靖力 侯學(xué)賓

【√】在現(xiàn)代國際社會(huì)通行的解決糾紛方法，除少部分涉及政治和外交外，對于刑事案件大都采取訴訟的方式進(jìn)行。中國公民海外訴訟，漸成為一種常態(tài)

3月31日，太平洋島國帕勞稱在其領(lǐng)海發(fā)現(xiàn)有中國漁民涉嫌非法越境捕魚，沖突中1名中國漁民被誤殺，25人被抓扣。該事件，最終以帕勞檢方與中國漁民達(dá)成庭外和解協(xié)議而暫告一段落。

無獨(dú)有偶，4月19日，韓國不顧中國的反對，堅(jiān)持對中國漁船“魯文漁”號船長程大偉所謂涉嫌曾多次進(jìn)入韓國經(jīng)濟(jì)水域捕魚并刺傷致死韓國海警進(jìn)行審判，程大偉被韓國仁川地方法院判處三十年監(jiān)禁，并處2000萬韓元（合11萬元人民幣）。

4月14日美國21歲的中國留學(xué)生唐鵬(音譯)被控以租房為借口強(qiáng)奸女房主。他的父母趕赴美國后試圖賄賂受害人讓其改變口供，也被警方起訴……

隨著中國對外開放的不斷加強(qiáng)，越來越多的中國公民開始走向海外，這使得我國公民與國際社會(huì)的直接交往不可避免，交往的日益頻繁也意味著發(fā)生沖突的可能性增強(qiáng)。而這些連續(xù)發(fā)生的事件表明，中國公民在海外訴訟權(quán)益的保護(hù)已經(jīng)成為一個(gè)必須被重視的法律命題。

中國公民在海外打官司

據(jù)中國外交部不完全統(tǒng)計(jì)，2010年中國在海外人員(含出境人次、勞務(wù)人員、留學(xué)人員、定居人員)總數(shù)超過6700萬人，保守估計(jì)，這個(gè)數(shù)字將以每年5%的速度增長，預(yù)計(jì)2015年超過1億人次，2025年達(dá)到兩億人次；此外，目前中國在外設(shè)立企業(yè)逾1.7萬家，資產(chǎn)總額超過1萬億美元；海外承包項(xiàng)目約4000個(gè)。

外交部部長楊潔篪也在2012年“兩會(huì)”期間的記者招待會(huì)中提到，自2007年至今，外交部會(huì)同各有關(guān)部門，共受理和處置了近16萬起領(lǐng)事保護(hù)案件，涉及近百萬人。特別是去年上半年發(fā)生的埃及、利比亞、日本等幾次大規(guī)模人員撤離活動(dòng)，也表明中國公民海外權(quán)益保護(hù)方面面臨的巨大挑戰(zhàn)。

有學(xué)者將中國公民在海外面臨的安全問題分為三大類，第一類是風(fēng)險(xiǎn)程度最高的，直接威脅生命安全；第二類風(fēng)險(xiǎn)程度稍次，對生命安全有威脅，但威脅不如第一類那樣大，主要是導(dǎo)致巨大經(jīng)濟(jì)損失；第三類風(fēng)險(xiǎn)程度最次，只是造成經(jīng)濟(jì)損失，并未威脅生命安全。

其中最常見的是偷渡和非法移民、警察執(zhí)法不當(dāng)、船只被扣押。

在現(xiàn)代國際社會(huì)通行的解決糾紛方法，除少部分涉及政治和外交外，對于刑事案件大都采取訴訟的方式進(jìn)行。所以，中國公民的海外訴訟，漸成為一種常態(tài)。

在哪里打官司

為何中國漁船“魯文漁”號的船長程大偉要在韓國接受刑事審判，為何帕勞檢方與中國漁民僅僅用十五天的時(shí)間就達(dá)成了庭外和解協(xié)議，并順利回到祖國？

這涉及一個(gè)古老而基本的基本國際法原則，即屬地管轄原則。屬地原則從維護(hù)國家主權(quán)出發(fā), 主張以地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn), 凡在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪不論犯罪人是本國人或外國人, 都適用本國刑法。

根據(jù)我國的刑事訴訟法，對于中國公民的犯罪，中國法院有屬人管轄權(quán)?！暗蛧H慣例而言，屬地管轄權(quán)通常優(yōu)先于屬人管轄權(quán)，也就是說，中國公民在外國從事犯罪行為，優(yōu)先由外國法院管轄。如果外國不認(rèn)為是犯罪或者外國愿意放棄管轄權(quán)的，才由中國管轄?！敝袊ù髮W(xué)國際法學(xué)院副教授李居遷說。

基于此，如果我國公民在他國領(lǐng)土上涉嫌被刑事侵犯或者侵犯他人，根據(jù)屬地管轄原則需要接受所在國的法院審理。我國在帕勞被扣押的漁民的確進(jìn)入了帕勞的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，所以中國漁民在認(rèn)罪的前提下，與帕勞檢方達(dá)成了庭外和解協(xié)議，順利回國。

在李居遷看來，中國之所以不承認(rèn)韓國的判決根本原因在于韓國法院的管轄權(quán)有瑕疵。“魯文漁”號事件的事發(fā)地其實(shí)是在中韓雙方的爭議海域。雙方的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)有重疊，但雙方對這重疊部分的海域劃分并未達(dá)成協(xié)議，韓方以爭議海域?yàn)樽约旱膶俳?jīng)濟(jì)區(qū)為由管轄此案，本身是有瑕疵的，這種瑕疵即導(dǎo)致其適用的韓國“專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)法”在法律適用上有瑕疵，因此其判決存在問題，外交部的“不接受”是正確的。

“中國公民在外國被外國的司法機(jī)關(guān)提起刑事訴訟，首要的選擇還是在當(dāng)?shù)貙で笏痉◣椭Ｖ袊裨谕鈬蛐淌鹿偎?，必須要請一個(gè)所在國的律師進(jìn)行辯護(hù)才行，因?yàn)閲H上絕大多數(shù)國家的刑事訴訟程序都只接納本國的律師參與訴訟，畢竟這涉及一國的司法主權(quán)問題。” 李居遷告訴《方圓》記者。

對此，律師劉明俊補(bǔ)充道，如果中國公民已經(jīng)回國，再被外國提起刑事訴訟，或者相關(guān)證據(jù)、事實(shí)在國內(nèi)，這時(shí)候，還要尋求中國律師的協(xié)助才行。

保護(hù)性的屬人管轄

然而，在國際實(shí)踐中，即使在適用屬地管轄權(quán)的情況下管轄權(quán)行使也并非絕對的，屬地管轄權(quán)的行使還要受國際法的限制。例如，對外國人行使屬地管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)尊重其國籍國的屬人管轄權(quán)。

即便涉及中國公民的犯罪行為確實(shí)發(fā)生在他國領(lǐng)土之上，國際法上依然有屬人管轄原則，也就是說進(jìn)入一國領(lǐng)土的外國人仍然受他們本國的保護(hù), 根據(jù)這一普遍承認(rèn)的國際法的習(xí)慣規(guī)則, 每一個(gè)國家對于在國外的本國公民享有保護(hù)的權(quán)利。

國家依據(jù)屬人管轄權(quán)可以對處于國外的本國公民進(jìn)行領(lǐng)事保護(hù)和外交保護(hù), 國籍是確定屬人管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。我國的憲法和刑事法律中都明確規(guī)定了對我國公民在海外權(quán)利的保障。例如憲法第50條明確規(guī)定，“中華人民共和國保護(hù)華僑的正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益，保護(hù)歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益?！?/p>

國際公約的保護(hù)

隨著全球化的不斷發(fā)展，不同國家之間公民的交往日益頻繁，為了協(xié)調(diào)不同國家之間公民權(quán)利的保障問題，相繼有各種國際公約出現(xiàn)。

對刑事被告人權(quán)利保護(hù)最為重要的國際公約是1966年12月聯(lián)合國大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（簡稱《公約》）?！豆s》第十四條第三款中規(guī)定，被告知和獲得法律援助的權(quán)利是任何受到刑事指控的人應(yīng)該完全平等地享有的一項(xiàng)最低限度的人權(quán)保障措施。1990年4月10日，韓國亦加入了該公約。

《公約》第二十六條更明確規(guī)定，所有人不分種族、民族或社會(huì)本源、出生或其他身份，在法律面前，悉屬平等，且有權(quán)接受法律上的平等保障?！豆s》不僅將刑事法律援助作為在刑事司法方面的一項(xiàng)最低限度人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)，而且沒有對有權(quán)獲得法律援助的被告人作出國籍限制，從而可以認(rèn)為它并不排除外國人可以根據(jù)該公約的規(guī)定成為締約國的法律援助對象。

雖然，它對于《公約》成員國的法制建設(shè)有直接的指導(dǎo)意義和國際法上的約束力，但所有簽署并批準(zhǔn)《公約》的國家都負(fù)有建立法律援助制度的國際義務(wù)，并且接受聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)的監(jiān)督和定期審議檢查。任何參加該《公約》的國家都有國際法上的強(qiáng)制義務(wù)為在本國接受審判的任何人提供公平受到審判的機(jī)會(huì)，諸如提供法律服務(wù)和援助，提供翻譯，以及及時(shí)通知當(dāng)事人國籍國的使領(lǐng)館人員等等。

聯(lián)合國為了具體化這種人權(quán)保護(hù)的措施，不斷擬定更為具體的刑事方面的公約。諸如1988年聯(lián)合國通過的《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》中第五條規(guī)定，本原則應(yīng)適用于在任何一國領(lǐng)土內(nèi)所有的人，不因其人種、膚色、性別、語言、宗教或宗教信仰、政治或其他見解、國籍、種族或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身份而有任何區(qū)別。明確指出遭受任何形式拘留和監(jiān)禁的人享受該公約保護(hù)時(shí)不受國籍的限制。

1990年聯(lián)合國通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》中重申各國政府應(yīng)確保向其境內(nèi)并接受其管轄的所有的人提供平等有效地獲得律師協(xié)助的迅速有效的程序或者機(jī)制。

除了國際公約之外，還有不同國家之間進(jìn)行的雙邊或者多邊條約，諸如中國和許多國家建立了刑事司法協(xié)助條約，根據(jù)雙邊互惠原則，外國人在我國進(jìn)行刑事訴訟所能提供的法律措施，我國公民在他國進(jìn)行刑事訴訟也同樣可以獲得相關(guān)的法律幫助。我國雙邊或者多邊有關(guān)司法方面的條約簽訂得越多，我國公民在海外的保護(hù)力度也會(huì)越大。

中國的努力

面臨著中國公民在海外權(quán)益受到侵害的現(xiàn)狀，中國政府一直在進(jìn)行各種努力，但這些努力卻難以滿足現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。

事實(shí)上，中國外交部早于2004年7月1日就設(shè)立了涉外安全事務(wù)司，協(xié)調(diào)和處理相關(guān)涉外事務(wù)。2006年4月，外交部在領(lǐng)事司內(nèi)設(shè)立了領(lǐng)事保護(hù)處。這是中國首次設(shè)立一個(gè)部門，專門處理和協(xié)調(diào)海外中國公民和法人合法權(quán)益的保護(hù)工作。2007年8月，外交部領(lǐng)事保護(hù)處正式升格成為領(lǐng)事保護(hù)中心，處理海外公民及機(jī)構(gòu)的安全事務(wù)。

2011年11月，該中心制定的《中國領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助指南》中明確規(guī)定了中國公民遭遇刑事訴訟時(shí)可以向使領(lǐng)館需求的幫助事項(xiàng)：“當(dāng)您的合法權(quán)益在所在國受到侵害，或與他人發(fā)生民事糾紛，或涉及刑事案件，中國駐外使、領(lǐng)館可以應(yīng)您的請求推薦律師、翻譯和醫(yī)生，幫助您進(jìn)行訴訟或?qū)で筢t(yī)療救助?！薄翱梢栽谀痪辛?、逮捕或服刑時(shí)，根據(jù)您的請求進(jìn)行探視?！?外交部領(lǐng)事保護(hù)中心官方網(wǎng)站上甚至還列出了中國公民在各國的“應(yīng)急電話”，促進(jìn)領(lǐng)事保護(hù)的實(shí)現(xiàn)。

中國國務(wù)院總理溫家寶2010年在政府工作報(bào)告中就提出要“有效維護(hù)中國公民和法人在海外的合法權(quán)益”。2012年，“中國海外權(quán)益保護(hù)”話題更首次寫入中國全國政協(xié)常委會(huì)工作報(bào)告。

中國外交部長楊潔篪提出，近年來，外交部已經(jīng)初步建立起“境外中國公民和機(jī)構(gòu)境外保護(hù)工作部際聯(lián)席會(huì)議”機(jī)制和中央、地方、企業(yè)和使領(lǐng)館“四位一體”的聯(lián)動(dòng)保護(hù)機(jī)制，實(shí)實(shí)在在地提升了我們維護(hù)海外中國公民和機(jī)構(gòu)正當(dāng)權(quán)益的能力。而且中國政府也在切實(shí)地為中國在海外的公民提供外交保護(hù)和領(lǐng)事保護(hù)。

根據(jù)外交部領(lǐng)事司提供的最新數(shù)據(jù)，2011年有關(guān)部門處理各類領(lǐng)事保護(hù)案件約3萬起，而在5年之前，這一數(shù)據(jù)還不足1萬。這既表明了領(lǐng)事保護(hù)具有很大的實(shí)際作用，又表明了中國公民在海外對領(lǐng)事保護(hù)的需求日漸增大。

現(xiàn)實(shí)的窘境

盡管官方在諸多方面，對于中國公民海外訴訟權(quán)益保護(hù)作出了努力。但就現(xiàn)狀而言，仍然顯得捉襟見肘，力不從心。

首先外交和領(lǐng)事保護(hù)范圍和力量不足。我國使領(lǐng)館只能在國際法，特別是《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》允許的范圍內(nèi)，依法依規(guī)提供各類協(xié)助。使領(lǐng)館不能代替駐在國政府、警方或者法院，只能敦促他們依法處理，公正處理。此外，我國使領(lǐng)館為領(lǐng)事保護(hù)工作的人員嚴(yán)重不足，從而影響到為海外中國公民提供幫助的服務(wù)質(zhì)量。

數(shù)據(jù)顯示，我駐外使領(lǐng)館中做領(lǐng)事保護(hù)工作的僅有600多人，按2010年出境6000萬人次計(jì)算，每名領(lǐng)事官員一年要面向10萬人提供可能需要的領(lǐng)事保護(hù)，而美國的比例是15000，日本大約112000。

其次我國的法律援助制度不夠完善，并沒有給律師提供足夠的權(quán)利去幫助中國公民進(jìn)行海外訴訟。在中國“魯文漁”號船長程大偉涉嫌殺人罪的案件中，《方圓》記者采訪當(dāng)事人的妻子時(shí)獲知，在進(jìn)行證據(jù)保全公證時(shí)無法獲得地方政府的支持。同時(shí)，中國的法律援助制度除了支持對日索賠的律師援助之外，并未有專門的針對中國公民在海外權(quán)益受到損害時(shí)的法律援助規(guī)定。

從這個(gè)角度來看，中國律師在為“浙臺(tái)漁運(yùn)”號事件的當(dāng)事人提供法律服務(wù)時(shí)遇到的困難也說明我國在這方面制度上的缺乏。而在帕勞遭受槍擊死亡的漁民無疑足夠幸運(yùn)地得到了官方外事部門的公職律師的幫助。

亟待制定《中國公民海外保護(hù)法》

中國公民海外權(quán)益保障和實(shí)現(xiàn)，離不開完備的立法，構(gòu)建符合國際規(guī)范的公民境外保護(hù)立法體系是當(dāng)務(wù)之急。

我國政府應(yīng)當(dāng)盡快制定《中國公民海外保護(hù)法》，確立體系化和制度化的海外公民權(quán)利保護(hù)制度，這將有助于強(qiáng)化我國公民境外保護(hù)機(jī)制的法律支撐。

諸如借鑒日本的海外國民登記電子檔案、美國的網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)事數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)、英國的領(lǐng)事服務(wù)集中化模式等，創(chuàng)立中國公民境外保護(hù)專項(xiàng)基金和完善境外中國僑民的登記制度。

此外，要通過立法的方式鼓勵(lì)和支持中國律師積極參與到跨國刑事訴訟中，為中國公民在海外大規(guī)模遭受犯罪侵害的情況提供法律服務(wù)和援助。

在歷史上，美國以護(hù)僑為名曾發(fā)動(dòng)十次軍事干預(yù)，以色列為追殺暗殺本國運(yùn)動(dòng)員的兇手，追蹤九年。這種堅(jiān)決維護(hù)本國公民權(quán)利的精神值得我國政府效仿，讓中國公民可以自由和安全地行走在地球每一個(gè)角落。

【√】遭遇海外訴訟怎么辦

外交部發(fā)布的《領(lǐng)事保護(hù)指南》（2011年版）詳細(xì)規(guī)定了中國駐外國使領(lǐng)館在所在國中國公民權(quán)益受到侵犯時(shí)所能給予的幫助。

《領(lǐng)事保護(hù)指南》第三部分規(guī)定了公民可以尋求使領(lǐng)館幫助的事項(xiàng)：

當(dāng)合法權(quán)益在所在國受到侵害，或與他人發(fā)生民事糾紛，或涉及刑事案件，中國公民可以請求中國使領(lǐng)館推薦律師、翻譯和醫(yī)生，幫助進(jìn)行訴訟或?qū)で筢t(yī)療救助。

在所在國發(fā)生重大突發(fā)事件時(shí)，中國公民可以請求使領(lǐng)館咨詢并提供必要協(xié)助以撤離危險(xiǎn)地區(qū)。

中國公民在被拘留、逮捕或服刑時(shí)，可以向使領(lǐng)館請求進(jìn)行探視。

中國公民遭遇意外時(shí)，使領(lǐng)館可以應(yīng)請求協(xié)助將事故或損傷情況通知國內(nèi)親屬。

中國公民在國外遇到生計(jì)困難時(shí)，可以請求當(dāng)?shù)厥诡I(lǐng)館協(xié)助與國內(nèi)親屬聯(lián)系，以便及時(shí)解決費(fèi)用問題。

第四部分規(guī)定了不能請求的事情：

不可以請求使領(lǐng)館干預(yù)所在國的司法或行政行為。

不可以請求使領(lǐng)館參與仲裁或解決中國公民與他人的經(jīng)濟(jì)、勞資和其他民事糾紛。

不可以請求使領(lǐng)館替中國公民提出法律訴訟。

不可以請求使領(lǐng)館幫助中國公民在治療、拘留或監(jiān)禁期間獲得比當(dāng)?shù)厝烁训拇觥?/p>

不可以請求使領(lǐng)館支付酒店、律師、翻譯、醫(yī)療及旅行（機(jī)、船、車票）費(fèi)用或任何其他費(fèi)用。

不可以留宿在使領(lǐng)館內(nèi)或請求使領(lǐng)館幫忙保管行李物品。

【√】英國海外公民權(quán)益保護(hù)：官方與民間的雙重助力

在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，英國對其海外公民的保護(hù)曾備受其國內(nèi)輿論指責(zé)。于是，從上世紀(jì)九十年代起，英國展開了一系列領(lǐng)事保護(hù)機(jī)制改革，英國外交部重視通過各種形式與非政府組織合作開展領(lǐng)事協(xié)助工作。

例如，其每個(gè)財(cái)政年度都為“囚犯在國外 ( Prisoners Abroad)”組織提供活動(dòng)資金, 以便該組織為在海外服刑的英國公民提供協(xié)助。“囚犯在國外”組織在1978 年成立, 1980年4月24 日注冊成為慈善機(jī)構(gòu)。該組織的宗旨為：保障在國外被拘禁的英國公民的福利和基本人權(quán)，并在他們回到英國后幫助他們重新開始生活。它不僅為在國外被關(guān)押的英國公民及其家人服務(wù)，也為從海外監(jiān)獄釋放回國的英國公民服務(wù)。該組織不對其客戶做道德判斷，不管他們是否有罪，是否被判刑，只根據(jù)需要幫助他們。目前,該組織在全球80 多個(gè)國家為1000 多名英國囚犯服務(wù)。

另一個(gè)英國慈善機(jī)構(gòu)“團(tuán)聚( Reunite) ”專門為那些被誘拐出國的兒童的父母親們提供幫助。多年來, 英國外交部一直與該機(jī)構(gòu)合作處理此類領(lǐng)事保護(hù)案件。

除為非政府組織提供活動(dòng)資金外, 領(lǐng)事司派專人指導(dǎo)非政府組織的工作。領(lǐng)事司就有一位特別的負(fù)責(zé)人權(quán)和死刑方面事務(wù)的人權(quán)協(xié)調(diào)員每星期去“囚犯在國外”組織上半天班, 為該組織處理涉及海外英國囚犯的事宜提供法律指導(dǎo)。

除了與國內(nèi)的非政府組織合作外，英國駐外使領(lǐng)館也非常重視與當(dāng)?shù)胤钦M織的合作。例如，英國駐葡萄牙大使館與當(dāng)?shù)貫榉缸锸芎θ颂峁﹨f(xié)助的非政府組織建立了非正式的工作聯(lián)系，請他們幫助處理涉及英國公民受到犯罪活動(dòng)侵害的領(lǐng)事保護(hù)案件。

除以上幾種合作形式外，英國外交部還邀請非政府組織參與領(lǐng)事培訓(xùn)；召集一些為兒童服務(wù)的慈善機(jī)構(gòu)開會(huì), 交流處理國際兒童綁架案件的經(jīng)驗(yàn)；與少數(shù)族裔社區(qū)組織合作處理涉及少數(shù)族裔公民的領(lǐng)事協(xié)助案件；倡議成立公益律師小組，專門為領(lǐng)事保護(hù)案件的當(dāng)事人提供免費(fèi)的法律咨詢服務(wù)等等。

英國領(lǐng)事保護(hù)機(jī)制改革也體現(xiàn)出全球化背景下外交發(fā)展的一些新特點(diǎn), 表明國際關(guān)系中與個(gè)人利益相關(guān)的一面日益成為外交部工作的前沿。正如有學(xué)者指出：“在外交實(shí)踐中, 個(gè)人的作用越來越明顯, 這一點(diǎn)在公共外交和領(lǐng)事關(guān)系中格外突出。對于各國外交部來說, 保護(hù)公民個(gè)人的利益成為一項(xiàng)重要的任務(wù), 這影響到外交部在國內(nèi)的聲譽(yù)?！?/p>