黃敏 申維豐

摘要：在商標注冊制原則下，《商標法》保護注冊商標和《反不正當競爭法》保護未注冊商標應該是一種完美的制度結合，但目前《反不正當競爭法》對未注冊商標的保護無論是范圍還是力度都明顯不足。文章主要以《反不正當競爭法》的角度來研究“未注冊商標的法律保護”問題，對現行法律規(guī)定中帶有不足和缺陷的問題逐一進行了深入分析和解答，開拓了學術視野和研究領域。

關鍵詞：未注冊商標 不正當競爭 混淆

中圖分類號：F923.43

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）11-060-03

一、未注冊商標法律保護的現狀及缺陷

2009年在互聯網界發(fā)生一起著名的“李逵李鬼”之爭——“真假開心網”案，原告北京開心人信息技術有限公司于2009年4月以侵犯商標權及不正當競爭將被告北京千橡互聯科技發(fā)展有限公司和北京千橡網景科技發(fā)展有限公司訴至北京市第二中級人民法院，4項訴訟請求中有兩項為：（1）停止使用“開心網”及與“開心網”近似的名稱作為網站名稱；（2）停止使用kaixin.com域名。司法判決結果為第（1）項訴訟請求獲得了法院的支持，而第（2）項被駁回。北京市高級人民法院也對此判決結果予以了維持。從判決結果上看，雖然原告從某種程度上維護了自身正當權益，獲得了實質正義，但是該案從認定到結果暴露出來的諸多問題，隱涵著我國《反不正當競爭法》對未注冊商標保護的許多硬傷。

蒙牛乳業(yè)公司訴董建軍及河南安陽白雪公主乳業(yè)有限公司侵犯商標及不正當競爭糾紛案的蒙?！八崴崛椤卑讣?，一審法院在一審中根據《商標法》第14條規(guī)定的馳名商標認定條件，將蒙牛乳業(yè)公司未注冊商標“酸酸乳”認定為馳名商標，最終作出被告立即停止對蒙牛乳業(yè)公司“酸酸乳”商標的侵權和不正當競爭行為的判決，二審法院維持原判。在本案件中，法院首先認定未注冊的“酸酸乳”為馳名商標，并以此為依據作出蒙牛乳業(yè)公司勝訴的判決。從實質正義的角度，本案判決結果同“真假開心網”案例一樣是正確的，但在法律適用上值得推敲。其實本案無疑適用《反不正當競爭法》第5條第2款對此予以保護更為恰當，而無需借助《商標法》第14條對馳名商標進行認定。

綜上，“真假開心網“案例暴露出了我國《反不正當競爭法》第5條第2項針對侵害未注冊商標行為構成要件的不足和缺陷，進而導致《反不正當競爭法》保護未注冊商標無論從范圍方面還是力度方面都受到諸多限制。而蒙?！八崴崛椤卑咐诧@示了我國未注冊“馳名商標”認定制度的功能異化和定位錯誤。

二、對未注冊商標的司法建議

2011年9月《商標法》修訂草案征求意見稿出臺，《商標法》的修訂邁上了實質性的一步，對注冊商標的保護無疑又上了一個新的臺階。但是商標注冊的自愿性又使得未注冊商標與注冊商標并存?！渡虡朔ā丰槍ξ醋陨虡艘?guī)定了某些條款與其說是保護，還不如說是為注冊商標服務、為注冊商標的行政管理服務?？傊?，《商標法》遠遠不能滿足對未注冊商標體系上保護的需要。

從現行法律框架下，能夠給予未注冊商標提供有力保護的是《反不正當競爭法》，但是我國的《反不正當競爭法》在條文設計和保護力度與《商標法》對注冊商標相比明顯不足，應該適時做相應調整和修改。在修改過程中應本著這樣一條原則：在市場經營過程中，規(guī)避混淆是行為人對未注冊商標人與相關公眾的法定義務。具體修改方向為：

1.《反不正當競爭法》全文中并沒有關于“未注冊商標”的提法，對未注冊商標保護沒有明確而直接的規(guī)定，將“特有的名稱、裝潢、包裝”解釋為“未注冊商標”似有“名不正言不順”之嫌，在今后立法中應該對“未注冊商標”有明確的規(guī)定。

2.對未注冊商標的保護范圍限定為達到“知名商品”程度有違公平。未注冊商標與注冊商標同為商標，僅僅因是否履行注冊手續(xù)，便人為劃分保護級別，明顯不公。其實兩者除了保護手段、方式、力度不同，在保護范圍方面應與注冊商標無異，法律對兩者保護范圍不應厚此薄彼。其實法律已經對注冊商標專用權有諸多優(yōu)待，如在注冊商標和未注冊商標沖突時，法律沒有規(guī)定未注冊商標“先用權”制度并繼而利用“先用權”來對抗或否定注冊商標專用權就是明證，其他如舉證能力、證據證明力更不待言。同時，現行“知名商品”在理解方面也有差異，對未注冊商標的保護范圍到底是限定為達到“知名商品”程度還是達到“知名的未注冊商標”程度等。在《商標法》領域對“知名度”有要求的是“商標”，而非“商品”，商品方面只有“相同或類似”的要求。因此，在《反不正當競爭法》領域，即使對“知名度”有要求，也應該是對“未注冊商標”而非“商品”。但知名度不論是對“商品”的要求還是對“未注冊商標”的要求，單就要求“知名”而言，法律對未注冊商標保護就明顯偏頗，大大縮減了未注冊商標的保護范圍。因此無論上述哪種情形，關于“知名商品”的認定在今后的立法中應該予以取消，在目前的司法實踐中應該慎用或予以擴張解釋。

3.未注冊馳名商標應該適用《反不正當競爭法》予以保護，同時應基于商品非類似且出于擴大保護之需。在現行法律框架下，在商品相同或類似范圍內，只要達到了“知名商品”的程度，未注冊商標就可以得到《反不正當競爭法》的有效保護，不需要證明達到“馳名”程度、進而認定為“馳名商標”通過《商標法》來保護。其實“馳名商標”制度最有價值的功能是對達到馳名程度的商標，亦即顯著性極強的商標的在商品非類似情形下的保護，包括注冊商標和未注冊商標，但在商品非類似情形下對“馳名商標”的保護其實已不是商標意義上的保護，因為商標意義上的保護法律效力應只及于“相同或類似商品”，因此對在商品非類似情形下對“馳名商標”的保護明顯突破了商標意義上的保護。但行為人在非類似商品上使用“馳名商標”，是一種制造商品“來源”混淆的行為，本質上是一種不正當競爭的行為，應該通過《反不正當競爭法》予以調整。但目前法律框架下，在商品非類似情形下對注冊馳名商標的保護已由《商標法》來擔綱，因此，關于未注冊馳名商標的保護應該由《反不正當競爭》名正言順的來承擔，并在今后的修法中予以規(guī)制。在立法和司法用語中最好使用“已為相關公眾熟知的商標”或“已達到馳名程度的商標”來代替“馳名商標”的表述，以此來有效遏制“馳名商標”認定亂像。

4.在立法和司法中把“混淆”作為認定“近似”、“類似”的標準犯了邏輯錯誤。構成不正當競爭的標準是行為人的行為是否引起混淆，而非未注冊商標“近似”和商品“類似”。未注冊商標“近似”和商品“類似”僅是判定是否構成混淆的前提或構成要件，并不是判定混淆的決定性因素。正因為未注冊商標“近似”和商品“類似”是判定是否構成混淆的構成要件，因此，不能再反過來用是否“混淆”來判定未注冊商標“近似”和商品“類似”，否則形成了邏輯循環(huán)，也影響了“混淆”作為判定行為人構成不正當競爭的功能?，F行《反不正當競爭法》第5條第2項對“近似”和“混淆”的邏輯關系規(guī)定是正確的，但相關司法解釋卻犯了邏輯錯誤，在司法實踐中應該予以糾正。同時第5條第2項應該對把“商品類似”作為混淆的參考因素予以規(guī)定，如此針對導致“混淆”的因素內容設計更完整。

5.“惡意注冊”未在《反不正當競爭法》里規(guī)定有欠妥當?！皭阂庾浴迸c“擅自使用”同為侵害未注冊商標的行為方式，兩者區(qū)別只是侵害的手段不同，但同為屬于構成不正當競爭行為，應該由《反不正當競爭法》予以調整。惡意注冊的方式一是將未注冊商標搶注為注冊商標，二是將未注冊商標搶注為商號、域名等其他商業(yè)標記。在目前法律框架下，將未注冊商標惡意注冊為注冊商標已由《商標法》調整，因此可將未注冊商標搶注為商號、域名等其他商業(yè)標記的行為由《反不正當競爭法》予以調整，并且應該有明確的條文規(guī)定，目前情況下可適用《反不正當競爭法》第2條的一般原則。

三、結論

總之，在目前情況下我國《反不正當競爭法》對未注冊商標的保護力度和范圍還有諸多欠缺，這與我國商標法律實行注冊制度有關，使得《反不正當競爭法》對于未注冊商標保護的重要性認識不足，保護力度不夠，因此《反不正當競爭法》在未來修法中針對未注冊商標的保護方面應該進一步完善相關具體條款。

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（作者單位：黃敏，中建材資產管理公司；申維豐，北京思科律師事務所 北京 100000）

（責編：賈偉）