劉淑芬，李瓊宇

摘 要：通過家庭暴力法律特別規(guī)制的必要性反推出家庭暴力主體可能具備的兩個(gè)因素，即“親密因素”與“共居因素”；并基于上述兩個(gè)假定因素，構(gòu)建了“親密關(guān)系”、“共居關(guān)系”、“擴(kuò)張關(guān)系”、“依賴關(guān)系”四個(gè)家庭暴力主體關(guān)系模型，并對其適用范圍做出了界定。同時(shí)總結(jié)了家庭暴力主體關(guān)系模型的兩次演變過程，即“由‘依賴關(guān)系模型轉(zhuǎn)向‘親密關(guān)系模型”與“‘親密關(guān)系模型的異化”；并基于此證偽了現(xiàn)行司法解釋中“家庭成員”的概念，同時(shí)提出了自己的看法。

關(guān)鍵詞：家庭暴力；主體關(guān)系；家庭成員；親密關(guān)系

中圖分類號(hào)：DF55

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.03

施暴人與受害人之間關(guān)系的特殊性，使家庭暴力從普通侵權(quán)行為中剝離出來；從而探究家庭暴力主體關(guān)系的具體內(nèi)容，是準(zhǔn)確界定家庭暴力概念內(nèi)涵的前提。我國現(xiàn)行司法解釋將該關(guān)系界定為“家庭成員”，過于籠統(tǒng)模糊，不利于司法適用；然而學(xué)界雖對其多有詬病，但卻并不忍心廢棄“家庭成員”的概念，僅在其基礎(chǔ)上進(jìn)一步做出闡釋；一時(shí)間說法紛紜，莫衷一是。關(guān)于家庭暴力主體范圍的界定，學(xué)界并未跳出“家庭成員”的范疇；大部分學(xué)者認(rèn)為具有戀愛、同居等親密關(guān)系的當(dāng)事人之間應(yīng)準(zhǔn)用家庭暴力防治法的相關(guān)條款；但反對的學(xué)者認(rèn)為其可能對民法上“近親屬”的概念造成沖擊。（參見：陳葦，李欣.中國法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)2010年年會(huì)綜述［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（1）：119.）

下文筆者將通過對家庭暴力主體關(guān)系四種模型的構(gòu)建，在對“家庭成員”概念證偽的同時(shí)，期冀從純理論的角度對家庭暴力的主體范圍做出準(zhǔn)確界定。

一、概念假設(shè)：“親密因素”與“共居因素”

區(qū)別于普通侵權(quán)行為，法律之所以為家庭暴力設(shè)定了特別規(guī)則，并給予家庭暴力受害人以特別救濟(jì)，其考慮的因素主要有二：

第一，與建立在陌生人基礎(chǔ)上的普通侵權(quán)行為主體相對，家庭暴力主體之間往往具有特定的親密關(guān)系，尤其體現(xiàn)為配偶關(guān)系與血親關(guān)系，但絕不僅限于此。這種親密關(guān)系至少導(dǎo)致了下述后果：（1）其所具備的倫理性在施暴人與受害人之間（或許還包括其他旁觀者，如目睹兒童）建立了一個(gè)排斥外界干涉的私域；這道透明的墻不僅在施暴人、受害人以及旁觀者心中根深蒂固，就連公權(quán)機(jī)關(guān)也往往望而卻步。這或許正是實(shí)踐中受害人本著“家丑不可外揚(yáng)”的心態(tài)一味忍讓，不愿主張自己的權(quán)利；而公權(quán)機(jī)關(guān)則持“清官難斷家務(wù)事”的理念怠于干涉的原因之一。（2）夫妻婚后財(cái)產(chǎn)所得共同制（法定夫妻財(cái)產(chǎn)制）的實(shí)施，使施暴人與受害人的財(cái)產(chǎn)極易混同；即使并不混同，傳統(tǒng)家庭“同居共財(cái)”模式關(guān)于我國傳統(tǒng)的“同居共財(cái)”模式的論述，參見：滋賀秀三.中國家族法原理［M］.張建國，李力，譯.北京：法律出版社，2003.所遺留的影響也使受害人缺乏要求施暴人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的動(dòng)機(jī)。故而在施暴人與受害人存在某種親密關(guān)系的情況下，法律對其特別規(guī)制始得必要；筆者姑且將其稱之為法律對家庭暴力特別干預(yù)的“親密因素”，即家庭暴力的“身份性”。

第二，家庭暴力發(fā)生時(shí)，施暴人與受害人通常共同居住在同一居所之內(nèi)，形成了共同居住關(guān)系（筆者這里并未專指共同生活關(guān)系）；該居所應(yīng)同時(shí)滿足持續(xù)性與封閉性兩個(gè)條件。法律對這種共同居住關(guān)系中的暴力行為進(jìn)行特別規(guī)制的必要性在于：（1）由于施暴人與受害人共同居住于某一特定封閉居所，使得暴力行為具有不易為外界察覺的隱蔽性特征。其危害最為明顯地體現(xiàn)在家庭暴力受害人往往難于舉出證據(jù)證明自己遭受暴力的事實(shí)，從而在民事訴訟（特別是離婚訴訟）中處于極端不利的低位。（2）受害人對特定居所經(jīng)常產(chǎn)生依賴（也可以稱之為歸屬感），也大量存在受害人除此居所外將無家可歸的情況（這也是有學(xué)者提議建立受暴婦女庇護(hù)所的原因之一）。鑒于此，即使受害人白天遭受暴力而離開居所，晚上仍迫于無奈地回此居所與施暴人同住，重新回到其控制之下；此不僅助長了施暴人的囂張氣焰，更可能使受害人逆來順受或遭受再度傷害。因而暴力行為發(fā)生時(shí)，共同居住于某一特定居所也成為了家庭暴力應(yīng)予特別調(diào)整的重要理由之一，這里筆者姑且將其稱之為“共居因素”，即家庭暴力的“地域性”。

這里要注意的是，不能將“親密因素”與“共居因素”相等同，同時(shí)也不能將二者完全割裂開來；兩個(gè)因素之間既有專有部分，又有共有部分，實(shí)為交叉關(guān)系。如圖1所示，A區(qū)為“親密因素”;B區(qū)為“共居因素”；C區(qū)為A區(qū)與B區(qū)的交集（A∩B），即既滿足“親密因素”又滿足“共居因素”的區(qū)域，這里筆者不妨將其稱之為“依賴因素”。

二、家庭暴力主體關(guān)系模型

這里所稱的關(guān)系即指施暴人與受害人之間的關(guān)系，即家庭暴力主體之間的關(guān)系。初構(gòu)

（一）“親密關(guān)系”

關(guān)于“親密關(guān)系”一詞學(xué)者早已使用，在這里筆者界定“親密關(guān)系”的范圍與其他學(xué)者有所不同。（參見：王向賢.親密關(guān)系中的暴力——以1015名大學(xué)生調(diào)查為例［D］.北京：中國社會(huì)科學(xué)院研究生院，2008：1.）

模型（A）

在“親密關(guān)系”模型中，施暴人與受害人是否具有某種親密關(guān)系成為界定家庭暴力主體范圍的唯一考慮因素。這里必須對“親密關(guān)系”一詞作廣義解釋［1］，其至少包括下述幾個(gè)層次的關(guān)系：（1）基于性（愛情）而形成的親密關(guān)系；例如：配偶關(guān)系（不考慮其是否已分居）、非婚同居關(guān)系、通奸關(guān)系、戀愛關(guān)系、虐戀關(guān)系乃至同性戀關(guān)系等。相反，已經(jīng)離異的夫妻，已經(jīng)分手的戀人等則由于缺乏共同追求性（愛情）的目的，而不宜納入其中。（2）基于血緣而形成的親密關(guān)系；其至少應(yīng)包括直系血親之間和六親等以內(nèi)的旁系血親其他旁系血親或不具備法律上探討的意義，參見：楊立新.婚姻家庭法［M］.北京：人民法院出版社,2009.

之間。最為典型的有父母子女之間、（外）祖父母與（外）孫子女之間、兄弟姐妹之間等。（3）基于類推而形成的其他親密關(guān)系；例如：監(jiān)護(hù)關(guān)系（非親屬監(jiān)護(hù)）、姻親關(guān)系、干親關(guān)系、繼（養(yǎng)）父母子女關(guān)系乃至拜盟關(guān)系等。

家庭暴力古來有之，但社會(huì)公眾對家庭暴力的關(guān)注則肇始于監(jiān)護(hù)人對未成年子女的暴力，發(fā)展于丈夫?qū)ζ拮拥谋┝?。由此可以，家庭暴力似乎源于狹義的親密關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上不斷擴(kuò)張?，F(xiàn)在無論是國際層面還是各國國內(nèi)反家暴立法中，單純地采納“親密關(guān)系”模型的立法文件已經(jīng)相當(dāng)罕見；然而特別是在大陸法系國家的反家暴立法中，其仍留有一些痕跡：如法國國民議會(huì)于2010年2月5日通過的《針對家庭暴力的法律（草案）》中采納了“家庭成員”的概念，并對其做出了嚴(yán)格限制：“主要是指配偶（或同居者）及其子女”［2］。日本的《配偶暴力防止及被害人保護(hù)法》第一條更是明確將家庭暴力主體限定于配偶關(guān)系：“本法律中所稱謂‘被害人，是指受到配偶暴力者（含受到配偶暴力之后解除了婚姻者，有繼續(xù)受到來自該配偶的生命或身體危害的危險(xiǎn)者）” ［3］P443。我國臺(tái)灣地區(qū)則將家庭暴力的主體范圍界定為“親屬關(guān)系”我國臺(tái)灣地區(qū)1998年6月24日頒布的《臺(tái)灣家庭暴力防治法》第3條界定的家庭成員包括：“現(xiàn)在或以前具有下列關(guān)系之一者：（1）夫妻關(guān)系；（2）同居關(guān)系；（3）家長與家屬關(guān)系；（4）同為家屬關(guān)系；（5）直系血親關(guān)系；（6）四親等之旁系血親關(guān)系。（參見：高鳳仙.家庭暴力法規(guī)之理論與實(shí)務(wù)［M］.臺(tái)北:五南圖書出版公司，2008.轉(zhuǎn)引自：李春斌.論家庭暴力防治法中“家庭成員”的界定［J］.中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，(5)：20.）；僅從我國婚姻法司法解釋（一）第一條中“家庭成員”的文義來看，其同樣是建構(gòu)在“親密關(guān)系”模型的基礎(chǔ)之上。

（二）“共居關(guān)系”模型（B）

如前所述，在“共居關(guān)系”模型中，家庭暴力主體之間必須同時(shí)滿足下述條件：（1）家庭暴力發(fā)生時(shí)，施暴人與受害人應(yīng)共同居住于同一居所之內(nèi)；（2）前述居所須同時(shí)具備持續(xù)性與封閉性的特征。關(guān)于持續(xù)性與封閉性兩個(gè)概念，筆者在這里略做解釋：持續(xù)性要求該居所應(yīng)是相對固定的長期居所，而不是像旅店一樣的臨時(shí)居所；封閉性則要求該居所與外界相對隔絕，如大學(xué)生宿舍就不滿足封閉性的條件。對于“共居關(guān)系”也應(yīng)做出相對廣義的解釋，參考非婚同居關(guān)系應(yīng)具備的三個(gè)必要條件，即性關(guān)系、日常生活關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系

參見：陳葦.中國婚姻家庭法立法研究［M］.北京：群眾出版社，2010.第180頁中提到：“包括性生活、日常家庭經(jīng)濟(jì)生活”；筆者認(rèn)為，將日常家庭經(jīng)濟(jì)生活拆分為日常家庭生活與日常經(jīng)濟(jì)生活更為妥當(dāng)。；

筆者認(rèn)為，只要至少符合上述三個(gè)條件的其中之一，并且該居所滿足持續(xù)性與封閉性的條件，“共居關(guān)系”即可成立。由此可見，保姆和受其照管的嬰孩之間也可能形成“共居關(guān)系”。

不得不承認(rèn)，“共居關(guān)系”模型是在純理論視角下所做的假設(shè)。事實(shí)上其在某種程度上既擴(kuò)大又縮小了主流觀點(diǎn)中家庭暴力的主體范圍，實(shí)踐中也沒有任何一個(gè)國家反家暴立法中采納了該模型；但是也有部分國家成功地運(yùn)用該模型對家庭暴力主體范圍作了限縮性解釋，用以避免家庭暴力適用范圍的恣意擴(kuò)大。如韓國《懲治家庭暴力專項(xiàng)法案》（第5436號(hào)法律1997年12月13日）第二條第二款中對“家庭成員”做出界定的第四項(xiàng)規(guī)定：“任何有直系親屬關(guān)系并且共同居住的”；參見：陳明俠，等.家庭暴力防治法基礎(chǔ)性建構(gòu)研究［M］.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2005：460.

以及02年其修正后的表述“共同生活的其他親屬等”。

有學(xué)者同時(shí)指出：“外國法中對家庭暴力主體界定的一個(gè)顯著特征是重共同生活之實(shí)，而不以有家屬關(guān)系為必要條件”［4］。

（三）“擴(kuò)張關(guān)系”模型（A∪B）

將“親密關(guān)系”模型（A）與“共居關(guān)系”模型（B）取并集所得到的區(qū)域，筆者稱之為“擴(kuò)張關(guān)系”模型（A∪B）。在“擴(kuò)張關(guān)系”模型中，只要施暴人與受害人的關(guān)系至少符合“親密關(guān)系”或“共居關(guān)系”中的任何一種情形，該暴力行為就可以被認(rèn)定為家庭暴力。由“擴(kuò)張關(guān)系”模型得到的家庭暴力主體范圍將相當(dāng)廣泛，故而筆者用“擴(kuò)張”二字概括之。

在“擴(kuò)張關(guān)系”模型中，家庭暴力的適用范圍將急劇擴(kuò)大，這一點(diǎn)在國際層面的反家暴立法文件中得到了充分的彰示，在聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)（1996年）人權(quán)委員會(huì)第52屆會(huì)議制定的《家庭暴力示范立法框架》（以下簡稱為“聯(lián)合國家庭暴力立法框架”）第七條中針對家庭暴力主體范圍就作了極為寬泛的界定：“妻子、居住伙伴、前妻或以前的伴侶，女朋友（包括不住在一起的女朋友）、女性親屬（包括但不限于姐妹、女兒、母親等）以及其他的女性家務(wù)工作者?！眳⒁姡宏惷鱾b,等.家庭暴力防治法基礎(chǔ)性建構(gòu)研究［M］.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社,2005：386.

這里尤為值得注意的是，“聯(lián)合國家庭暴力立法框架”將“其他的女性家務(wù)工作者”（主人和保姆之間可能僅存在“共居關(guān)系”而不存在“親密關(guān)系”）納入到家庭暴力主體范圍之中，這一點(diǎn)是單純運(yùn)用“親密關(guān)系”模型絕對不可能做出合理解釋的（無論將其如何擴(kuò)大理解）。由此可見，“擴(kuò)張關(guān)系”模型是在家庭暴力主體范圍跳出“親密關(guān)系”模型向“共居關(guān)系”進(jìn)軍的過程中衍生出來的，其實(shí)質(zhì)是對“親密關(guān)系”模型的擴(kuò)張。

（四）“依賴關(guān)系”模型（A∩B）

如前所述，將“親密關(guān)系”模型（A）與“共居關(guān)系”模型（B）取交集所得到的區(qū)域（C），筆者稱之為“依賴關(guān)系”模型（A∩B）。與“擴(kuò)張關(guān)系”模型相反，“依賴關(guān)系”模型要求施暴人與受害人的關(guān)系必須同時(shí)符合“親密關(guān)系”與“共居關(guān)系”兩個(gè)條件，家庭暴力始得成立；反之兩者皆不具備或兩者僅具備其一，該暴力行為都不能認(rèn)定為家庭暴力，應(yīng)按普通侵權(quán)行為的規(guī)則處理。

這里舉兩個(gè)典型的情形，事例1：A女和B男是一對校園戀人，因?qū)W校宿舍系男女分開居住，兩人遂在校外租了一間單間共同居?。粌蓚€(gè)月后雙方為瑣事發(fā)生爭吵，A女在惱怒之余重重地打了B男一個(gè)耳光。事例2：甲（父）經(jīng)過多年苦苦尋找，終于找到了失散的兒子乙，但乙拒絕認(rèn)父并惡言相加，甲在盛怒之下用刀刺傷了乙。依據(jù)“依賴關(guān)系”模型，事例1中A女和B男之間既滿足“親密關(guān)系”（戀愛關(guān)系），又有共同居住的事實(shí)，故A女掌摑B男的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為家庭暴力；而事例2中甲父與乙子之間雖具有親密關(guān)系（父子關(guān)系較戀愛關(guān)系更加親密），但由于其失散多年而不具備“共居關(guān)系”，所以甲父刺傷乙子的行為反而不應(yīng)被認(rèn)定為家庭暴力。

在“依賴關(guān)系”模型中，家庭暴力的適用范圍將得到限縮，故其既與傳統(tǒng)的“親密關(guān)系”模型格格不入，又與擴(kuò)張家庭暴力適用范圍的主流趨勢相左，實(shí)踐中也并無國家反家暴立法中采納此模型。 三、“家庭成員”概念的辨析與反思

對“家庭成員”概念進(jìn)行辨析，既是本文研究工作的重要線索，也是對家庭暴力主體范圍進(jìn)行探索意義的進(jìn)一步彰示。我國反家暴立法趨勢正如有學(xué)者指出的那樣：“中國反家庭暴力立法歷經(jīng)15年的變遷,主體范圍不斷擴(kuò)大,暴力類型也日趨多樣。反家庭暴力的“去家庭化”基本理念已逐步確立,救濟(jì)手段也從當(dāng)初的單一化、抽象化向多元化、具體化發(fā)展” ［5］。從歷史的角度上看，家庭暴力的主體模型絕非一成不變，而處于不斷的變遷之中。

下面我們來考察家庭暴力主體模型的演變過程，如前文所述，法律給予家庭暴力特別規(guī)制來源于社會(huì)公眾對針對兒童及配偶（妻子）暴力的關(guān)注。從表面上看，家庭暴力的主體范圍源于狹義的親密關(guān)系，即親屬關(guān)系，這也是家庭暴力一詞被冠以“家庭”二字的原因；但同時(shí)我們也應(yīng)該注意到，上述親屬關(guān)系在傳統(tǒng)家庭中經(jīng)常被法律推定為共同居住。因此家庭暴力主體關(guān)系模型的雛形應(yīng)為“依賴關(guān)系”模型。

隨著社會(huì)的發(fā)展，傳統(tǒng)家庭逐漸被形形色色的新型家庭所取代［6］，即“家庭”概念本身發(fā)生了變遷。有學(xué)者指出：在一些暴力難以歸入狹義的傳統(tǒng)家庭時(shí)，有關(guān)家庭暴力的討論實(shí)質(zhì)上是難以涵蓋眾多婦女遭受其現(xiàn)在或曾經(jīng)的親密伙伴或親屬施暴的經(jīng)歷的。（參見：黃列.家庭暴力：從國際到國內(nèi)的應(yīng)對［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2002，(1)：107.）

社會(huì)公眾的視野也逐漸由親屬關(guān)系向更廣義的親密關(guān)系轉(zhuǎn)變；由此家庭暴力主體關(guān)系模型實(shí)現(xiàn)了由“依賴關(guān)系”模型向“親密關(guān)系”模型轉(zhuǎn)化的過程，是為家庭暴力主體關(guān)系模型的“第一次變遷”。此次變遷具備下述兩個(gè)特征：（1）家庭暴力主體范圍不斷擴(kuò)張；（2）不再把是否共居作為認(rèn)定家庭暴力的考慮因素?！凹彝コ蓡T”概念本身就產(chǎn)生于家庭暴力主體關(guān)系模型的第一次變遷當(dāng)中。

“親密關(guān)系”模型所固有的缺陷，將既放大又縮小家庭暴力的主體范圍，使之與法律特別規(guī)制的目的背道而馳。放大體現(xiàn)為，將一些主體雖具有“親密關(guān)系”但無法律特別規(guī)制必要的暴力行為納入家庭暴力之中，例如兄弟分家后，為瑣事當(dāng)眾斗毆的行為；縮小則體現(xiàn)為，將一些主體雖不具備親密關(guān)系，但有必要予以特別規(guī)制的暴力行為排斥在家庭暴力之外，例如夫妻離婚后，雙方仍共同生活在同一居所里，即“離婚不離家”的情況下產(chǎn)生的暴力行為?；诖耍彝ケ┝χ黧w關(guān)系模型呈現(xiàn)下述兩個(gè)演變趨勢：（1）由“親密關(guān)系”向“共居關(guān)系”（專有部分）拓展，即由“親密關(guān)系”模型轉(zhuǎn)向“擴(kuò)張關(guān)系”模型；前述“聯(lián)合國家庭暴力立法框架”第七條中將女性工作者納入其中即是明證。（2）借助“共居關(guān)系”模型以限縮“親密關(guān)系”模型，使其向“依賴關(guān)系”模型回歸；前述韓國《懲治家庭暴力專項(xiàng)法案》第二條第二款第四項(xiàng)可為佐證。于是借助“共居關(guān)系”模型對“親密關(guān)系”模型既擴(kuò)張又限縮的過程，是為家庭暴力主體關(guān)系模型的“第二次變遷”。當(dāng)前社會(huì)即處于第二次變遷的過程當(dāng)中。

我國婚姻法司法解釋（一）第一條中“家庭成員”一詞作為產(chǎn)生于家庭暴力主體關(guān)系模型第一次變遷中的概念，已經(jīng)嚴(yán)重滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，實(shí)應(yīng)予以廢棄。故而界定家庭暴力主體范圍時(shí)執(zhí)著于近親屬的概念亦無必要。筆者認(rèn)為，總結(jié)家庭暴力主體關(guān)系模型第二次變遷的規(guī)律是準(zhǔn)確界定家庭暴力主體范圍的前提。如前所述，家庭暴力主體關(guān)系模型第二次變遷的過程，實(shí)質(zhì)上就是“親密關(guān)系”模型異化的過程。由此，界定家庭暴力主體范圍必須完成的兩步工作為：（1）對“親密關(guān)系”模型的外延做進(jìn)一步界定；（2）用“擴(kuò)張關(guān)系”模型和“依賴關(guān)系”模型對上述范圍進(jìn)行擴(kuò)大或限縮。其表述方法上不妨借鑒西方國家的經(jīng)驗(yàn)采用列舉式的方法，上述工作皆有待于學(xué)界的進(jìn)一步探索。

最后仍須注意的是，前述家庭暴力主體關(guān)系模型的構(gòu)建和演變僅僅是在純理論的范疇內(nèi)所作的探討；在立法中，一國的歷史傳統(tǒng)、民眾意識(shí)乃至司法資源的充足與否都將成為立法者考慮的因素；在司法上，也必將賦予法官以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。JS

參考文獻(xiàn)：

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［6］ 陳葦.中國婚姻家庭法立法研究［M］.北京：群眾出版社，2010：473.

Discussion on Establishing and Developing of the Model of the Relationship of Domestic Violence Subjects and Analysis of the Definition of “Family Member”LIU Shu瞗en, LI Qiong瞴u

(College of Law, Guizhou University, Guiyang 550025, China)Abstract:

On the ground that the necessary of the special rules for domestic violence, two important elements of the domestic violence subjects are found, to wit: “intimacy factors” and “cohabitation factors”. Based on that, four models of the relationship of domestic violence shall be established, to wit: “Intimate Relationship Model”, “Cohabitation Relationship Model”, “Expansion Relationship Model”, “Dependency Relationship Model”. There are two developments of these models in history, to wit: “Dependency Relationship Model” transferred to “Intimate Relationship Model” and the alienation of the “Intimate Relationship Model”. Based on that, the definition to “Family Member” is proved false. At last, the present study puts forward some new opinions.

Key Words:domestic violence; the relationship of subjects; family member; intimate relationship

本文責(zé)任編輯：林士平