馬榮春

內(nèi)容摘要：犯罪成立體系可以在大陸法系三元遞進式的體系基礎(chǔ)上，按照新的思路去重新建構(gòu)。在建構(gòu)新的犯罪成立體系之前，確立犯罪成立體系的應(yīng)然品性是其前提。將其應(yīng)然品性作為價值指引和技術(shù)指引，則新建構(gòu)的犯罪成立體系應(yīng)是淘汰式犯罪成立體系，而該體系在本土化之后是這樣一個情形：罪狀形合性→社會危害性→罪過性→應(yīng)受刑罰懲罰性。其中，“應(yīng)受刑罰懲罰性”是將刑事政策納入了犯罪成立體系，從而使得犯罪成立體系的構(gòu)建實現(xiàn)了對以往關(guān)于犯罪成立體系所有主張的超越。

關(guān)鍵詞：犯罪成立體系罪狀形合性社會危害性罪過性應(yīng)受刑罰懲罰性

一、問題的提出

無論是來自原蘇聯(lián)的四要件整合式犯罪成立體系，還是以德日為代表的大陸法系的三元遞進式犯罪成立體系，以及英美法系的雙層式犯罪成立體系，都產(chǎn)生于特定的學(xué)術(shù)背景和實踐背景，并在產(chǎn)生之后不斷得到學(xué)術(shù)傳承和實踐運用與驗證。那么，此三大模式的犯罪成立體系并不存在哪一個十全十美而完全取代其他的問題，而只存在各自的發(fā)展與完善的問題，并且可以乃至應(yīng)該是在相互借鑒中實現(xiàn)各自的發(fā)展和完善。對此，有學(xué)者說：“引進域外犯罪成立理論，是否就是‘破除、‘?dāng)P棄、‘推翻、‘顛覆我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論，這是值得懷疑的。”而“在一國刑法理論中，可以同時存在多種犯罪成立模式；傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論與域外犯罪成立理論在我國刑法學(xué)中完全可以共存共處、平行發(fā)展”?！?〕就某一個具體的社會問題，我們在某一時期內(nèi)只能建構(gòu)和運行某一套具體的社會制度，因為并行兩套相互沖突的社會制度只能帶來無所適從而將問題懸掛起來。但社會問題的學(xué)術(shù)理論則不同，因為學(xué)術(shù)理論的對立可以使得對立各方在觀照之中發(fā)展和完善自身，正如有學(xué)者在論述中國大陸刑法學(xué)派時指出：“批評者也是刑法學(xué)派創(chuàng)立的必要條件，沒有對立面的學(xué)者群體是稱不上學(xué)派的。因為學(xué)派是在學(xué)術(shù)批評和學(xué)術(shù)爭鳴中產(chǎn)生和發(fā)展起來的。”〔2〕對于大陸法系“三元遞進式”犯罪論體系，有人指出：“實際上，歐陸國家中除了德日之外，法國就沒有采用這樣的模式，我們的香港地區(qū)也把英美雙層次犯罪成立模式運用得很好。”〔3〕又有人說：“至于說，哪種犯罪論模式更適合我們，我覺得現(xiàn)在就下結(jié)論還為時尚早。”〔4〕另有人說：“我們最好不要武斷地說這三種模式（中國大陸犯罪成立的傳統(tǒng)的“四要件整合式”、德日犯罪成立的“三元遞進式”和英美犯罪成立的“雙層式”）誰優(yōu)誰劣、誰對誰錯……我們應(yīng)該根據(jù)某一個國家或者地區(qū)的社會和經(jīng)濟發(fā)展情況以及照顧到它的文化背景、法治建設(shè)整體水平來取長補短。我們只能適時地進行一些改良和完善，恐怕不能照般照抄，我也反對全盤否定?！薄?〕還有學(xué)者說：“體系的唯一性并不一定是好事，有時會導(dǎo)致一種話語霸權(quán)，甚至?xí)髿⒄胬淼恼Q生。世界本來就是多元的，任何理論本質(zhì)上都僅僅是對事物的一個方面、一個側(cè)面、一定程度的認識與感悟。”〔6〕對于中國大陸需要什么樣的犯罪論體系即犯罪成立模式，筆者認為，維持論的“不可理喻”、改良論的“立場曖昧”和重構(gòu)論的“信誓旦旦”在相互排斥中也相互牽引，因為對立面的存在便是自身的存在，對立面的發(fā)展便是自身的發(fā)展，畢竟科學(xué)與否、合理與否本來就是相對的。這樣說來，在中國大陸刑法學(xué)中，我們應(yīng)該允許乃至提倡四要件整合式犯罪成立體系、三元遞進式犯罪成立體系和雙層式犯罪成立體系的“三國鼎立”，并讓其自行發(fā)展和完善。而如果立于所謂遞進式犯罪成立體系這“一國”，則我們是否可以形成另一種將合理性和必要性結(jié)合起來的新思路，來構(gòu)建在中國大陸具有可行性的犯罪成立新體系或犯罪成立新模式？

二、犯罪成立體系的應(yīng)有品性

所謂“性格決定命運”，犯罪成立體系如何構(gòu)建及其運行如何不能離開其品性的前提性考察。

（一）犯罪成立體系的價值品性

受刑法是“犯罪人的大憲章”、“善良人的大憲章”的觀念影響，我們一直將保護社會和保障人權(quán)視為刑法的兩大基本價值。犯罪成立體系的論爭也折射著我們對刑法基本價值的認識。從刑法的產(chǎn)生來看，我們將保護社會看成是高于保障人權(quán)的刑法價值即最高的刑法價值，因為犯罪是擾亂了社會秩序，而刑法是通過否定犯罪而維護社會秩序。也許可以這樣說，在刑法產(chǎn)生伊始，刑法沒有價值結(jié)構(gòu)而只有保護社會這一唯一價值。而隨著時代的發(fā)展和人權(quán)觀念的萌發(fā)，以罪刑法定原則、罪刑均衡原則和刑法人道主義原則為主要標志，刑法的價值生成了保障人權(quán)這一新構(gòu)成，并與原有的保護社會“平起平坐”出刑法價值的新結(jié)構(gòu)。在刑法的價值結(jié)構(gòu)中，保障人權(quán)這一價值構(gòu)成從無到有是歷史的進步和人權(quán)的彰顯。

然而，納米技術(shù)、生物技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)把我們推進了技術(shù)理性時代。技術(shù)理性已經(jīng)有將人工具化的反人權(quán)傾向。由于越來越尖端的技術(shù)所帶來的社會風(fēng)險也越來越廣泛和越來越嚴重，故作為技術(shù)理性的衍生，目的理性也逐漸盛行，而在目的理性之下，人權(quán)更是被步步緊逼。技術(shù)理性及其所催生的目的理性在刑法學(xué)上的直接反映就是“罪責(zé)刑法”的式微和“安全刑法”、“仇敵刑法”觀念的膨脹甚或囂張?！鞍踩谭ā焙汀俺饠承谭ā笔窃鯓拥哪?？有學(xué)者指出：“‘安全刑法的概念與‘罪責(zé)刑法相對，認為刑法的目的不在于對個人的譴責(zé)，而在于保證社會的安全?！踩攀菍π谭ǖ淖罡咧敢薄?〕，而“安全刑法在雅各布斯看來仍顯不夠。為了直接維護‘刑罰本身，他提出了更加極端的‘仇敵刑法，認為既然將行為人區(qū)分為‘市民和‘仇敵，則刑法也應(yīng)當(dāng)區(qū)分為‘市民刑法與‘仇敵刑法?！切饠骋逊瞧胀ǚ缸锶?，對于這些‘仇敵，不應(yīng)再發(fā)動刑事訴訟程序來保證他們的訴訟權(quán)利，直接以‘戰(zhàn)爭的形式對付即可”〔8〕。顯然，在“安全刑法”乃至“仇敵刑法”觀念之下，人權(quán)是無法得到保障的。因為正如有學(xué)者指出：“在當(dāng)今社會的高度復(fù)雜與犯罪活動的高度科技化的現(xiàn)實壓力下，立法者對于安全越來越?jīng)]有把握，第一反應(yīng)往往正是讓刑法提前介入對社會的不保護，成為對‘安全刑法的實踐?！倍凇啊饠承谭ǖ挠^念下，所謂個人的罪責(zé)已經(jīng)完全被對規(guī)范的忠誠所覆蓋”〔9〕。顯然，“安全刑法”乃至“仇敵刑法”觀念正是丟棄了“罪責(zé)”，即丟棄個人責(zé)任原則來損害或侵害人權(quán)的。因為這樣必然帶來將團體（集體）的利益置于個人的權(quán)利之上?！鞍踩谭ā庇^念和“仇敵刑法”觀念分別寓于具有世界影響的德國著名刑法家羅克信的目的論犯罪論體系和雅各布斯的純粹規(guī)范論體系之中。然而，正如有學(xué)者說：“無論社會如何發(fā)展，科技如何進步，理論如何玄妙，‘人的存在才是目的都應(yīng)當(dāng)是所有社會科學(xué)展開研究的基本前提。如果失去了這一點，所有關(guān)于人的、社會的思考和結(jié)論都不過是在通往人類自我毀滅之路上的一塊墊腳石。技術(shù)而不是人作為理性的代表即是最近旁的實例，其破壞力非僅僅做到所有認識即可，而必須時刻警醒。在刑法目的上，首先必須肯定的價值只應(yīng)是人權(quán)的保障?！薄?0〕那么在筆者看來，不論是怎樣的有影響的學(xué)者提出的怎樣玄妙高深的刑法理論及其刑法制度建構(gòu)思路，只要是在根本上反人權(quán)的，就是反動的。將保障人權(quán)納入刑法的價值結(jié)構(gòu)并與保護社會這一原有價值構(gòu)成“平起平坐”已實屬難能可貴。那么，當(dāng)下及今后我們應(yīng)該力保保障人權(quán)這一代表歷史進步的刑法價值構(gòu)成。如何力保？在觀念上，我們應(yīng)該調(diào)整刑法的價值結(jié)構(gòu)，即將保障人權(quán)作為刑法的主價值或第一價值，而將保護社會作為刑法的次價值或第二價值，或曰將刑法的保護社會價值攀附在其保障人權(quán)的價值上?！白畲箅p贏”是筆者近期內(nèi)對刑罰的目的，即在保護社會與保障人權(quán)中應(yīng)確立報應(yīng)和預(yù)防的刑法的價值。現(xiàn)在想來，對于這一主張應(yīng)該進一步明確：“最大雙贏”不等于“等量雙贏”或“最大等量雙贏”。立于社會發(fā)展的當(dāng)下和將來，就刑法的價值而言，如果再強調(diào)保障人權(quán)與保護社會“平起平坐”或“等量雙贏”，則保障人權(quán)這一價值很可能將大打折扣乃至消失殆盡。實際上，保障人權(quán)與保護社會是否曾經(jīng)“平起平坐”或“等量雙贏”已是值得懷疑的。行文至此，筆者提出，我們應(yīng)該用保障人權(quán)為主而保護社會為次的價值結(jié)構(gòu)來塑造當(dāng)下及將來的刑法的價值品性。

保障人權(quán)為主而保護社會為次的價值品性應(yīng)該首先在犯罪成立體系或犯罪成立模式中予以塑造，因為就刑法的實踐過程而言，只有到了刑法司法這一環(huán)節(jié)，人權(quán)問題才被切實牽涉，而刑法司法又是直接始于犯罪成立與否的定罪活動。犯罪成立體系或犯罪成立模式對這種價值品性塑造是對整個刑法價值品性塑造的具體響應(yīng)和首要擔(dān)當(dāng)。

（二）犯罪成立體系的技術(shù)品性

犯罪成立體系問題不僅是一個抽象復(fù)雜的理論問題，更是一個實踐問題。而凡是實踐的問題都難免帶有技術(shù)性，犯罪成立體系問題同樣如此。我們的理論一向重思辯性而輕技術(shù)性，似乎只有思辯性才是理論的高境界。但是，正如科學(xué)技術(shù)中的技術(shù)之于科學(xué)，技術(shù)是科學(xué)的實現(xiàn)手段，而如果沒有技術(shù)的具體擔(dān)當(dāng)，則科學(xué)將永遠是一種“玄虛”。將這一道理移用到犯罪成立體系問題上來，則產(chǎn)生犯罪成立體系的技術(shù)品性問題。犯罪成立體系的技術(shù)品性是由其價值品性所決定的，兩者之間構(gòu)成實現(xiàn)與被實現(xiàn)的關(guān)系或手段與目的的關(guān)系。

既然把犯罪成立體系的價值品性定位在保障人權(quán)為主，則其技術(shù)品性應(yīng)相應(yīng)地定位在追求消極結(jié)果的淘汰性。在三種模式的犯罪成立體系中，何種模式具有或被賦予了追求消極結(jié)果的淘汰性？至少從外觀上，英美法系的雙層式犯罪成立體系不具有這一技術(shù)品性，因為所謂雙層式其實就是“合成式”。在外觀上，來自原蘇聯(lián)的傳統(tǒng)四要件整合式犯罪成立體系似乎更不具有這一技術(shù)品性，因為“合”似乎天生就是一種追求積極結(jié)果的思維與技術(shù)。正如有人說：“這是一種反映定罪規(guī)格、不反映定罪過程、在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出平面整合特征的犯罪構(gòu)成模式，在功能上彰顯的是刑法打擊犯罪保護社會的功能，而很難平衡人權(quán)保障的客觀需要。”〔11〕如有人總結(jié)：“我國刑法學(xué)的通說認為：犯罪構(gòu)成是我國刑法規(guī)定的、決定某一行為成立犯罪所必須的一切主觀要件和客觀要件的有機統(tǒng)一體。犯罪構(gòu)成包括了犯罪成立所要求的一切積極要件?！薄?2〕諸如此類的論斷隱含著對傳統(tǒng)四要件整合式的犯罪成立體系的“合”的缺陷或不足的批評，而其批評并非毫無道理。對照之下，從外觀上，似乎只有以德日為代表的大陸法系的三元遞進式犯罪成立體系具有著或被賦予了追求消極結(jié)果的淘汰性技術(shù)品性。客觀地說，在三種模式的犯罪成立體系中，以德日為代表的大陸法系的三元遞進式犯罪成立體系“較有”或“最有”追求消極結(jié)果的技術(shù)品性。正如有人說：“大陸法系遞進式犯罪成立條件理論具有層次性、立體性，通過構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個層次的判斷，將事實判斷和價值判斷、形式判斷和實質(zhì)判斷分開進行，層層分析、層層排除，最終達到對犯罪的認定?！薄?3〕其言“層層分析，層層排除”便寄寓著三元遞進式犯罪成立體系的淘汰性技術(shù)品性。

那么，犯罪成立體系的淘汰性技術(shù)品性又靠什么來作具體落實或體現(xiàn)呢？對于四要件犯罪成立體系，有人說：“在這一模式中，只有定罪規(guī)格的靜態(tài)描述，而沒有定罪過程的動態(tài)引申。我國的‘犯罪構(gòu)成概念是與‘構(gòu)成要件概念相混同的，對于犯罪行為的主觀評價與客觀評價、事實判斷與價值判斷、積極判斷與消極判斷、違法判斷與責(zé)任判斷、行為判斷和行為人判斷、抽象判斷和具體判斷等，所有的一切都在犯罪構(gòu)成四要件的平面整合結(jié)構(gòu)中一次性地概括完成。在這樣的概括性評價中，因為缺乏應(yīng)有的區(qū)分，致使超法規(guī)的違法阻卻事由和阻卻責(zé)任事由無法得到應(yīng)有的關(guān)照和展開。因此，形式違法性和實質(zhì)違法性的沖突在這樣的犯罪構(gòu)成模式中必定難于得到有效和合理的解決。這時，對于行為實質(zhì)違法性的評價，即使有了法益這樣的衡量標準，還是不能通過犯罪構(gòu)成模式，通過司法途徑予以有效的解決。”〔14〕該論斷要集中表達的是四要件犯罪論體系的出罪功能較弱或很弱，其主要理由是該體系只具靜態(tài)性而無動態(tài)性，只具一次性而無多次性，即該體系缺失過程性。對此，有人評論道：“在豐滿我國現(xiàn)有的刑事違法性理論、引入法益及其侵害的概念的基礎(chǔ)之上，我們應(yīng)當(dāng)反思和解構(gòu)我國當(dāng)下流行的耦合式的犯罪構(gòu)成模式，重新建構(gòu)一種既反映定罪規(guī)格，更反映定罪動態(tài)過程、體現(xiàn)刑事責(zé)任追究范圍逐漸收縮、平衡社會保護和人權(quán)保障基本功能的犯罪構(gòu)成模式?！薄?5〕不過，也有學(xué)者對我國傳統(tǒng)四要件犯罪成立體系的動態(tài)性問題給予了一定的“偏袒”：“在某種程度上，就犯罪成立思維路徑的先后順序而言，我國的犯罪構(gòu)成與大陸法系的犯罪構(gòu)成都有一個遞進式的存在，只不過我國犯罪構(gòu)成的平面排列使得它的動態(tài)性呈隱蔽狀態(tài)，而大陸法系的犯罪構(gòu)成本身通過遞進式的描述更為直接罷了?！薄?6〕在筆者看來，犯罪成立體系中的“成立”原本就意味著過程性，故前述對傳統(tǒng)四要件犯罪成立體系的靜態(tài)性的批評是有其道理的。但是，犯罪成立體系只具有所謂動態(tài)性就足夠了嗎？在筆者看來，犯罪成立體系中的“成立”原本還意味著程式性。有學(xué)者說：“犯罪成立理論不僅研究行為構(gòu)成犯罪必須具備哪些條件，而且研究這些條件的實質(zhì)、判斷順序及其內(nèi)在關(guān)系。由此，犯罪成立理論不但在形式上為司法者指明構(gòu)成犯罪所必須具備的條件，而且在實質(zhì)上為司法者認定犯罪提供了所必需的思考方法、步驟和程序，使得判斷犯罪的思考過程是程式化的而不是隨意的?！薄?7〕其言不無道理，而筆者在此要明確指出的是，犯罪成立體系除所應(yīng)具有的動態(tài)性之外，還應(yīng)具有程式性，因為程式性能夠約束動態(tài)性而不使其流于散漫性乃至隨意性。動態(tài)性和程式性的有機結(jié)合正是犯罪成立體系的淘汰性這一技術(shù)品性的具體落實和體現(xiàn)。對于犯罪論體系的科學(xué)性問題，日本刑法學(xué)者大塚仁教授說：“必須根據(jù)其邏輯性和實用性對體系進行評價。犯罪論的體系應(yīng)該是把握犯罪概念的無矛盾的邏輯，并且是在判斷具體犯罪的成否上最合理的東西?！薄?8〕我們不妨認為，其所謂“邏輯性”中便凝結(jié)著或濃縮著動態(tài)性和程式性。

這里需要進一步指出的是，我們常常用“遞進性”來集中表述以德日為代表的大陸法系犯罪成立體系的長處或優(yōu)越性。所謂“遞進性”所指向的也是犯罪成立體系的技術(shù)品性，但在保障人權(quán)為主或保障人權(quán)為先的價值品性面前，由動態(tài)性和程式性緊密結(jié)合來具體落實和體現(xiàn)的淘汰性這一技術(shù)品性又顯現(xiàn)出更大的優(yōu)越性，因為犯罪成立體系的淘汰性意味著在犯罪周圍“逗留”的行為被犯罪的斥離性。

犯罪成立體系的技術(shù)品性這一概念的提出有助于我們端正對刑法學(xué)的一種認識，即刑法學(xué)本為或至少同時為一門“技術(shù)之學(xué)”。而一旦離開了具體技術(shù)的運作，則所謂刑法的基本價值將成無火之炊。

三、淘汰式犯罪成立的新體系

基于前文對犯罪成立體系或犯罪成立階梯的價值品性和技術(shù)品性的論述，筆者所要提出的淘汰式犯罪成立的新體系或新階梯是“罪狀形合性→社會危害性→罪過性→應(yīng)受刑罰懲罰性”。

（一）淘汰式犯罪成立新體系或新階梯的第一階層：罪狀形合性

國內(nèi)有學(xué)者在將大陸法系的三元遞進式犯罪成立體系即“構(gòu)成要件該當(dāng)性→違法性→有責(zé)性”本土化之后，提出適合于中國大陸的犯罪成立體系是“罪狀符合性→不法性→罪責(zé)性”?！?9〕顯然，論者將“構(gòu)成要件”本土化是第一步。其理由是：在我國傳統(tǒng)的犯罪成立理論中，“犯罪構(gòu)成”、“構(gòu)成要件”和“犯罪構(gòu)成要件”經(jīng)?；Q使用而造成了混亂，而大陸法系犯罪成立體系中的“構(gòu)成要件”與我國傳統(tǒng)犯罪成立理論中所使用的相關(guān)概念完全不是一回事，故大陸法系犯罪成立體系中的“構(gòu)成要件”一詞不能直接搬進我國刑法學(xué)而必須予以本土化?！?0〕那么，如何將“構(gòu)成要件”本土化呢？在分別將“構(gòu)成要件”本土化為“構(gòu)成事實”、“典型事實”和“罪狀”這三種方案中，論者選擇了后者。其理由是：“將‘構(gòu)成要件表述為‘構(gòu)成事實，也不理想，因為‘構(gòu)成事實一是比較抽象，二是德語Tatbestand的基本含義是‘行為的狀態(tài)，‘構(gòu)成事實未能明確反映德文原意。構(gòu)成要件是犯罪行為的類型化，其描述了犯罪的典型特征。因此，將‘構(gòu)成要件表述為‘典型事實，在理論上也是可以的。不過，與‘罪狀相比，‘典型事實似乎不是一個嚴格的法學(xué)術(shù)語；同時，‘典型事實的翻譯者陳忠林教授認為，‘典型事實的內(nèi)容實質(zhì)上是指刑法分則條文中的‘罪狀?！薄?1〕在將“構(gòu)成要件”本土化為“罪狀”之后，則“構(gòu)成要件該當(dāng)性”便被本土化為“罪狀符合性”。論者沒有交代為何“該當(dāng)”要被本土化為“符合”。如果非要對此有個說法，則筆者的理解是：如在“該當(dāng)何罪”這樣的表述中，“該當(dāng)”似乎本來就有著實質(zhì)判斷的意味，而“構(gòu)成要件該當(dāng)性”中的“該當(dāng)”顯然只是一個形式判斷或“表面”判斷。因此，將“該當(dāng)”也本土化或轉(zhuǎn)換表達是對的，但“符合”一詞不盡妥當(dāng)。由于“構(gòu)成要件該當(dāng)性”的本來功能在于完成一個形式判斷或“表面”判斷，故筆者提出用“形合”一詞來代替“符合”一詞，而將“該當(dāng)”一詞予以本土化或轉(zhuǎn)換表達。顯然，“形合”意在強調(diào)外形相合或表面相合。那么，在基本肯定論者對“構(gòu)成要件該當(dāng)性”本土化或轉(zhuǎn)換表述的基礎(chǔ)上，筆者提出淘汰式犯罪成立體系的第一階即“罪狀形合性”。需要強調(diào)的是，“階”比“環(huán)”更能“形象”出淘汰式犯罪成立體系的人權(quán)保障功能。

（二）淘汰式犯罪成立新體系或新階梯的第二階層：社會危害性

“罪狀符合性→不法性→罪責(zé)性”這一本土化體系的提出，意味著第二步本土化即對大陸法系傳統(tǒng)遞進模式中的“違法性”的本土化，其理由是：中國刑法學(xué)中的“違法性”與德日刑法學(xué)中的“違法性”，兩者存在重大差異：第一，我國刑法學(xué)中的違法性是主客觀相統(tǒng)一的概念，而德日刑法學(xué)中的“違法性”則是一個客觀的概念；第二，我國刑法學(xué)中的“違法性”僅指形式的違法性，實質(zhì)違法性的重任是靠社會危害性來擔(dān)負，而德日刑法學(xué)中的“違法性”還包括實質(zhì)的違法性?！?2〕在此，筆者另外再補充一個將三階層體系中的“違法性”予以本土化的理由：“構(gòu)成要件該當(dāng)性”已經(jīng)表達著“違法性”，因為所謂“違法性”本指行為與規(guī)范之間“純對立沖突”關(guān)系，而不強調(diào)行為本身。那么，怎么本土化呢？如其所言：“可以將三階層理論中的‘違法性，在我國表述為‘不法性。第一，‘不法是我國刑法所認可的一個術(shù)語，如我國刑法第20條使用了‘不法侵害、‘不法侵害人的表述。第二，將德日刑法學(xué)中的‘違法性，表述為‘不法性”，除了可以毫無困難地賦予其實質(zhì)違法性的內(nèi)容之外，更重要的是，我國刑法中的‘不法具有客觀性，符合德日刑法學(xué)中客觀違法性的本意?！薄?3〕在筆者看來，用“不法性”來將“違法性”予以本土化也不盡妥當(dāng)。因為“不法性”可以劃分出民事不法性、行政不法性和刑事不法性，故如果將包含著刑事不法性的“不法性”作為犯罪成立體系的一階，則難免循環(huán)論證之嫌。而之所以這樣說，是因為刑事不法性實質(zhì)就是犯罪已經(jīng)成立。

那么，在第二階層將“違法性”真正予以本土化的是“社會危害性”。為何說“社會危害性”適宜在第二階層上將“違法性”予以本土化呢？一是因為“社會危害性”能夠在第二階層上避免“不法性”所帶來的循環(huán)論證，同時又發(fā)揮實質(zhì)判斷的功能。在李斯特看來，“實質(zhì)違法是指危害社會（反社會的）行為，違法行為是對受法律保護的個人或集體的重要利益的侵害，有時是對一種法益的破壞或危害”〔24〕。由此可以說，大陸法系“三元遞進論”中的“違法性”（實指不法性）與中國大陸傳統(tǒng)刑法理論中的社會危害性概念具有相通之處。由于“違法性”又可指法益侵害性，故法益侵害性與社會危害性便有了相通之處。但是，就法益侵害性與社會危害性兩者的關(guān)系而言，我們可以用表里關(guān)系加以描述，即法益侵害性為“表”而社會危害性為“里”。顯然，在說明犯罪性和犯罪成立性上，社會危害性更具實質(zhì)性；二是因為“社會危害性”借助其在第二階層上將“違法性”本土化以獲得犯罪成立條件的資格，從而體現(xiàn)犯罪的特征與犯罪的成立條件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，或曰其決定了“社會危害性”可在第二階層上以犯罪成立條件之一，即犯罪成立階梯之一而將“違法性”予以本土化。所謂犯罪的特征與犯罪的成立條件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，是指能夠成為犯罪特征的東西也能夠成為犯罪的成立條件，反之亦然?！白餇罘闲浴环ㄐ浴镓?zé)性”體系的提出者在第二階層的本土化問題上沒有做到其學(xué)術(shù)觀點的前后觀照。如其所言：“犯罪具有嚴重的社會危害性、刑事違法性與主觀罪過性三個特征……就立法論而言，確實應(yīng)當(dāng)將社會危害性作為犯罪的首要特征。但就司法論而言，社會危害性不應(yīng)是犯罪的首要特征。因為一個行為的社會危害性再大，如果法無明文規(guī)定，該行為就不能構(gòu)成犯罪。故就司法論而言，刑事違法性是第一位的，社會危害性是補充、解釋刑事違法性（即將形式上違反刑法但實際上危害性較小的行為排除在刑法的適用范圍之外，或者說，社會危害性解釋了刑事違法性的實質(zhì)根據(jù)應(yīng)以這一實質(zhì)根據(jù)來理解刑事違法性）的第二位的東西?！薄?5〕顯然，在論者看來，就司法論而言，“社會危害性”雖然不是犯罪的首要特征，但卻是犯罪的第二位特征。既然“社會危害性”是司法論中的犯罪的第二位特征，那么，“社會危害性”便是犯罪成立的一個條件即犯罪成立的一階層，即第二階層，因為論者一開始就強調(diào)，“不與犯罪成立相聯(lián)系來探討的‘特征，并無特別的意義”〔26〕。但是，我們從犯罪的特征那里找到了“社會危害性”，而在犯罪成立條件即犯罪成立體系或犯罪成立階梯那里卻不見其蹤影。這里需要再一次強調(diào)的是，只要承認犯罪的特征與犯罪的成立條件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，并同時承認“社會危害性”是犯罪的特征之一，則必須承認“社會危害性”在犯罪成立體系中的“一席之地”，而其“一席之地”在淘汰式的犯罪成立體系中通過將“違法性”予以本土化而占據(jù)。

（三）淘汰式犯罪成立新體系或新階梯的第三階層：罪過性

“罪狀符合性→不法性→罪責(zé)性”體系的提出者在第三階上將大陸法系遞進式犯罪成立體系中的“有責(zé)性”即“責(zé)任（性）”本土化為“罪責(zé)性”，其理由是：首先，罪責(zé)這個概念指的是有“罪”的性質(zhì)的責(zé)任即“刑事責(zé)任”，故此概念能夠凸顯刑法色彩。其次，將“責(zé)任”表述為“罪過”難以從字面上反映出行為人對不法行為在主觀方面負有不可推卸的責(zé)任，因而可以非難于行為人，而“罪責(zé)”的表述可以做到這一點。再次，“責(zé)任”已經(jīng)由起初的完全的主觀色彩而逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢园诖赡苄缘目陀^色彩，而“罪過”一詞則在宗教背景下帶有太濃的主觀色彩。最后，如果使用“罪過”一詞，則將在傳統(tǒng)四要件理論與三階層理論之間產(chǎn)生如下混亂：一是在傳統(tǒng)四要件理論語境下，責(zé)任能力因在犯罪主體中論述而獨立于“罪過”之外（“罪過”是屬于犯罪主觀方面的問題），而在三階層的理論語境下，責(zé)任能力屬于“罪過”要素之一，這樣，責(zé)任能力一會兒為“罪過”所包含，一會兒又獨立于“罪過”之外，故引起的理論混亂增加了初學(xué)者的學(xué)習(xí)與理解困難；而使用“罪責(zé)”一詞，則可避免這樣的混亂，因為“罪過”一詞使得人們所想起的是傳統(tǒng)四要件理論，而“罪責(zé)”一詞使得人們所想起的則是三階層理論。二是如果將“責(zé)任”表述為“罪過”，則相應(yīng)形成的“罪過能力”、“罪過年齡”這些概念可能將為習(xí)慣于傳統(tǒng)罪過理論的學(xué)者所無法接受，而“罪責(zé)能力”、“罪責(zé)年齡”這樣的概念則不會產(chǎn)生這樣的問題。三是在我國刑法學(xué)中，“罪過”是故意、過失的同義語，是故意、過失的上位概念，而若將“責(zé)任”表述為“罪過”，則此時的“罪過”已經(jīng)不再是故意、過失的上位概念了。同時，“罪過”的核心是對于行為的不法意識，故將“責(zé)任”表述為“罪過”對于我國刑法學(xué)界無疑是一個思維震蕩，而若將“責(zé)任”表述為“罪責(zé)”，則可避免這一思維沖擊?！?7〕

在筆者看來，論者將“責(zé)任”本土化或表述為“罪責(zé)”的理由或明顯站不住腳，或牽強附會。對于其第一個理由，僅僅是為了凸顯所謂刑法色彩，便將第三階層上的成立條件等同于有“罪”的性質(zhì)的責(zé)任即“刑事責(zé)任”，則同樣有著明顯的循環(huán)論證之嫌。對于其第二個理由，恰恰相反，是“罪過”而非“罪責(zé)”才可將不法行為從主觀方面歸責(zé)于行為人，從而求得所謂非難。對于其第三個理由，雖然期待可能性越來越普遍地被認為是一個客觀性概念，但其最終所圍繞或指向的仍舊是行為人的主觀狀況，而不同于“罪過”本身的“罪過性”完全可以較寬的概念容量將期待可能性包攝進去。至于“罪過”的所謂宗教色彩本來就是人為色彩，而人為色彩既然可以涂上，難道就不可以抹去嗎？對于其第四個理由，所謂“罪過”所引起的理論混亂是不存在的，因為本土化之后的犯罪成立第三階層并非“罪過”本身而是“罪過性”，而“罪過性”完全可以將責(zé)任能力、期待可能性包攝進去。也就是說，在傳統(tǒng)四要件理論與三階層理論之間用同一個“罪過”概念來談理論混亂，進而否定“罪過性”的犯罪成立階層地位是沒有道理，也是沒有意義的。至于刑法學(xué)者們可能無法接受“罪過能力”和“罪過年齡”這樣的措辭一說，這是個慢慢習(xí)慣的問題，用“可能”無法接受作為否定“罪過性”的犯罪成立階層地位難免牽強附會?！皹?gòu)成要件該當(dāng)性”的“該當(dāng)性”能比“符合性”讓我們更加習(xí)慣？但其絲毫不影響我們對相關(guān)問題的理解。至于“罪過”之于故意、過失的上位性問題，應(yīng)該肯定從“責(zé)任”，即“有責(zé)性”那里轉(zhuǎn)述來的已不再是故意、過失的上位概念，而是比故意、過失的上位概念更“上位”的概念，因此，從“責(zé)任”即“有責(zé)性”那里轉(zhuǎn)述來的不是“罪過”本身而是“罪過性”概念。而“罪過性”概念因可將責(zé)任能力、期待可能性、故意、過失等都包攝進來，故其才不只是故意、過失的上位概念，而是故意、過失的上位概念的“上位”概念，即“罪過”本身的“上位”概念。那么，在采用“罪過性”之后，就不存在由“責(zé)任”，即“有責(zé)性”那里轉(zhuǎn)述過來“罪過”而引起所謂刑法學(xué)的思維震蕩問題了。證否了罪責(zé)性作為犯罪成立的第三個階層，則罪過性便可被確立在犯罪成立的第三個階層上。

將罪過性作為淘汰式犯罪成立階梯的第三階有立法實踐可資佐證，如1950年《朝鮮民主主義人民共和國刑法》第7條規(guī)定：“凡是侵害朝鮮民主主義人民共和國及其所建立的法律秩序，具有危害社會性質(zhì)的、故意或過失而應(yīng)受懲罰的行為，都是犯罪。”〔28〕1952年《阿爾巴尼亞刑法典》第2條規(guī)定：“有罪過地實施的為法律規(guī)定的一切危害社會的行為（作為或者不作為），都是犯罪?！薄?9〕1969年《羅馬尼亞社會主義共和國刑法典》第17條規(guī)定：“犯罪是指刑法規(guī)定的、有罪過的社會危險性行為?！薄?0〕1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第14條規(guī)定：“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過地實施的危害社會的行為，被認為是犯罪?！薄?1〕1999年《越南刑法典》第8條規(guī)定：“犯罪，是刑法規(guī)定的、具有社會危害性的、由具有刑事責(zé)任能力的人故意或者過失侵犯國家的獨立……危害社會主義法律秩序和其他秩序的行為?！薄?2〕《西班牙刑法典》第10條規(guī)定：“蓄意或過失的作為或者不作為作為法律所處罰的，構(gòu)成犯罪或過失罪?！薄?3〕在這些立法中，罪過性作為犯罪成立的一個條件或者是以“罪過”這樣的字眼直接明白地規(guī)定出來，或者是以作為下位概念的“故意”和“過失”間接地規(guī)定出來。在罪過性應(yīng)否成為犯罪成立的一個條件或犯罪成立階梯的一階上，刑法理論的概括同樣應(yīng)鄭重刑法立法本身。

（四）淘汰式犯罪成立新體系或新階梯的第四階層：應(yīng)受刑罰懲罰性

立于保障人權(quán)為主的價值品性，我們不妨乃至應(yīng)該將大陸法系的三元遞進式犯罪成立體系直接稱之為淘汰式犯罪成立體系。為使淘汰式犯罪成立體系更具淘汰性，從而更加充分地符合保障人權(quán)為主的價值品性，則我們能否或應(yīng)否于本土化過程中在淘汰式犯罪成立階梯上再砌一階？

“第四階”的說法意味著淘汰式犯罪成立體系還應(yīng)拉長或犯罪成立階梯還應(yīng)砌高，即應(yīng)受刑罰懲罰性。將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪成立階梯的最高一階層不是毫無緣由的。將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪成立階梯的最高一階層等于將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪成立的一個條件即“總條件”。那么，下文立于犯罪成立條件來論述應(yīng)受刑罰懲罰性在犯罪成立體系或犯罪成立階梯中的階位問題。

1.作為問題的第一步，應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪的成立條件應(yīng)該得到確證。

第一，應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪的成立條件有其法律根據(jù)。我國《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”在筆者看來，該條雖然作出的是犯罪的法律定義，但此定義中包含著犯罪的成立條件，并且該條明確將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪成立的一個“把關(guān)性”條件。

應(yīng)受刑罰懲罰性構(gòu)成犯罪的成立條件不僅體現(xiàn)在我國的刑法規(guī)定之中，也體現(xiàn)在國外刑法的相關(guān)規(guī)定中。1950年《朝鮮民主主義人民共和國刑法》第7條規(guī)定：“凡是侵害朝鮮民主主義人民共和國及其所建立的法律秩序，具有危害社會性質(zhì)的、故意或過失而應(yīng)受懲罰的行為，都是犯罪。”《瑞士刑法典》第1條規(guī)定：“本法典、其他法律和行政立法性文件規(guī)定的應(yīng)受本法典之刑罰處罰的行為是犯罪?！?996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第14條規(guī)定：“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過地實施的危害社會的行為，被認為是犯罪?！?810年《法國刑法典》第1條規(guī)定：“法律以違警罰所處罰之犯罪，稱違警罪；法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱輕罪；法律以身體刑或名譽刑所處罰之犯罪，稱重罪?！笨梢姡行﹪业男谭ㄊ峭ㄟ^給出犯罪的法律定義而肯定應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的成立條件，而有些則是通過對犯罪的立法分類而肯定應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的成立條件。我們常說刑法理論要反映對刑法立法的概括。那么，中外刑法立法的現(xiàn)實使我們無法不承認應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的成立條件。

至于持否定說的學(xué)者所言：“雖然‘應(yīng)受刑罰懲罰性不是犯罪的特征，但是立法者將之規(guī)定在刑法第13條中，是有其用意的：通過‘應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的表述給廣大國民和司法者提供了一個識別犯罪的標志（即依據(jù)何種標準判斷法律規(guī)定的某一行為是犯罪行為）——在法律中只有對行為的后果部分明文規(guī)定了刑罰處罰的，該行為才是犯罪，否則即使存在‘依法追究刑事責(zé)任的字樣，也不能認定該行為是犯罪……因此，‘應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰雖然不是犯罪的特征，但也沒有必要刪除?！薄?4〕顯然，論者所謂“沒有必要刪除”，是因為“應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰”有“必要”保留，而此“必要”僅僅被表述為“給廣大國民和司法者提供了一個識別犯罪的標志”又未免將問題表面化，其所謂“給廣大國民和司法者提供了一個識別犯罪的標志”實質(zhì)是“給廣大國民和司法者提供了一個判斷犯罪成立的模式”，即必須等到對行為的后果明文規(guī)定了刑罰處罰的時候，犯罪才得以成立。顯然，法定刑罰在此模式之中，而應(yīng)受刑罰懲罰性則在此模式的更深處。當(dāng)此模式不過是犯罪成立體系的另一種轉(zhuǎn)述，則應(yīng)受刑罰懲罰性便存在于并且是深藏于犯罪成立體系之中。

第二，應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪的成立條件有其刑事政策根據(jù)。有人說：“在社會中，存在許多實質(zhì)上違法、應(yīng)當(dāng)歸責(zé)的當(dāng)罰行為，但是，國家沒有將其都作為犯罪加以處罰的必要，從一定政策見地出發(fā)，從當(dāng)罰行為中選擇出一些應(yīng)當(dāng)處罰的行為，將其類型化，并用顯示其法律特征的形式，規(guī)定為犯罪類型……就是構(gòu)成要件。”〔35〕這一論斷首先對于我們把握刑事政策極有啟發(fā)：刑事政策的確立和貫徹不僅是刑法司法中的事，而且也是并且首先是刑法立法中的事。在前述啟發(fā)之下，則應(yīng)受刑罰懲罰性不僅聽從刑事政策的“號令”且在刑法立法環(huán)節(jié)制約著犯罪圈的伸縮，從而體現(xiàn)著相關(guān)的刑事政策，而且聽從刑事政策的“號令”而在刑法司法環(huán)節(jié)直接影響著出罪與入罪，從而也體現(xiàn)著相關(guān)的刑事政策?！皩拠老酀边@一刑事政策早已家喻戶曉。那么，如何貫徹這一刑事政策呢？舉措當(dāng)然很多。但就其中的“寬”而言，可以是“刑寬”，也可以是“罪寬”，并且首先可以是“罪寬”。那么，把應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪的成立條件之一便可以“罪寬”為著眼點來落實或貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策?？梢赃@么說，結(jié)合刑事政策來構(gòu)建犯罪成立體系，是對以往所有犯罪成立體系的主張的超越，而結(jié)合了刑事政策的犯罪成立體系又可以說是“刑事一體化”的一種具體體現(xiàn)。

在大陸法系刑法理論中，圍繞著應(yīng)受刑罰懲罰性是否應(yīng)為犯罪的成立條件，形成了肯定說和否定說。而否定說所招致的有力批評是其割斷了“可罰性”與“犯罪性”的聯(lián)系而防礙了從刑罰處罰的角度對犯罪的成立范圍進行實質(zhì)的限定，從而難以在犯罪論中充分考慮刑事政策的要求?！?6〕這一批評有助于我們從刑事政策的角度來把握應(yīng)受刑罰懲罰性是否應(yīng)為犯罪的成立條件問題。

第三，應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪的成立條件有其理論根據(jù)。所謂“沒有刑罰就沒有犯罪”、“沒有法定刑罰就沒有犯罪”之類的表述，都隱含著應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪成立條件之意。將刑罰作為犯罪的法律后果是沒有問題的，但是作為犯罪的法律后果的刑罰實質(zhì)是“已然的”刑罰。用“已然的”刑罰來否定應(yīng)受刑罰懲罰性的犯罪成立條件地位是站不住腳的。因為當(dāng)應(yīng)受刑罰懲罰性作為成立條件凝結(jié)于犯罪之中恰恰為“已然的”刑罰預(yù)設(shè)了前在根據(jù)，而在此意義上，與其說刑罰是犯罪的法律后果，倒不如說刑罰是應(yīng)受刑罰懲罰性的法律后果，即應(yīng)受刑罰懲罰性在骨子里生成著刑罰，而所謂犯罪只不過是其外殼而已。

2.作為問題的第二步，應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪成立的“總條件”應(yīng)該得到確證。

在證成了應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪成立的條件而屬于犯罪成立體系的一環(huán)，即犯罪成立階梯的一階之后，則進一步的問題是：這是一個什么樣的條件，這個條件與其他條件是平起平坐嗎？

當(dāng)前文說應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪成立的一個條件是“深藏”于犯罪成立體系之中的時候，筆者就已經(jīng)有所隱含：應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪成立的一個“總條件”，即前文在另一處所說的“把關(guān)性”條件。無論是對于傳統(tǒng)四要件犯罪成立體系，還是對于大陸法系遞進式犯罪成立體系，提出將應(yīng)受刑罰懲罰性作為一個“總條件”嵌入犯罪成立體系，都將使各該體系的出入罪功能更加健全，從而使得各該體系更加嚴密而穩(wěn)固。如故意傷害只造成他人輕微傷這種情形原本符合傳統(tǒng)四要件式的犯罪構(gòu)成而成立故意傷害罪，但當(dāng)經(jīng)過應(yīng)受刑罰懲罰性這一環(huán)“過濾”后便不再具有犯罪性，即應(yīng)受刑罰懲罰性可在其與傳統(tǒng)四要件共同重構(gòu)后的犯罪成立體系中有力地發(fā)揮出罪功能；再如盜竊一張白紙這種情形原本符合大陸法系“構(gòu)成要件該當(dāng)性→違法性→有責(zé)性”這一遞進式犯罪成立模式而成立盜竊罪，但當(dāng)經(jīng)過應(yīng)受刑罰懲罰性這一環(huán)“過濾”后也便不再具有犯罪性，即其在“構(gòu)成要件該當(dāng)性→違法性→有責(zé)性→應(yīng)受刑罰懲罰性”體系中難以走到盡頭。顯然，通過將應(yīng)受刑罰懲罰性嵌入，則傳統(tǒng)四要件犯罪成立體系將一改其平面整合格局而有了明顯的臺階性和淘汰性，而大陸法系的遞進式犯罪成立體系的臺階性淘汰性將更加明顯。對于經(jīng)過“本土化”后的淘汰式犯罪成立體系“罪狀形合性→社會危害性→罪過性→應(yīng)受刑罰懲罰性”，如果我們立于側(cè)面，則應(yīng)認識到受刑罰懲罰性的“把關(guān)性”地位圖像更加清晰，而如果我們立于正面即直接面對“罪狀形合性”，則應(yīng)受刑罰懲罰性的確是“深藏”其中。我們的傳統(tǒng)四要件犯罪成立體系具有可改造性，而如果說我們將其改造成“犯罪主體→犯罪客體→犯罪客觀方面→犯罪主觀方面→應(yīng)受刑罰懲罰性”這一體系的話，則應(yīng)受刑罰懲罰性的“把關(guān)性”地位同樣得以突顯，而其似乎藏得更深?！鞍殃P(guān)”和“深藏”都不過是“總條件”的形象說明，但還不夠形象。更加形象的說法，可能莫過于將犯罪成立過程比喻為登山，那么，犯罪成立體系則猶如向上隆升的山路。如此，則每上面一個階石都壓著下面一個階石，而每上面一個高度都包含著并壓著下面一個高度。此時，作為最后一個階石和高度的應(yīng)受刑罰懲罰性的犯罪成立體系地位和作用便顯現(xiàn)在我們眼前。無論是在“犯罪主體→犯罪客體→犯罪客觀方面→犯罪主觀方面→應(yīng)受刑罰懲罰性”體系中，還是在“罪狀形合性→社會危害性→罪過性→應(yīng)受刑罰懲罰性”體系中，應(yīng)受刑罰懲罰性都是以事實判斷為起點的，將質(zhì)和量緊密結(jié)合在一起，來進行最高一級的價值判斷。作為前面一環(huán)環(huán)總“積累”或總“過濾”的應(yīng)受刑罰懲罰性的嵌入使得犯罪成立體系所呈現(xiàn)的不是直線形，而是階梯形或臺階形，而刑法的基本價值特別是其保障人權(quán)的價值便在此階梯性或臺階性中得以隆升。正如登山登得越高，人便越覺疲累，而犯罪成立條件越層層加碼，則犯罪成立的幾率便越小或難度便越大。顯然，嵌入應(yīng)受刑罰懲罰性這一成立條件的犯罪成立體系或犯罪成立階梯將發(fā)揮著更加有效的人權(quán)保障機能，從而更加充分地實現(xiàn)著刑法的正義價值。

將應(yīng)受刑罰懲罰性看成是犯罪成立的“總條件”增強了犯罪成立體系的嚴密性和穩(wěn)固性，不僅要理解為應(yīng)受刑罰懲罰性能夠在高度上包含并節(jié)制排在其前面的犯罪成立要件，而且應(yīng)理解為應(yīng)受刑罰懲罰性能夠避免本來要占據(jù)其位置的所謂其他犯罪成立要件給犯罪成立體系所帶來的混亂或“散架”。那么，這里就不得不提所謂客觀處罰條件問題。1906年，古典犯罪論體系的創(chuàng)始人貝林在其《犯罪論》中劃時代地提出：“犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的、受相應(yīng)刑罰制裁的和滿足處罰條件的行為?！薄?7〕此后，客觀處罰條件是否為犯罪成立的條件或犯罪成立體系的一環(huán)便成了一個爭論至今的問題，而對此問題便當(dāng)然地形成了肯定說與否定說的對峙。在客觀處罰條件是否犯罪成立條件這一問題上，否定說是通說，即認為客觀處罰條件只具有阻卻刑罰處罰的性質(zhì)，而與犯罪的成立沒有關(guān)系，即當(dāng)行為成立犯罪，如不具備客觀處罰條件只是不能適用刑罰而已。作為通說的否定說在新古典和目的論結(jié)合時期遭到質(zhì)疑，即為什么一個行為不存在“可罰性”時仍成立犯罪？〔38〕否定說割斷了“可罰性”與“犯罪性”的聯(lián)系，而防礙了從刑罰處罰的角度對犯罪的成立范圍進行實質(zhì)的限定，從而難以在犯罪論中充分考慮刑事政策的要求?！?9〕于是，肯定說便與否定說針鋒相對，并在其內(nèi)部形成了客觀處罰條件的犯罪成立條件還原說和犯罪成立獨立要件說的對壘。如有學(xué)者說：“在新古典與目的論結(jié)合時期，學(xué)界肯定客觀處罰條件也是犯罪成立條件的觀點，逐漸增多?！薄?0〕在犯罪成立條件還原說看來，客觀處罰條件不是與犯罪的成立與否無關(guān)的處罰條件，而是決定行為的犯罪性的條件，但客觀處罰條件不是成立犯罪的獨立要件，而是應(yīng)在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立條件內(nèi)部來論述?？陀^處罰條件的犯罪成立條件還原說所遭致的批評是：將由客觀處罰條件所確立的“可罰性”還原到以具體的構(gòu)成要件行為為評價對象的傳統(tǒng)的犯罪成立要件之中，難免造成實體論上的混亂?！?1〕而在犯罪成立獨立要件說看來，客觀處罰條件不僅是決定行為犯罪性的條件，而且其不屬于構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)容，應(yīng)該在犯罪論內(nèi)部確立客觀處罰條件獨立的體系地位，即客觀處罰條件是繼構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之后的第四個犯罪成立條件?？陀^處罰條件的犯罪成立獨立要件說也遭致了新近的罪刑關(guān)系說的有力否定，即犯罪的成立與刑罰權(quán)的發(fā)動不是一回事：客觀處罰條件不是獨立的犯罪成立要件，而是屬于行為成立犯罪之后能否發(fā)動刑罰權(quán)的問題?！?2〕

在筆者看來，將客觀處罰條件強行與犯罪成立條件或犯罪成立體系相聯(lián)系，乃至強行將之塞進犯罪成立體系之中確實為罪刑關(guān)系的因果邏輯所不允，并造成犯罪成立體系的混亂乃至“散架”，即筆者也贊同否定說。但是，客觀處罰條件的犯罪成立條件肯定說的理論錯誤卻能使我們意外地從中獲益：如果客觀處罰條件置于“有責(zé)性”（本土化后為“罪過性”）要件之后確有不妥，則此處是否可以置入一個能夠使得犯罪成立體系更加嚴密和穩(wěn)固的東西？可以置入一個東西以使得犯罪成立體系更加完善，而這個東西不是別的，正是應(yīng)受刑罰懲罰性。讓應(yīng)受刑罰懲罰性在“有責(zé)性”之后“適得其所”，不僅將使犯罪成立體系更加嚴密和穩(wěn)固，即更加完善，而且在能夠解答所謂客觀處罰條件意欲解答的問題的同時，避免了犯罪成立體系的混亂乃至“散架”。這樣看來，就大陸法系的遞進式犯罪成立體系而言，在“有責(zé)性”之后不是“可以”而是“應(yīng)該”置入應(yīng)受刑罰懲罰性的問題。

確證了應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪成立的一個條件乃至“總條件”，則等于確證了應(yīng)受刑罰懲罰性應(yīng)為犯罪成立階梯的最高一階層。應(yīng)受刑罰懲罰性本為犯罪的本質(zhì)特征，〔43〕而將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪成立階梯的最高一階層，體現(xiàn)了犯罪特征與犯罪成立條件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。

無論是用保障人權(quán)為主價值品性和淘汰性技術(shù)品性來改造后的四要件犯罪成立體系，還是大陸法系三元遞進式或干脆曰淘汰式犯罪成立體系，不將應(yīng)受刑罰懲罰性作為淘汰的最后一環(huán)或最后一階層，都將是一個不足甚或嚴重的不足。大陸法系的遞進式犯罪成立體系，因缺少應(yīng)受刑罰懲罰性這最后一環(huán)或最后一階層而令其淘汰性這一技術(shù)品性被賦予得很不徹底，從而其保障人權(quán)的價值品性也得不到徹底體現(xiàn)。

至此，“罪狀形合性→社會危害性→罪過性→應(yīng)受刑罰懲罰性”這一新的犯罪成立體系或犯罪成立階梯被便完整地呈現(xiàn)在我們眼前。

四、結(jié)語

基于保障人權(quán)為主或保障人權(quán)為先的價值品性以及由其所決定的淘汰性技術(shù)品性，我們不妨將大陸法系的三元遞進式犯罪成立體系直接稱之為淘汰式犯罪成立體系。為使淘汰式犯罪成立體系更具淘汰性，從而更加充分地符合保障人權(quán)為主的價值品性，則我們應(yīng)于本土化過程中在淘汰式犯罪成立體系中再增一環(huán)，或在淘汰式犯罪成立階梯上再砌一階層，即應(yīng)受刑罰懲罰性。于是，應(yīng)受刑罰懲罰性便身處一個新的體系。那么，就讓“罪狀形合性→社會危害性→罪過性→應(yīng)受刑罰懲罰性”這一新的犯罪成立體系或犯罪成立階梯在犯罪成立的理論園地里與其他體系“群芳競艷”吧！