胡建

摘要：居住權(quán)起源于羅馬法，是非所有人對(duì)他人所有的房屋進(jìn)行居住的權(quán)利。受羅馬法的影響，后世諸多大陸法系國(guó)家和地區(qū)的民法都規(guī)定了居住權(quán)制度，但是在承繼的過程中各國(guó)皆據(jù)具體國(guó)情對(duì)其加以修正或改進(jìn)。本文論證了在新時(shí)期我國(guó)居住權(quán)立法的必要性與可行性，提出我國(guó)居住權(quán)制度的具體構(gòu)建方案，包括居住權(quán)的主體、客體以及居住權(quán)人的權(quán)利與義務(wù)等諸方面，指出在未來編纂民法典的過程中，應(yīng)當(dāng)將居住權(quán)制度納入物權(quán)法編中。

關(guān)鍵詞：居住權(quán)；民法典；物權(quán)

中圖分類號(hào)：D913文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1004－0544(2012)08－0174－05

一、居住權(quán)制度源流考

(一)居住權(quán)的淵源

居住權(quán)起源于羅馬法，是非所有人對(duì)他人所有的房屋進(jìn)行居住的權(quán)利。在《法學(xué)階梯》對(duì)居住權(quán)設(shè)立做了以下規(guī)定：“居住權(quán)是受遺贈(zèng)人終身享有的權(quán)利：不能將居住權(quán)贈(zèng)與或者轉(zhuǎn)讓給他人，居住權(quán)不因未行使或者人格減等而消滅對(duì)享有居住權(quán)的人，為了事務(wù)的功利，根據(jù)馬爾切勒的意見發(fā)布聯(lián)的決定，聯(lián)允許他們不僅自己可以于其中過活，而且還可以將之租于他人?！痹诹_馬法上，居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)一起構(gòu)成了人役權(quán)的制度框架體系。

受羅馬法的影響，后世諸多大陸法系國(guó)家和地區(qū)民法都規(guī)定了非所有人居住他人房屋的物權(quán)性居住權(quán)?，F(xiàn)代大陸法系國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)、瑞士、意大利、埃塞俄比亞、俄羅斯等國(guó)的民法典中都有居住權(quán)的規(guī)定。我國(guó)澳門地區(qū)民法典中也有居住權(quán)的規(guī)定。《法國(guó)民法典》第632－634條、《德國(guó)民法典》及德國(guó)的司法實(shí)踐都明確認(rèn)可居住權(quán)。在德國(guó)，居住權(quán)主要用來解決男女雙方離婚時(shí)房屋所有權(quán)歸屬于男方，但女方應(yīng)對(duì)其中的一些房屋享有終身居住權(quán)的問題。而且德國(guó)農(nóng)民生前把自己的農(nóng)地轉(zhuǎn)讓給繼承人。但為了終身在該土地上居住，而設(shè)定限制的人役權(quán)(居住權(quán))的情況也不少?！度鹗棵穹ǖ洹返?76條規(guī)定：“稱居住權(quán)者，指可以居住于房屋或住宅的一部的權(quán)利。居住權(quán)不得讓與、繼承。除法律另有規(guī)定外，居住權(quán)適用關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定”。《意大利民法典》第1022條規(guī)定：對(duì)房屋享有居住權(quán)的人，可以在自己和家庭需要的限度內(nèi)享用房屋。表明意大利民法仍然是承認(rèn)居住權(quán)的。在承繼居住權(quán)的過程中，各國(guó)都根據(jù)具體國(guó)情對(duì)其加以修正和改進(jìn)。以適應(yīng)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。至今，大陸法系國(guó)家的居住權(quán)制度已發(fā)展成為一項(xiàng)成熟的法律制度。此外，在與大陸法系國(guó)家有著不同法律傳統(tǒng)和習(xí)慣的英美法系國(guó)家的婚姻家庭法以及判例中也有居住權(quán)的規(guī)定?？梢?，居住權(quán)是一個(gè)古老而又富有生命力的制度。

(二)居住權(quán)在我國(guó)的爭(zhēng)論

我國(guó)雖深受羅馬法等大陸法的影響，卻并未承襲居住權(quán)制度。2002年1月28日《中華人民共和國(guó)物權(quán)法(征求意見稿)》第18章以8個(gè)條文首次規(guī)定了居住權(quán)，并被完整的納入到《中華人民共和國(guó)民法(草案)》之中。其后的《物權(quán)法(草案)》二審稿和三審稿都在用益物權(quán)中設(shè)置了居住權(quán)。2005年10月20日《物權(quán)法(草案)》四審稿第15章又以12個(gè)條文進(jìn)一步完善了居住權(quán)的規(guī)定。而《物權(quán)法(草案)》五審稿又將居住權(quán)刪除，至最后物權(quán)法通過，最終沒有規(guī)定居住權(quán)。在上述制定物權(quán)法的過程中，對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)采納居住權(quán)制度，肯定論者與否定論者展開了激烈爭(zhēng)論。

1.肯定論者的觀點(diǎn)。江平認(rèn)為，在物權(quán)法中有確立居住權(quán)。既是保護(hù)弱勢(shì)群體、實(shí)現(xiàn)社會(huì)扶助功能的需要，也是完善我國(guó)關(guān)于房屋用益物權(quán)立法的必要。錢明星進(jìn)一步指出，居住權(quán)是房屋這一財(cái)產(chǎn)在財(cái)產(chǎn)體系中的地位提高的必然反映，其作為有效利用房屋的重要法律手段將有利于房屋效用的發(fā)揮，并且居住權(quán)能夠最大實(shí)現(xiàn)房屋所有人、居住權(quán)人以及第三人的利益，平衡各方利益。口]陳華彬在《在我國(guó)物權(quán)法上確立居住權(quán)的幾個(gè)問題》一文中更是指出：物權(quán)法承認(rèn)并規(guī)定居住權(quán)有重要意義，既有利于解決我國(guó)家庭成員中對(duì)房屋的需要，又體現(xiàn)人民之間互相幫助，互通有無，互相接濟(jì)的道德風(fēng)尚，且充分尊重了財(cái)產(chǎn)所有人的意志和心愿。另外有部分學(xué)者從離婚判決中女性的居住權(quán)問題出發(fā)，考察外國(guó)的立法例，建議物權(quán)法規(guī)定居住權(quán)的一般規(guī)則，婚姻法規(guī)定特別規(guī)則。從而保障離婚婦女的居住權(quán)。

從上述內(nèi)容可以看出，規(guī)定居住權(quán)可以滿足家庭內(nèi)成員的需求、保護(hù)弱勢(shì)群體的利益、促進(jìn)房屋的有效利用、完善用益物權(quán)體系是居住權(quán)肯定論者的主要理由。與此同時(shí)，否定論者對(duì)肯定論者的觀點(diǎn)提出了強(qiáng)烈的批評(píng)和質(zhì)疑。

2.否定論者觀點(diǎn)。梁慧星認(rèn)為創(chuàng)設(shè)居住權(quán)的目的，主要是要解決父母、離婚后暫未找到居所的一方(通常是女方)及保姆的居住問題。父母的居住及喪夫的寡母的居住，在我國(guó)的法律上有充分的保障，不發(fā)生任何問題。而法院裁判離婚女方對(duì)男方的住房的暫住使用，不同于居住權(quán)，而且這一做法的歷史條件已經(jīng)不存在。國(guó)家推行住宅商品化政策，可通過租賃方式解決，離婚中女方的居住問題，已經(jīng)不再是困擾法院的難題。就保姆的居住問題，農(nóng)村居民不大可能雇傭保姆，城市使用家庭保姆的也只占少數(shù)，準(zhǔn)備給保姆永久居住權(quán)的更占少數(shù)，而為極少數(shù)人創(chuàng)設(shè)一種新的物權(quán)、新的法律制度，既不合邏輯，也不合情理。房紹坤認(rèn)為，從居住權(quán)的功能來看，其主要在于生活保障，具有封閉性和不可流轉(zhuǎn)性，但物權(quán)法不是社會(huì)保障法。此外，從社會(huì)基礎(chǔ)來看，居住權(quán)設(shè)計(jì)的初衷大多與家庭無法解決養(yǎng)老問題有關(guān)，而我國(guó)養(yǎng)老問題大多屬家庭職能，能夠由家庭解決。再?gòu)闹贫葎?chuàng)立的社會(huì)成本來看，居住權(quán)的立法成本過高，傳統(tǒng)居住權(quán)制度喪失了效率效益，居住權(quán)人與虛所有權(quán)人之間不是一種互惠互利的制度安排。

二、我國(guó)居住權(quán)立法的必要性與可行性分析

(一)我國(guó)居住權(quán)立法的必要性

1.保障社會(huì)弱勢(shì)群體權(quán)益的需要。主要涉及老年人、離婚婦女和未成年人的權(quán)益保障問題。首先，子女供養(yǎng)父母這種傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老模式已經(jīng)不能保障老年人在年老時(shí)獲得供養(yǎng)。老年人的居住權(quán)、房產(chǎn)權(quán)已成為老年人權(quán)益保障的突出問題。盡管我國(guó)現(xiàn)行婚姻繼承法規(guī)定了成年子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)，《老年人權(quán)益保護(hù)法》中也規(guī)定了老年人的居住權(quán)益不容侵犯，但籠統(tǒng)的規(guī)定對(duì)于保護(hù)老年人居住權(quán)益遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，急待將老年人的居住權(quán)益明確化、固定化，從而能夠更好的保障其權(quán)益。其次，為保障離婚過程中處于弱勢(shì)地位的婦女權(quán)益，解決離婚婦女的住房困難問題，很多法院在審理離婚案件的過程中將保障婦女基本人權(quán)的思想引入司法審判，賦予離婚婦女對(duì)另一方的住房享有“暫住權(quán)”、“留住權(quán)”、“居住使用權(quán)”等權(quán)利。我國(guó)《婚姻法》及有關(guān)的司法解釋也反映了對(duì)于離婚婦女居住權(quán)利的關(guān)注，但是很少有明確的居住權(quán)用語(yǔ)，僅在《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問題的解釋(一)》中使用了居住權(quán)，但居住權(quán)的性質(zhì)、居住權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)、居住權(quán)的期限、居住權(quán)的變更和消滅、居住權(quán)的保護(hù)等內(nèi)容都不明確。最后。未成年人權(quán)益保障的需要。《未成年人保護(hù)法》專設(shè)第二章規(guī)定了對(duì)未成年人的家庭保護(hù)。但該法并未明確規(guī)定未成年人的居住權(quán)利，而居住權(quán)利卻恰是未成年人最基本的權(quán)利，也是其最需要的權(quán)利。

2.彌補(bǔ)租賃權(quán)、借用權(quán)制度的不足。在我國(guó)現(xiàn)行法律中，由于物權(quán)法沒有確認(rèn)居住權(quán)或與之類似的物權(quán)性權(quán)利，非所有人對(duì)他人房屋的利用關(guān)系主要是通過租賃、借用來調(diào)整。居住權(quán)屬用益物權(quán)的一種，是物權(quán)，而租賃權(quán)是債權(quán)。物權(quán)和債權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)之兩大支柱，當(dāng)居住權(quán)與租賃權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，由于二者性質(zhì)不同，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先債權(quán)的一般原理，居住權(quán)應(yīng)優(yōu)先于承租權(quán)，原承租人無權(quán)向居住權(quán)人主張其租賃的權(quán)利。從設(shè)立方式上看，居住權(quán)可依房屋所有權(quán)人的意思，以遺囑、遺贈(zèng)、合同等方式自由設(shè)立，也可依據(jù)法律的規(guī)定直接設(shè)立。而租賃權(quán)一般只能是依據(jù)合同的方式設(shè)立。從權(quán)利內(nèi)容上看，居住權(quán)可無償取得，亦可有償取得，但居住權(quán)的取得大多是無償?shù)?，帶有扶助、友善、幫助的“恩惠行為”的性質(zhì)。從權(quán)利期限上看，盡管居住權(quán)(意定)和租賃權(quán)的期限都可以由雙方約定，但是期限長(zhǎng)短不同。居住權(quán)的期限一般較長(zhǎng)，最長(zhǎng)可以是居住權(quán)人的終生，而租賃權(quán)的期限一般較短，租賃期限不得超過二十年，期滿當(dāng)事人可以續(xù)訂?？梢姡幼?quán)制度具有租賃制度所不具有的特點(diǎn)。居住權(quán)與租賃權(quán)并不沖突，兩者是通過不同的方式對(duì)房屋加以利用，各自發(fā)揮不同的功能和效用。借用權(quán)是一種債權(quán)，具有無償性。在某種程度上與居住權(quán)有一定的相似性，但借用權(quán)與居住權(quán)亦存在較大的差別。借用權(quán)在效用上比租賃權(quán)更弱小，期限較短，只能解決一時(shí)之需，因而存在極大的不穩(wěn)定性，其效力和所發(fā)揮的效用無法與租賃權(quán)相比，更無法與居住權(quán)相比。

3.彌補(bǔ)附條件的買賣或抵押貸款制度的不足。有人誤解為，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)特定人的住房問題雖不能通過其他制度得到完全的解決，但至少可以得到大部分解決，例如：附條件的買賣或抵押貸款等制度。保留居住權(quán)的房屋買賣以實(shí)現(xiàn)自己養(yǎng)老的功能，似乎可由附條件的房屋買賣或者抵押貸款完成。保留居住權(quán)的房屋買賣使買受人處于所有權(quán)人的地位。而保留所有權(quán)的房屋買賣使買受人處于債權(quán)人的地位，基于物權(quán)與債權(quán)效力的不同，買受人受到的保護(hù)是迥然不同的。如果以附條件的房屋買賣的形式來實(shí)現(xiàn)所有權(quán)人養(yǎng)老的功能，則所附條件應(yīng)是所有權(quán)人的死亡。所有權(quán)人的死亡是個(gè)確定的事實(shí)，而非不確定的事實(shí)，因而不符合附條件民事法律行為中條件的或然性要求。就附條件的抵押貸款而言，因?yàn)榈盅喝速J款的目的是為養(yǎng)老，獲得的貸款必然用于生活消費(fèi)，可以預(yù)見其到期難以清償貸款，抵押權(quán)人則會(huì)請(qǐng)求拍賣、變賣該房屋，抵押權(quán)的效力必然及于房屋，而抵押人便面臨著無房可居住的困境，因此為保障其有房居住，所附條件就只能是抵押人有生之年仍有居住的權(quán)利。

4.彌補(bǔ)社會(huì)保障制度的不足。為保障公民的基本住房權(quán)利，我國(guó)已經(jīng)開始采取多層次的住房社會(huì)保障制度，比如提供廉租房、經(jīng)濟(jì)適用房，啟動(dòng)安居工程等。有人認(rèn)為：對(duì)于現(xiàn)有法律規(guī)范不能解決的特定人的居住問題。則可以通過社會(huì)保障制度如政府提供廉租房等加以彌補(bǔ)。但是住房社會(huì)保障制度針對(duì)范圍是城鎮(zhèn)的居民，而廣大的農(nóng)村居民不在其列，無法受益。即使是在城鎮(zhèn)，這種保障性住房的覆蓋范圍也極其有限，無法從根本上保障城鎮(zhèn)低收入居民的住房。況且我國(guó)現(xiàn)有的社會(huì)保障體系很不健全，社會(huì)保障體制的完善道路漫長(zhǎng)，因此仍然需要其他制度來解決住房問題。而居住權(quán)制度以法律的形式將居住權(quán)的內(nèi)容、效力、保護(hù)方式等詳盡地規(guī)定下來?？梢栽诤艽蟪潭壬蠌浹a(bǔ)我國(guó)的社會(huì)保障的不足，發(fā)揮其家庭保障功能。從性質(zhì)上來說，政府通過實(shí)施住房社會(huì)保障制度來保障公民的居住權(quán)與民法上的居住權(quán)也不相同。前者通過公法和社會(huì)法由國(guó)家有償提供，具有明顯的社會(huì)性。而民法中的居住權(quán)制度，法定居住權(quán)局限于家庭成員之間享有。這種居住利益是通過私法由家庭內(nèi)部成員無償提供，具有家庭的倫理性；意定居住權(quán)則主要是以市場(chǎng)交易的方式獲得。

(二)我國(guó)居住權(quán)立法的可行性

居住權(quán)立法已經(jīng)具備較充分的理論準(zhǔn)備和較扎實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)，并在立法操作性上能夠融入我國(guó)現(xiàn)行的物權(quán)法體系。居住權(quán)立法上的確認(rèn)，能夠融入我國(guó)的現(xiàn)行的物權(quán)法體系。有學(xué)者認(rèn)為，“居住權(quán)是在人役權(quán)和地役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)體系中一種受限制的用益權(quán)，居住權(quán)只有在這個(gè)權(quán)利體系中方能找到自己的準(zhǔn)確定位，而中國(guó)沒有地役與人役的二元?jiǎng)澐至?xí)慣，也沒有用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)的框架體系，單獨(dú)的移植居住權(quán)制度是否可以融入我國(guó)的物權(quán)體系，是否具備立法的制度環(huán)境還值得深思。”從居住權(quán)的源流及發(fā)展來看，上述觀點(diǎn)似乎有一定的道理，筆者也不持完全否定的態(tài)度。因?yàn)閺墓糯牧_馬法到現(xiàn)代的法國(guó)、德國(guó)、瑞士、意大利民法典來看，居住權(quán)與用益權(quán)、人役權(quán)確實(shí)存在一定的關(guān)系。羅馬法中的居住權(quán)，雖“實(shí)亦個(gè)別之物權(quán)”，但與用益權(quán)、使用權(quán)相比，除適用范圍和終止原因有別外。仍有諸多相似之處?！斗▏?guó)民法典》雖然回避了“人役權(quán)”這一術(shù)語(yǔ)，但基本上照搬了羅馬法的人役權(quán)與地役權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系，移植了除奴畜使用權(quán)之外的所有人役權(quán)制度，第625條規(guī)定“居住權(quán)的成立與喪失的方式與用益物權(quán)的方式相同”；《德國(guó)民法典》在役權(quán)之下規(guī)定了地役權(quán)、用益權(quán)和限制的人役權(quán)，而居住權(quán)屬于限制的人役權(quán)的一種，第1093條第1款規(guī)定“該項(xiàng)居住權(quán)準(zhǔn)用第1031條……1062條關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定”；《瑞士民法典》在限制物權(quán)之下規(guī)定了用益權(quán)及其他役權(quán)，而居住權(quán)屬于其他役權(quán)，第776條規(guī)定“居住權(quán)……如無相反規(guī)定，可適用用益權(quán)的規(guī)定”；《意大利民法典》沿襲了法國(guó)民法用益權(quán)、使用權(quán)與居住權(quán)的體例，同時(shí)第1026條也有準(zhǔn)用用益權(quán)的類似規(guī)定。

但是，從近現(xiàn)代各國(guó)或地區(qū)的立法來看，肇始于羅馬法的人役權(quán)與地役權(quán)二元結(jié)構(gòu)、用益權(quán)、使用權(quán)與居住權(quán)的框架體系并不是一成不變的。德國(guó)民法典中的役權(quán)包括地役權(quán)、用益權(quán)和限制的人役權(quán)，但沒有規(guī)定使用權(quán)。瑞士民法典規(guī)定了地役權(quán)、用益權(quán)及其他役權(quán)(居住權(quán)和建筑權(quán))，同樣沒有規(guī)定使用權(quán)。反而將類似于傳統(tǒng)民法中地上權(quán)的建筑權(quán)作為役權(quán)的一種。日本民法典和臺(tái)灣民法典在民法物權(quán)編，只規(guī)定了地役權(quán)制度，而舍棄了人役權(quán)制度，并沒有沿襲羅馬法人役與地役的二元結(jié)構(gòu)，可見脫離二元結(jié)構(gòu)而單獨(dú)規(guī)定地役權(quán)是可能的。同樣的道理，脫離用益權(quán)、使用權(quán)的框架體系而單獨(dú)規(guī)定居住權(quán)也是可能的?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第274－276條規(guī)定了地役權(quán)，第292條規(guī)定了住房所有權(quán)人家庭成員的權(quán)利，而第292條所規(guī)定的“住宅所有權(quán)”與“住房權(quán)”，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容與大多數(shù)國(guó)家之“居住權(quán)”相同。故有學(xué)者所謂“俄羅斯民法典沒有規(guī)定居住權(quán)”之觀點(diǎn)與事實(shí)有所不符。俄羅斯的立法實(shí)踐表明，脫離用益權(quán)、使用權(quán)的框架體系而單獨(dú)規(guī)定居住權(quán)，依然能夠保證權(quán)利體系的融洽性?？梢?，在法律繼承和移植的過程中，羅馬法的人役權(quán)與地役權(quán)二元結(jié)構(gòu)、用益權(quán)、使用權(quán)與居住權(quán)的框架體系在不同的國(guó)家或地區(qū)有所變通；再者立法并非要照搬他國(guó)的法律，我國(guó)根本沒有恪守人役權(quán)與地役權(quán)二元體系。用益物權(quán)已獨(dú)立成編，將居住權(quán)納入用益物權(quán)之下合乎邏輯，其一般規(guī)定可供指引居住權(quán)；此外，居住權(quán)亦可像地役權(quán)一樣詳加規(guī)定，以解決援用的問題。因而我國(guó)的居住權(quán)立法也勿需嚴(yán)格遵循用益權(quán)的框架體系，前述否定者的論調(diào)未免過于絕對(duì)，居住權(quán)能夠融入我國(guó)現(xiàn)行的物權(quán)法體系。

目前，我國(guó)已經(jīng)存在有關(guān)居住權(quán)的司法實(shí)踐基礎(chǔ)。《婚姻法》及其司法解釋規(guī)定了離婚幫助制度，離婚一方可以房屋的居住權(quán)或所有權(quán)對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助；最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》及《關(guān)于審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答》等司法解釋對(duì)離婚后的居住權(quán)利亦有所規(guī)定；此外，《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定的老年人居住其子女房屋的權(quán)利、《未成年人保護(hù)法》規(guī)定的未成年人居住父母房屋的權(quán)利。這些法律及司法解釋中關(guān)于保障弱勢(shì)群體居住權(quán)利的規(guī)定。雖然規(guī)定模糊、不甚明確，但與居住權(quán)設(shè)立的初衷一致。在司法實(shí)踐中，人民法院在具體的離婚、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)等案件中使用暫住權(quán)、居住使用權(quán)、居住權(quán)等稱謂，賦予一方當(dāng)事人對(duì)他方房屋居住使用的權(quán)利。雖然稱謂和性質(zhì)與物權(quán)法中的居住權(quán)不盡相同，但卻反應(yīng)了此類社會(huì)需求的存在。

三、我國(guó)居住權(quán)的要素

(一)居住權(quán)的主體

居住權(quán)的主體僅限自然人，不應(yīng)包括法人。因?yàn)榉ㄈ藢?duì)于房屋的使用是基于經(jīng)營(yíng)或其它特定的目的的需要，而不是生存和生活居住的基本需要，更何況租賃制度可以滿足法人的需要。依據(jù)居住權(quán)的產(chǎn)生方式不同，居住權(quán)可分為法定居住權(quán)與意定居住權(quán)。法定居住權(quán)的主體一般僅限于與房屋所有人有特定身份關(guān)系的自然人，如未成年子女對(duì)父母的房屋享有居住權(quán)、父母對(duì)于負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的子女的房屋享有居住權(quán)、離婚后生活困難無居所的一方對(duì)另一方房屋的居住權(quán)以及依靠房屋所有人扶養(yǎng)、撫養(yǎng)而又沒有住所的家庭成員對(duì)于房屋所有人的房屋享有居住權(quán)等。而意定居住權(quán)的主體則可包括不具備身份關(guān)系的人，如非近親屬、朋友、保姆等。

(二)居住權(quán)的客體

居住權(quán)是在他人所有的房屋上設(shè)立的物權(quán)，是他物權(quán)，其客體一般為他人所有的房屋。對(duì)于所有權(quán)人而言，基于所有權(quán)，其享有居住自己房屋的權(quán)利，因而無需設(shè)立居住權(quán)。但在特殊情況下，居住權(quán)的客體是否可以為自己的房屋。居住權(quán)的客體一般為他人所有的房屋。但為了更好的發(fā)揮居住權(quán)的功能，應(yīng)對(duì)房屋作擴(kuò)大意義的解釋。房屋的范圍不僅包括住宅，還包括其附屬物、公用物等與住宅配套使用的物。如作為住所的車輛，可供居家的船，以及一切屬于住宅并與之一起占有的院子、花園、附屬小屋以及建筑物的其它附屬物等。

(三)居住權(quán)的內(nèi)容

關(guān)于居住權(quán)人的權(quán)利與義務(wù)，爭(zhēng)議最大之處應(yīng)該是居住權(quán)人可否將居住的房屋出租收益。一種觀點(diǎn)持肯定態(tài)度，其認(rèn)為歐洲大陸一些國(guó)家的物權(quán)立法中對(duì)于居住權(quán)人出租房屋的嚴(yán)格限制主要是出于概念體系的考慮，而我國(guó)沒有限制的必要；另一種觀點(diǎn)持否定態(tài)度認(rèn)為：從居住權(quán)的設(shè)置目的來看，不能也不應(yīng)讓居住權(quán)人享有收益權(quán)還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在一般情形下，居住權(quán)人不可將房屋出租，但在例外情況下可以，錢明星、陳華彬、申衛(wèi)星即持此觀點(diǎn)。

1.居住權(quán)人的權(quán)利。(1)占有、使用權(quán)。基于居住的目的，居住權(quán)人有權(quán)占有、使用他人房屋及其附屬物，并可據(jù)此排除房屋所有權(quán)人及其他任何第三人對(duì)其權(quán)利行使的干涉?！斑@是居住權(quán)人最重要、最基本的權(quán)利?！闭加蟹课菔蔷幼?quán)人使用房屋的前提和基礎(chǔ)。對(duì)于所有權(quán)人及任何第三人妨害其占有權(quán)利的行為，居住權(quán)人有權(quán)行使自力救濟(jì)權(quán)和占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，排除他人的干涉。居住權(quán)人對(duì)于房屋的使用，是為了滿足其生活所需?；谡Ｉ畹男枰幼?quán)人不僅可以自己居住房屋，還可以讓其家庭成員以及必要的護(hù)理人員共同居住。同時(shí)，“為充分的使用居住的房屋，居住權(quán)人對(duì)房屋的各種附屬設(shè)施亦有使用權(quán)，并可以行使附屬于房屋所有權(quán)的各種其它權(quán)利，如房屋區(qū)分所有權(quán)的持份權(quán)、成員權(quán)以及相鄰權(quán)、地役權(quán)等?！薄熬幼?quán)的客體可以是房屋整體，也可以是房屋的一部分，若居住權(quán)人的居住權(quán)及于房屋的全部，則居住權(quán)人當(dāng)然可以有權(quán)使用整個(gè)房屋及公共設(shè)施；若居住權(quán)人只對(duì)部分房屋享有專用權(quán)時(shí)，居住權(quán)人對(duì)于整個(gè)房屋的公共設(shè)施亦有權(quán)使用，否則居住權(quán)可能無法實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然對(duì)公共設(shè)施的使用是以部分居住權(quán)的實(shí)現(xiàn)為目的。”一般情況下，居住權(quán)人占有、使用房屋及其他附屬物，可以不支付使用費(fèi)，但當(dāng)事人之間另有約定的除外。(2)收益權(quán)?；诰幼?quán)的人役權(quán)性質(zhì)和立法目的，其一般不得轉(zhuǎn)讓和繼承，對(duì)此沒有太多的異議，但是可否將居住的房屋出租進(jìn)行收益則爭(zhēng)議較大。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為與將居住的房屋出租的行為雖然在法律性質(zhì)上截然不同，但在經(jīng)濟(jì)效果上則基本相似，因此。那些比較嚴(yán)格的堅(jiān)持居住權(quán)人役權(quán)性質(zhì)的國(guó)家，如德國(guó)、瑞士等，禁止居住權(quán)人出租房屋收益。本文認(rèn)為。歐洲大陸一些國(guó)家的物權(quán)立法中對(duì)于居住權(quán)人出租房屋的嚴(yán)格限制主要是出于概念體系的考慮。因?yàn)?，這些國(guó)家的民法規(guī)定了比較全面的人役權(quán)制度，除居住權(quán)之外，還有用益權(quán)及使用權(quán)，為相互區(qū)別這些權(quán)利類型，就需要一些限制性的標(biāo)準(zhǔn)。由于出租屬于用益性使用，而不是純正意義上的使用，所以禁止出租的限制，就將居住權(quán)和用益權(quán)區(qū)別開來。但是，一方面我國(guó)沒有采用人役權(quán)與地役權(quán)二元體系，用益物權(quán)已獨(dú)立成編，在用益物權(quán)之下僅有一種人役權(quán)，即居住權(quán)，不會(huì)產(chǎn)生權(quán)利的混淆問題，另一方面允許居住權(quán)人將房屋出租收益，不僅有利于減輕居住權(quán)人生活的困難，有利于房屋效用的發(fā)揮，對(duì)于房屋所有權(quán)人的利益也無大礙，因而在我國(guó)的居住權(quán)立法中，可以允許居住權(quán)人將房屋出租。但居住權(quán)人的出租行為也應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。如租賃期限不得超過居住權(quán)的期限或其剩余期限。不得損害所有人的合法權(quán)益。對(duì)于所居住的房屋附屬的樹木的果實(shí)等自然孳息的歸屬，有約定的依約定；沒有約定的，居住權(quán)人有權(quán)親自收取或使人收取并取得所有權(quán)，而對(duì)于未收取的未與樹木分離的果實(shí)，則仍歸房屋所有人所有。(3)必要的改良和修繕權(quán)。基于正常使用房屋、滿足生活的需要，居住權(quán)人可以對(duì)房屋進(jìn)行必要的改良和修繕，如裝修房屋、增設(shè)輔助設(shè)備等，這樣也有利于房屋效用的發(fā)揮。應(yīng)當(dāng)注意的是，“居住權(quán)人雖有權(quán)對(duì)房屋進(jìn)行必要的改良和修繕，但是不得對(duì)房屋作重大的結(jié)構(gòu)性改變”，㈣除非另有約定或經(jīng)所有權(quán)人同意。對(duì)于房屋的必要改良和修繕費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題，筆者認(rèn)為，有約定的依約定；沒有約定的，應(yīng)當(dāng)由居住權(quán)人負(fù)擔(dān)比較合理。一方面，此種必要的改良和修繕是居住權(quán)人為自己的利益而為的，所有權(quán)人多未能受益；另一方面，由于居住權(quán)對(duì)于所有權(quán)的限制，就需要平衡居住權(quán)人和所有權(quán)人的利益，不可使所有權(quán)人負(fù)擔(dān)過重。(4)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)應(yīng)當(dāng)由法律明確作出規(guī)定，而不能由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)。從居住權(quán)的性質(zhì)、立法目的等法理上及現(xiàn)實(shí)生活客觀要求來分析。物權(quán)法應(yīng)當(dāng)賦予居住權(quán)人在出賣房屋時(shí)享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。㈣物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，房屋所有人出賣房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知居住權(quán)人，在同等條件下，居住權(quán)人有優(yōu)先于第三人購(gòu)買該房屋的權(quán)利。合理的通知期限可以參照《民通意見》第118條而規(guī)定，所有人出賣房屋，應(yīng)當(dāng)提前三個(gè)月通知居住權(quán)人。居住權(quán)人在同等條件下享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。若所有人未在合理期限內(nèi)通知居住權(quán)人而出賣房屋，侵害了居住權(quán)人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，居住權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求出賣人承擔(dān)賠償責(zé)任，但所有人與第三人簽訂的房屋買賣合同的效力不受影響，居住權(quán)人的居住權(quán)利亦不受影響。承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)都屬于房屋出賣時(shí)法律規(guī)定的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，若與居住權(quán)人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)沖突，在同等條件下，居住權(quán)人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)效力優(yōu)于承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但次于房屋共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

2.居住權(quán)人的義務(wù)。(1)合理使用義務(wù)。居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)盡善良管理人的注意義務(wù)。按照正常的使用方式合理利用房屋及附屬設(shè)施。居住權(quán)人對(duì)于房屋的使用應(yīng)當(dāng)以居住和生活為目的，不得擅自改變房屋的用途。不得將房屋用于從事生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不得從事任何有害于房屋的行為。如前文所述，基于正常使用房屋、滿足生活的需要，居住權(quán)人可以對(duì)房屋進(jìn)行必要的改良和修繕，如對(duì)房屋進(jìn)行裝修、增設(shè)輔助設(shè)備等，但是不得任意改裝和改建房屋、改變房屋的結(jié)構(gòu)。這主要是從保護(hù)房屋所有權(quán)人利益角度考慮的，保證所有權(quán)人能夠在居住權(quán)消滅后圓滿的取回原房屋。當(dāng)然如果當(dāng)事人雙方有約定的或所有權(quán)人同意的除外。(2)制作財(cái)產(chǎn)清單和提供適當(dāng)擔(dān)保義務(wù)。基于特定的立法目的，居住權(quán)原則上側(cè)重居住權(quán)人利益的保護(hù)，而居住權(quán)人并非所有權(quán)人，同時(shí)房屋也處于居住權(quán)人的控制之下，因此所有權(quán)人之利益有保護(hù)不周之虞。為保護(hù)所有權(quán)人的利益、平衡雙方的利益、避免糾紛，在居住權(quán)設(shè)定時(shí)，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)負(fù)有編制房屋清單并承擔(dān)編制費(fèi)用的義務(wù)。當(dāng)居住權(quán)人的行為可能危害所有權(quán)人的利益時(shí)，所有權(quán)人可以要求居住權(quán)人提供適當(dāng)擔(dān)保，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)履行擔(dān)保義務(wù)。居住權(quán)拒絕履行擔(dān)保義務(wù)的，所有權(quán)人可請(qǐng)求法院判令居住權(quán)人的中止有關(guān)行為或提供擔(dān)保。前文所述的歐陸各國(guó)立法例中，亦有制作財(cái)產(chǎn)清單與提供擔(dān)保義務(wù)的詳細(xì)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，為進(jìn)一步平衡雙方當(dāng)事人的利益，對(duì)于居住權(quán)人的行為可能危害所有權(quán)人利益的事實(shí)，所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。(3)負(fù)擔(dān)必要和日常費(fèi)用義務(wù)。所謂必要和日常的費(fèi)用，是指維護(hù)和管理房屋所支出的一般費(fèi)用。包括必要的修繕費(fèi)用以及物業(yè)管理費(fèi)用等。在羅馬法上，此類費(fèi)用包括必要的維修費(fèi)、修繕費(fèi)與賦稅，不包括大修費(fèi)。在法、德等民法上亦有相似的規(guī)定。筆者認(rèn)為，由于居住權(quán)人實(shí)際控領(lǐng)和占有房屋，能夠更好的管理和利用房屋，同時(shí)享有特殊的利益，所以對(duì)于房屋的必要和日常費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題，應(yīng)當(dāng)由居住權(quán)人負(fù)擔(dān)，當(dāng)然當(dāng)事人間另有約定的除外。反之，對(duì)于重大維修費(fèi)用，有約定的依約定；沒有約定的，則應(yīng)當(dāng)由所有權(quán)人承擔(dān)。但是，如果此重大維修費(fèi)用的產(chǎn)生是因?yàn)榫幼?quán)人未履行正常的修繕義務(wù)所引起的。則仍應(yīng)當(dāng)由居住權(quán)人負(fù)擔(dān)，殆無疑義。此外，在房屋需要大修時(shí)，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知所有權(quán)人。而所有權(quán)人拒絕修繕或者拖延修繕的，居住權(quán)人可自行修繕并可要求其償還修繕費(fèi)用。若居住權(quán)人僅對(duì)部分房屋享有專用權(quán)的，對(duì)于房屋的必要和日常費(fèi)用，居住權(quán)人與所有權(quán)人可按比例承擔(dān)。(4)返還房屋義務(wù)。在居住權(quán)存續(xù)期間。居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)合理使用房屋及其附屬設(shè)施，應(yīng)當(dāng)保持房屋的原有狀態(tài)。在居住權(quán)消滅后，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還房屋及其附屬物于所有權(quán)人。若居住權(quán)因居住權(quán)人的死亡而消滅，則居住權(quán)人的繼承人有返還的義務(wù)。對(duì)于非因合理正常的使用而導(dǎo)致房屋毀損滅失、不能返還的，居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)牧x務(wù)。對(duì)于在正常情況下使用房屋而產(chǎn)生的折舊及損壞，居住權(quán)人不負(fù)返還的義務(wù)，也不承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

責(zé)任編輯王友海