系約束。②關于實施的相關含義比如實施能力、實施方式等,參見徐德信［15］(P251-273),特別是第二節(jié)。我們認為,企業(yè)作為第三方,需要看合約情境,合約情境不同就會有不同的第三方,比如：出資人之于經理與職工,債權人之于股東與經理,小股東之于大股東與經理,經理之于小股東與大股東,審計之于公司與股東等等。

第一,在企業(yè)審計合約里,審計人員是公司與股東之間的第三方。企業(yè)價值最大化要求對締約各方履約過程和結果進行審計監(jiān)督,由此形成了審計合約：利益相關者為維護其自身利益需要對受托經濟責任履行情況和結果進行審查,管理當局為了解除其受托的經濟責任、向外證實其經營業(yè)績也希望對受托經濟責任履行情況和結果進行審查。在獨立審計合約里,懲罰機制和強化機制同樣能夠起作用。獨立審計人員作為第三方利用向外界披露違約方的違約信息等手段向各違約方施加成本,減少其與別人合作的機會,使得任何一方違約造成的損失大于其從違約行為中的所得。在這里,獨立審計人員通過向外界披露違約信息而對違約者實施懲罰。利用同樣的方式,獨立審計人員可以向外界透露有利于一方的信息,使之更為愿意遵守合約,其它的合作方也愿意與信譽良好的企業(yè)合作,這正是強化機制在起作用。

第二,在某些情境下,小股東是大股東與經理的第三方。當小股東發(fā)現(xiàn)由于大股東違約造成的損失大于從規(guī)模經濟中獲得的收益,小股東就會選擇退出公司。大量的小股東退出會直接導致公司經營資產規(guī)?？s小,市場競爭能力削弱,資產收益率下降,甚至可能威脅到公司的持續(xù)經營。這種關系同樣適用于小股東與經理之間的關系。此時,小股東“用腳投票”向大股東與經理施加成本,或者說懲罰大股東與經理。當然,小股東能夠作為第三方實施有賴于小股東的行權是否便利。行權的便利性是指小股東能利用手中的投票權及其他權利對大股東可能侵害其利益的行為及時予以抵制,形成制約。雖然多數(shù)國家法律都明確規(guī)定了股東享有選舉權等所有者權利,但實際上小股東行使權利的比例通常很低。這一方面是由于行權制度規(guī)定帶來較高的行權成本,例如一些國家不允許實行股東通訊投票制,導致小股東行使表決權成本較高；另一個方面是由于信息不對稱,即公司沒有為小股東了解表決議案或候選董事提供足夠的機會和時間,小股東對公司的真實運營狀況更是缺乏了解,從而使小股東失去了決策依據(jù),難以正確行權?？梢?小股東行權的便利性是小股東能否作為第三方實施的關鍵條件,直接影響到小股東“用腳投票”來實施的有效性。當然,小股東也會因為該公司業(yè)績突出,信譽良好等原因更愿意持有該公司的股票,這是強化機制在起作用。

第三,在某些情景下,出資人是經理與職工之間的第三方。在現(xiàn)代公司中,普遍存在著擁有經營權的公司經理人員的個人目標可能與股東的目標不一致,大股東出于自身利益的考慮且因其具有的投票權優(yōu)勢能夠較好的承擔監(jiān)督職責,從而減少經理人的機會主義。出資人在約束經理方面發(fā)揮重要的作用,比如監(jiān)督管理層,促進接管活動,與在位經理人進行非正式談判來實施變革。出資人對于職員更具有絕對的控制權,解聘不合適或者多余的職員。因此,當出現(xiàn)經理與職員發(fā)生勞資沖突時,一方面,通過獎勵等方式,對不發(fā)生或者少發(fā)生勞資糾紛的經理進行獎勵(即強化機制)；另一方面,對于那些經常出現(xiàn)勞資糾紛的經理或者雇員進行懲罰,達到調解勞資關系的目的(即懲罰機制)。此時,出資人是在作為第三方實施企業(yè)合約。

第四,在某些情景下,債權人是股東與經理的第三方。在現(xiàn)代股份有限公司里,債權人在借款時規(guī)定很多限制性條款,即債權人經常會向債務人(這里指股東、經理)提出一些限制性條件以保證其能夠及時、足額的償還本金和支付利息,從而形成對債務人的種種約束。這些約束條件是債權人向股東和經理實施成本的基本依據(jù)。具體來說,債權人主要通過以下途徑來參與公司治理：一是債權人派代表進入公司監(jiān)事會。在股東會、董事會和監(jiān)事會中,債權人有可能進入的是董事會和監(jiān)事會。而由于債權人本身是資金的重要提供者,考慮到利益沖突,不適合進入董事會參與決策,而派代表進入監(jiān)事會參與公司內部監(jiān)督是可行的。二是債權人通過資本監(jiān)督參與公司治理。例如,債權人查閱公司財務賬冊及相關資料；要求繳付出資、保證資本充實；違反分配利潤時返還請求權；董事直接對債權人承擔責任。三是債權人通過合同約定參與公司治理。例如,約定企業(yè)承諾和保證提供申請貸款資料的真實性和完整性,在資產負債率超過一定比例時禁止繼續(xù)借款,對外擔保超過企業(yè)資產一定比例時的報告義務,在特定情況下銀行列席董事會的權利,要求企業(yè)按照公司法規(guī)定完善治理結構,在公司即將陷入困境的情況下將控制權及時轉交到債權人手中等?？梢?通過懲罰機制和強化機制等手段,企業(yè)合約中不同的第三方達到了實施合約的目的。

四、企業(yè)是要素合約的一種實施機制

本節(jié)主要說明企業(yè)契約實施狀態(tài)依存為什么會相對節(jié)約。我們的認識需要從阿爾奇安和德姆塞茨的“計量”以及巴澤爾和張五常［2］(P1-21)的“考核”,走向“實施”。正如道格拉斯·諾斯反復強調指出的,交易成本包括訂立(或測量)成本和實施成本,后者在不完全合約中更加突出。繼承諾斯強調實施傳統(tǒng)的新比較經濟學,把交易費用定義為作非法者破壞實施機制的能力,這種機制強加給違法者非常嚴厲的處罰,選擇社會控制策略至關重要的是要判斷來自何方破壞實施機制［16］(P401-425)。①需要說明,新比較經濟學強調好的制度必須根據(jù)本國情況因時因地而變,認為制度的功能就是控制無序與專制的危險,換言之,制度安排的社會成本需要在無序與專制之間進行權衡,權衡的社會控制策略主要有四種類型：市場競爭秩序、私人訴訟、監(jiān)管型國家、政府所有制。實現(xiàn)這種視角轉換的關鍵在于說明實施費用對于考核費用在企業(yè)交易費用結構中的相對重要性,以及作為分析工具的包容程度。我們認為,作為控制策略的社會水平的某種對應物(而不僅僅是其中的私人秩序),企業(yè)擔當了阻止相關“非法者”(違約者)的違約活動,它是要素合約的一種實施機制。

1.考核費用很重要，但在邏輯上已經假定了雇傭關系為前提。

考核費用確實是一個非常有用的理論分析工具。阿爾奇安和德姆塞茨挑戰(zhàn)科斯權威以及張五常提出企業(yè)合約性質,都直接借助于考核費用。阿爾奇安和德姆塞茨認為市場也具有類似于企業(yè)的權威,帶來增值的團隊生產才是企業(yè)的起源,而團隊得以維持必須要考核或計量團隊成員的邊際貢獻,為此需要給中心簽約人以剩余索取權。張五常明智地通過計件工資清晰顯示工人之間不同的勞動工資率從而極為便利考核,發(fā)現(xiàn)要素所有者“通過代理人來考核”會帶來節(jié)約,“‘企業(yè)家’由此產生”,就是說,因節(jié)約考核費用而形成了要素契約,沒有考核費用和確定績效的費用,就沒有企業(yè)。

本文作者也曾使用考核費用提出了國有經濟中的委托人問題。［17］(P3-12)委托人的考核費用主要來自所委托多元任務之間的替代性與某項任務的多維特性之間的難以分割；相反,多項委托任務之間的互補性越強,或者某項任務的多維特性比較容易分開,考核所委托任務的費用較小。委托人問題不僅表現(xiàn)為委托人從代理人那里榨取租金,而且特別表現(xiàn)為委托人對租金創(chuàng)造的利益分享上：正是租金機會誘使委托人轉讓部分權利交由代理人行使,委托人企圖更多地分享委托代理關系產生的代理凈利益。②格雷夫［18］(P44-70)從執(zhí)行角度提出行政權力對政治和經濟發(fā)展的影響,他認為,行政權力的影響不同于由信息不對稱導致的代理問題,這里的問題是委托人是否有控制代理人的能力。

可是,在阿爾奇安和德姆塞茨的團隊中,誰來考核,誰有資格考核?誰考核的費用會小些？這些問題沒有進入他們的視野。張五常把對中間產品的考核延伸到對要素投入的考核,他同意忽視了這種節(jié)約對誰更有利的問題：面對硬木地板訂單,誰考核的費用相對較?。拷ㄖ邪獭⒋渭壋邪踢€是房主？至于國有經濟中的委托人問題,已經假定了國有企業(yè)的存在。實施費用則不受這一邏輯前提約束：誰都可以實施,誰的實施能力強些誰就處于主動一方。因此,實施費用在邏輯上更加中性。

2.實施費用更具包容性。

巴澤爾最先完成從考核費用到實施成本的轉換。他早些時候的考核費用理論與產權理論,已經含有實施的思想。商品比如橘子的外部與內在品質難以考量,而且考核還會出錯,因此,市場組織的出現(xiàn)被認為是為了降低考核費用。如果買賣雙方交易的對象是交易合約或規(guī)則,而不僅僅是有形的物品,那么,對合約的考核與實施就幾乎是一回事了。巴澤爾的產權理論特別強調產權或資產的多種屬性,而資產將產生的凈收入取決于權利的界定,也就是說,取決于權利受到怎樣的保障。誰來以及如何實現(xiàn)對權利的保障？國家就是不可回避的問題。循著諾思的思想軌跡,巴澤爾后來把大量的精力用于保護權利或實施合約的國家理論研究上［19］(211-232)［20］。他的國家實施理論③巴澤爾的國家理論別具一格,它的主要議題是關于合約、合約實施以及如何控制暴力實施者的,側重于研究如何選擇實施者以及如何防止暴力實施者成為獨裁者。顯然,它不同于奧爾森從利益集團(特別是分利集團)入手考察國家興衰,更是對諾思框架的深入與細化。認為,國家不是唯一的第三方強制實施者,國家以使用暴力強制實施為特點,它在施加大量直接成本上具有比較優(yōu)勢；但是,在諸如意識形態(tài)等其他手段有效的地方,其他第三方在強制實施上具有優(yōu)勢。需要特別指出,巴澤爾［20-21］努力以實施費用探討企業(yè)合約組織,他認為,政府實施發(fā)生在組織與組織的交界面上,而具有長期關系特征的實施(即威廉姆森意義上的關系合約實施),則源于組織內部各部分之間的相互作用。企業(yè)組織是一個使用長期關系實施的機構。

張五常指出實施成本是轉讓權實現(xiàn)的關鍵。他在《佃農理論》中把交易成本看作是談判成本與實施成本之和,不同合約形式中,農業(yè)合約形式的選擇取決于分散風險所帶來的收益與不同合約的交易成本之間的權衡。在1970年發(fā)布的“合約結構與排他性資源理論”論文中,他強調在復雜的合約條件中,最重要的是排他性與轉讓權(或者即所謂“專有性”)；保證排他性與轉讓權實現(xiàn)中就是合約的執(zhí)行或實施,如果不存在對一種行為權利的專有性的某種執(zhí)行和檢察,也就不存在為進行交換而簽定合約的權利。

在“企業(yè)的合約性質”中,張五常雖然以考核費用來論述要素合約的比較優(yōu)勢,他甚至明智地從計件工資便于考核這樣的特殊性推導出企業(yè)合約的一般性。然而,張五常明白,“對此行業(yè)來說,根據(jù)小時付酬——工資契約——對談判和執(zhí)行都是不現(xiàn)實的”［2］(P12),“在工資契約下,由于活動本身不能直接定價,所以更嚴格的監(jiān)督和指揮是很需要的。由此,我們斷定,在某些情況下,即使決定計件工資率的費用比決定工資率的費用要高一些,還是可能選擇計件工資率”［2］(P15)。

實施費用的包容性主要體現(xiàn)在,企業(yè)不僅節(jié)約市場考核中間產品的費用,而且作為代理人實施,節(jié)約了市場自我實施的費用,企業(yè)實施是市場自我實施的內部化；對于不同合約形式,企業(yè)內部化市場自我實施的表現(xiàn)不同：第一,企業(yè)實施內部化市場的勞動合約表現(xiàn)為長期雇傭,市場勞動合約不僅僅存在著較高考核費用,更重要在于勞動要素買賣雙方毀約起來都很方便,其實施費用巨大,節(jié)省這個費用有利于買賣雙方；第二,企業(yè)實施內部化市場的資本合約表現(xiàn)為公司治理,長期資本指揮短期資本的市場風險與代價,顯然大大超過內部化所要付出的治理成本,公司治理過程中發(fā)生的債務成本、代理成本以及股東之間的控制權成本等,都可以歸結為公司合約的實施成本,公司治理的實質就是各方爭奪企業(yè)租金。

3.實施費用更具分析力。

考核費用分析與目標合約具有天然聯(lián)系,而行為合約則依賴于實施費用分析。威廉姆森聚焦于關系合約提出了資產專用性理論,而關系合約是一種行為合約；克萊因等人提出的可占用性準租是關系合約得以維持的關鍵,給出了企業(yè)合約得以自我實施的經濟學含義——資產或要素互補雙方為了實現(xiàn)可占用性準租而形成企業(yè)合約,并為爭奪可占用性準租展開合作中的競爭,實施能力較強一方在競爭中占優(yōu)。實施能力強勢一方成為主動實施者,在整體上節(jié)約合約費用。實施費用的這種經濟學含義比較突出,盡管在考核費用上占優(yōu)可以在一定程度上使得實施費用相對重要。

一般認為,在古典企業(yè)中,資本要素所有者在企業(yè)內部享有更大權力,眾多文獻不斷探討科斯企業(yè)權威的來源。然而,把古典雇傭合約放置于公司組織內,一般出資人特別是小股東相比較企業(yè)經理層而言并不具有多大的權威。有的時候,即使當專用性人力資本由企業(yè)進行投資,雇員工會也同樣能降低阻止個人機會主義行為的契約實施成本,從而具有較高的施加成本能力。如果說,公司財務資本契約里長期資本指揮短期資本,但經理的人力資本顯然不屬于短期資本。這些表明,企業(yè)權力也是狀態(tài)依存。對于狀態(tài)依存的企業(yè)權力,實施費用可以比較方便地解釋如下情況：企業(yè)本身作為第三方代替當事人雙方的考核,其中具有契約實施成本具有比較優(yōu)勢或施加成本能力較強的一方獲得權威；作為內部人的企業(yè)經理不僅經常比外部小股東具有實施能力,有時候甚至能夠與大股東叫板；結成企業(yè)內組織的工會不僅可以降低阻止來自個人的機會主義行為實施成本,也可以形成與經理層的談判能力從而具有一定的實施能力。

五、到契約實施層面去證偽張五常

1.“商品契約優(yōu)于要素契約”命題不能證偽張五常。

周立群等［4］(P14-19,93)通過對訂單農業(yè)的深入考察,發(fā)現(xiàn)在一定情況下商品契約完全有可能在長期內穩(wěn)定地替代要素契約,從而達到與要素契約相同的效果。換句話說,商品契約替代要素契約,穩(wěn)定的商品契約同樣可以衍生出權威和支配性的權利。所以,周立群等認為商品契約可能在長期內穩(wěn)定地替代要素契約這一事實證偽了張五常論點。

我們知道,張五常［2］(P1-21)立論的關鍵是計件工資合約(即目標合約),證偽的一個方便入手最好是計時工資合約(即行為合約)；或者,由于計件工資流行于輕工業(yè),從重工業(yè)和農業(yè)流行的合約著手也可以對張五常證偽。①馮曲提出“科斯的市場”,從一個特殊角度理解科斯意義上的企業(yè)相對于市場的性質。通過來自轉型中市場替代企業(yè)組織生產的案例分析,目的在于厘清科斯和張五常討論背后隱含的條件,而不一定是證偽。http://www.cces.cn/cces/newstxt/%BF%C6%CB%B9% B5%C4%CA%D0%B3%A1(working%20paper).doc。周立群等從農業(yè)流行合約入手有道理,但訂單農業(yè)不恰當：一是他們假設訂單農業(yè)就是商品契約；二是他們忽視了在訂單農業(yè)的很多情況下,要素契約不一定優(yōu)于商品契約。

第一,訂單農業(yè)(contract farming)既不完全是商品契約,也不完全是要素契約。在市場經濟條件下,企業(yè)和農民聯(lián)接的方式有很多種,其中兩種比較極端的方式是純市場方式和一體化方式。純市場的方式是商品契約,一般是指對已經存在的農產品進行交易；一體化的方式是要素契約,雙方把各自所支配的生產要素按照一定的方式集合成緊密型組織,將交易內部化,并依據(jù)國家認可的組織統(tǒng)一對外交易。介于兩種極端聯(lián)接方式之間,商品契約和要素契約可以進行多種排列組合,其中一種就是訂單農業(yè),它同時擁有商品契約和要素契約的特點：以將來未確定之農產品作為預交付的貨物以及某些要素契約的結合而與純市場的商品契約相區(qū)別；以交易主體相互獨立、各自有不同的目標函數(shù)而與一體化要素契約相差異。因此,訂單農業(yè)的本質特征可概括為：以契約為農民和企業(yè)的聯(lián)接紐帶并界定各利益主體間的利益分配關系,合同所定貨物是將來未完全確定之農產品,大多數(shù)具有純市場商品契約與要素組合契約的混合特點,各參與主體具有經濟上的獨立性,交易契約具有法律效力。

第二,在現(xiàn)實中,商品契約不一定優(yōu)于要素契約。周立群等所列舉的例子,正好出現(xiàn)能夠使得訂單合約較為穩(wěn)定的情況；然而,在大多數(shù)情況下,訂單農業(yè)風險很大,例如生產風險、銷售風險,價格風險等。同時,在訂單合約的實施中也會遇到很多障礙,例如機會主義行為、敲竹杠及資產專用性、規(guī)范合約條款,免除責任條款,法庭執(zhí)行困難等障礙。有研究發(fā)現(xiàn),訂單合約的違約達到了80%,在這樣的情況下,商品契約倒是劣于要素契約。因此,不能簡單地說是商品契約優(yōu)于要素契約,或者說要素契約優(yōu)于商品契約。僅僅從合約形式很難得出“商品契約優(yōu)于要素契約”,同時也就不能證偽張五常。②研究表明,實行“保底收購,隨行就市”的訂單履約率要明顯高于其它價格條款；對農戶有專門投入要求和有獎勵措施條款的訂單履約率要明顯高于沒有這些條款的訂單履約率；賠償條款、訂單期限、訂單類型及訂單組織形式對訂單履約率有影響,但不明顯。參見郭紅東,2005：龍頭企業(yè)與農戶訂單安排與履約：理論和來自浙江企業(yè)的實證分析,http://www.cenet.org.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID= 21845。

劉東等人［5］以交易對象的測度費用來進一步給出“商品契約優(yōu)于要素契約”命題的條件,他們認為,商品自身質量穩(wěn)定且天然易于測度、測量技術水平的提高、信息交流的便利高效、交易環(huán)節(jié)和契約內容的正確選擇和精心設計,可以大大節(jié)約交易費用,從而有利于商品契約的有效實施。這一補充分析經不起事實檢驗,三鹿奶粉、瘦肉精等等事件無法支持商品交易對象的測度費用低于要素這一判斷。雖然抓住測度費用給人以啟發(fā),但是如上節(jié)所述,需要從測度或考核費用走向實施費用,這恰恰就是巴澤爾的思路歷程。

2.實施費用是訂單農業(yè)合約的關鍵。

張五常強調企業(yè)作為代理人考核,節(jié)約了市場自我考核的費用。張五常關于企業(yè)不過是合約安排的一種形式,有力地推動了企業(yè)合約理論的發(fā)展。從考核的角度來研究合約無疑具有重要的意義。但是,考核分析方法難以解釋訂單農業(yè)合約。從形式上看,訂單農業(yè)似乎與計件合約相似,其實,不僅訂單農業(yè)是商品契約和要素契約的混合,更重要的是,計件合約的優(yōu)勢在于節(jié)約考核費用,而在訂單農業(yè)合約中,假定信息結構、風險分布以及知識分布等因素為既定,僅僅考慮交易費用結構的影響,那么可以實證的是,考核費用與實施費用比較不占重要地位,或者說,實施費用是影響訂單農業(yè)合約的關鍵。

我們可以從要素合約實施論解讀訂單農業(yè)中公司與農戶各方如何共贏互補。公司的優(yōu)勢有：能夠進行農產品加工增值、市場開拓、技術創(chuàng)新、服務提供等方面的業(yè)務這是單個農戶難以具有的。農戶的優(yōu)勢是：在農業(yè)生產環(huán)節(jié)中具有獨特的優(yōu)勢。訂單合約的聯(lián)接結果是公司可以確保以較低的交易成本和適宜的交割獲得穩(wěn)定的原料來源；農戶能夠以較低的交易成本按照較為穩(wěn)定的價格銷售自己的農產品,并在信息、技術和生產資料方面得到優(yōu)惠的服務。當然,合同雙方都會相互制衡的。對于公司來說,如果農戶違約,企業(yè)就可以減少訂貨數(shù)量的方式予以回擊；而對于農戶來說,如果企業(yè)違約,農戶則可以怠于生產使企業(yè)生產的產品質量下降。此時,公司對農產品質量的考核已經沒有多大意義,實施費用的相對節(jié)約導致以牙還牙成為占有選擇。以牙還牙可以是很強的懲罰,在極端情況下和小群體中,這種報復表現(xiàn)為驅逐違約方,如一定區(qū)域的農戶對企業(yè)都置之不理。在農戶與企業(yè)都很清楚他們是相互依賴擁有一定的專用型投資時,這種辦法的效果很好。此時,農戶和企業(yè)都會確保順利履約,很少逃避義務。在以牙還牙博弈基礎上,如此反復交易,也就形成了聲譽機制。

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On the Enforcement Nature of Firm Contracts

XU De-xin

((School of Law and Humanities,Anhui University of Technology,Ma′anshan 243002,China)

This article discusses the nature of firm contracts from the view of enforcement.Firm contract enforcement is generally believed to be realized in a self-enforcing way.In this paper，it is argued that firm contract enforcement is situation-dependent；in other words，firm contracts are enforced differently under different situations or at different dimensions.Firm is in nature a system of essence contracts.Compared with forms of contracts，the enforcement approaches would be a tool more convenient to falsify the theory of Steven N.S.Cheung.

nature of firm；contract；enforcement

F27獻標識碼：A

10.3969/j.issn.1674-8107.2012.05.012

1674-8107（2012）05-0065-09

（責任編輯：吳凡明）

2012-04-20

教育部人文社科基金項目“轉型期合約實施方式復雜性研究”（項目編號：08JA790001）。

徐德信（1957-），男，安徽廬江人，教授，主要從事制度分析和企業(yè)理論研究。