穆英哲

當前，商業(yè)信息泄露已成為社會關注的焦點，如何保護商業(yè)秘密也隨之成為用人單位最為關心的話題之一。雖然很多用人單位在勞動合同或者保密協(xié)議中已經(jīng)增添了競業(yè)限制的有關條款，但在應對商業(yè)秘密泄露的爭議中，這些條款卻很難發(fā)揮應有的作用，甚至成為不中用的“擺設”。

何為商業(yè)秘密

用人單位要保護自己的商業(yè)秘密，就必須了解掌握什么是商業(yè)秘密及相關內容，在約定競業(yè)限制條款時做到有的放矢?！秳趧臃ā返?0條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項”。《勞動合同法》第23條規(guī)定“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項”。這是《勞動法》、《勞動合同法》對商業(yè)秘密保護做出的具體規(guī)定，也是我國用法律形式保護知識產權的具體表現(xiàn)之一。

商業(yè)秘密的基本要件

所謂商業(yè)秘密，是指有商業(yè)價值，并在一定時間范圍內的經(jīng)濟交往過程中不能公開或不能披露的，能給企事業(yè)單位帶來經(jīng)濟利益，并采取了保密措施的信息和技術。商業(yè)秘密在不同的時間和區(qū)域有不同的標準。在一個單位屬于商業(yè)秘密，在另一個單位可能就不屬于商業(yè)秘密。商業(yè)秘密包含的內涵也很廣，包括專利技術、商標工業(yè)品外觀設計、版權等知識產權,也包括商品的產地、加工工藝、原料產地、進銷渠道、價格、專有技術等信息。

正確把握商業(yè)秘密還需要了解構成商業(yè)秘密的四個基本要件，即：秘密性、價值性、實用性和可保密性。只有清晰辨別商業(yè)秘密構成的四個基本要件，才能有效采取對策，避免將公開的信息當作商業(yè)秘密。

1.秘密性：即不為公眾所知悉。是指商業(yè)秘密只能在一定范圍內由特定人構思、掌握，或少數(shù)人了解、掌握和知悉，它不能從公開的渠道獲得。商業(yè)秘密的秘密性是維系其商業(yè)價值和壟斷地位的前提條件之一，是認定商業(yè)秘密的基本要件和主要法律特征。

2.價值性：即能為權利人帶來經(jīng)濟利益，是認定商業(yè)秘密的主要要件，也是體現(xiàn)權利人保護商業(yè)秘密的內在原因。商業(yè)秘密權利人可據(jù)此在市場競爭中處于有利地位，并獲得高額利潤。

3.實用性：即商業(yè)秘密區(qū)別于理論成果，具有現(xiàn)實的或潛在的使用價值，任何人都可以使用。也就是說，商業(yè)秘密應該是一種在生產實踐、經(jīng)營管理、商業(yè)行為中，能夠產生較好經(jīng)濟效益的具體的技術知識、經(jīng)驗和方法的信息，它的內容可以相對脫離載體而獨立存在或由另一載體承載，通過直接或間接的交易，完全體現(xiàn)其經(jīng)濟價值。

4.可保密性：即采取了保密措施，這是認定商業(yè)秘密的重要要件。權利人對其所擁有的商業(yè)秘密應采取合理的保密措施，使他人不采用非常手段難以得到。采取保密措施包括制定制度、簽訂協(xié)議等行政手段和技術的、物理的以及經(jīng)濟的手段，加以保護和防范。

機密泄密的主要途徑

據(jù)調查，目前企業(yè)內部泄露商業(yè)秘密主要有以下途徑：一是人才流動泄露商業(yè)秘密；二是為了私利泄露商業(yè)秘密；三是接待參觀泄露商業(yè)秘密；四是離退休職工被另一個單位聘用泄露商業(yè)秘密；五是企業(yè)內部職工保密觀念淡薄泄露商業(yè)秘密；六是發(fā)表學術論文，做產品介紹，泄露商業(yè)秘密；七是在外包合同簽訂時，泄露商業(yè)秘密。用人單位需要根據(jù)這些泄密途徑，制定出符合企業(yè)實際、有針對性的競業(yè)限制條款，預防商業(yè)秘密的泄露。

競業(yè)限制條款的運用

競業(yè)限制是指由于用人單位與本單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉其商業(yè)秘密的勞動者，由用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的范圍、地域、期限，在解除或者終止勞動合同后，在合理期限內，勞動者不得到生產或者經(jīng)營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經(jīng)營同類產品、從事同類業(yè)務的限制。競業(yè)限制條款在勞動合同中為延遲生效條款，也就是勞動合同的其他條款法律約束力終結后，該條款開始生效。

限制使用范圍

《勞動合同法》第24條規(guī)定：競業(yè)限制人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。也就是說，訂立競業(yè)限制主體是用人單位中負有保密義務的勞動者。勞動者知悉了用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項，即負有保密義務。實踐中，通常只用于可以接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的高級員工，例如：管理人員、技術人員、財務人員、銷售人員、秘書、保安人員等。這里需要強調的是，保安人員事實上比任何其他員工更有機會接觸到商業(yè)秘密，但是往往被企業(yè)所忽視。

另外，對參與新產品的研制、開發(fā)人員，要先與其變更勞動合同。根據(jù)研制開發(fā)的實際，增加保密及競業(yè)限制條款，使其勞動合同期限最少和保密期限一致，并約定競業(yè)限制的范圍、地域、期限。對掌握秘密的人員，規(guī)定其解除或終止勞動合同后，在不超過兩年的期限內，不得使用原單位學到或了解的秘密，自己開業(yè)生產或者經(jīng)營同類產品、從事同類業(yè)務，或者為其它單位服務，侵犯原單位利益。只有確定了競業(yè)限制人員范圍，用人單位才能制定出切合用人單位實際的競業(yè)限制條款，使其更有針對性。

競業(yè)限制條款設置

競業(yè)限制條款，一般需要限制勞動者以下行為：

1.自行設立與企業(yè)競爭的公司；

2.就職于企業(yè)的競爭對手；

3.在競爭企業(yè)中兼職；

4.引誘企業(yè)中的其他員工辭職；

5.引誘企業(yè)的客戶脫離企業(yè)；

6.在解除或者終止勞動合同后，與企業(yè)進行競爭的其他行為；

7.約定經(jīng)濟補償?shù)膬热荩?/p>

8.約定勞動者違反競業(yè)限制約定的，向用人單位支付違約金及具體的違約責任的承擔方式和內容。

用人單位既可以在勞動合同中與勞動者約定競業(yè)限制條款，也可以在保密協(xié)議中約定。

不可無端限制勞動者的就業(yè)權利

勞動權是憲法賦予勞動者的基本權利。競業(yè)限制，是解決勞動者勞動權、擇業(yè)自由與公平競爭市場規(guī)則沖突的有效途徑。一方面，在一定程度上限制勞動者擇業(yè)自由，防止其重新就業(yè)后造成與用人單位的不正當競爭；另一方面，通過競業(yè)限制經(jīng)濟補償，補償勞動者因擇業(yè)自由受到限制而遭受的損失。勞動合同解除或終止后，勞動者重新?lián)駱I(yè)，這是法律賦予勞動者的基本權利——勞動權，用人單位不可限制正當?shù)母偁幮袨?。企業(yè)的技術人員自行開發(fā)研制了新的技術，并在離職后將該技術投產，這可能造成對企業(yè)的競爭，但是此類競爭對于社會公共利益是有利的，一般會受到法院的支持，用人單位不可隨意禁止這種正當?shù)母偁幮袨?。所以在運用競業(yè)限制條款時，不可無端限制勞動者的就業(yè)權利。例如，不可籠統(tǒng)地限制財務人員在解除或終止勞動合同后到其他企業(yè)再擔任財務人員。又如，不可針對非商業(yè)秘密或者已經(jīng)公開的商業(yè)秘密再要求員工承擔競業(yè)限制義務?？傊?，商業(yè)秘密的情況非常復雜，競業(yè)限制條款絕非用人單位的“鎮(zhèn)店之寶”，在運用競業(yè)限制條款時，用人單位必須平衡員工的就業(yè)權利和保密義務之間的關系，在運用競業(yè)限制條款時，應當更慎重考慮員工的就業(yè)權利。

保密協(xié)議和競業(yè)限制的區(qū)別

保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議均屬于用人單位為保護其商業(yè)秘密所采取的措施。但是，二者在本質上是存在一定差異的。在實踐中，往往被用人單位有意或者無意地濫用或者混同，他們主要區(qū)別有：

保密方式不同

保密協(xié)議通常是要求勞動者不得將其獲悉的有關用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項泄露給其他人。它是勞動者的法定義務，是勞動者對用人單位忠誠義務的要求和具體體現(xiàn)。而競業(yè)限制協(xié)議的重點則集中在“競業(yè)”上，即勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其

他用人單位任職，或者與生產與本單位同類產品或者經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位發(fā)生業(yè)務關系，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或者經(jīng)營同類業(yè)務。

承擔義務不同

保密義務一般是法律的直接規(guī)定或勞動合同的隨附義務，不管用人單位與勞動者是否簽訂保密協(xié)議，勞動者均有義務保守用人單位的商業(yè)秘密。而競業(yè)限制是基于用人單位與勞動者的約定產生，沒有約定的，無須承擔競業(yè)限制義務。保密義務勞動者承擔的義務僅限于保密，并不限制勞動者的就業(yè)權，而競業(yè)限制義務不僅僅限制勞動者泄密，還限制勞動者的就業(yè)，勞動者的負擔相對較重。

期限要求不同

保密義務一般期限較長，只要商業(yè)秘密存在，勞動者的保密義務就存在，而競業(yè)限制期限較短。保密協(xié)議一般無期限限制，其貫穿于整個勞動合同關系存續(xù)期間以及勞動合同解除、終止之后；而競業(yè)限制協(xié)議則有期限限制，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定競業(yè)限制的期限不得超過兩年。競業(yè)限制條款在勞動合同中為延遲生效條款，也就是勞動合同的其他條款法律約束力終結后，該條款開始生效。

補償方式不同

簽訂保密協(xié)議后，用人單位可以支付保密津貼，也可以不支付。而競業(yè)限制條款需要用人單位在不違背法律、法規(guī)規(guī)定的情況下按競業(yè)協(xié)議約定，對競業(yè)限制期限內的勞動者給予經(jīng)濟補償。

使用范圍不同

用人單位可以與企業(yè)內部的所有勞動者簽訂保密協(xié)議，而競業(yè)限制協(xié)議只能與用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員簽訂。

競業(yè)限制違約責任

對于用人單位與勞動者違反競業(yè)限制條款的約定，應當按照如下規(guī)則處理：

用人單位違反競業(yè)限制的

如果用人單位未支付補償金，競業(yè)限制條款失效。用人單位支付了部分補償金后不再繼續(xù)支付的，勞動者可進行催告，如用人單位仍不支付，可以免除勞動者的競業(yè)限制義務且已支付的補償金不予返還。

勞動者違反競業(yè)限制的

一是如果勞動者僅違反競業(yè)限制并未對用人單位造成損失，可以要求勞動者離開競業(yè)崗位，并返還已支付競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金，剩余期限的補償金也不再支付。同時，勞動者須支付用人單位違約金。

二是如果勞動者違反競業(yè)限制并對原用人單位造成了一定損失的，應當承擔賠償責任。

這里需要說明的是，勞動者是否違反競業(yè)限制約定，應當根據(jù)用人單位與勞動者之間約定的范圍、地域、時間、行為來判斷。勞動者支付違約金，必須此前有約定。如果沒有約定，勞動者則無需支付違約金。

競業(yè)限制如何終止

在競業(yè)限制中雙方可以約定以下內容作為權利義務終止的條件:

1.用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項已公開；

2.用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項已無商業(yè)價值；

3.用人單位違反競業(yè)限制條款的；

4.用人單位終止的，又沒有承受其權利義務的人；

5.勞動者喪失民事行為能力的或者死亡的。

在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款的目的，主要是為了保護用人單位的商業(yè)秘密不因勞動者流失而外泄，防止勞動者利用其在工作期間掌握的商業(yè)秘密從事不正當?shù)母偁幮袨?。用人單位情況千差萬別，應科學地劃定哪些是商業(yè)秘密及保護范圍，制定出切實可行的規(guī)章制度，以利于當事人雙方貫徹執(zhí)行，保護用人單位與勞動者雙方的合法權益不受侵害。