構建非法證據排除規(guī)則的原因初探

李逸斯

摘要：2010年兩部證據規(guī)定的正式生效標志著我國非法證據排除規(guī)則的框架結構已經初步形成，但是我國理論界對構建非法證據排除規(guī)則的原因并未進行深刻的研究。探究構建非法證據排除規(guī)則的原因，比較國外構建非法證據排除規(guī)則的目的、理念，解讀國外對于構建非法證據排除規(guī)則的爭論焦點，將有助于構建和發(fā)展我國的非法證據排除規(guī)則。

關鍵詞：非法證據排除；嚇阻違法說；司法廉潔說；價值爭論

一、引言

2010年7月1日，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合簽發(fā)的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》正式生效實施。兩部證據規(guī)定標志著我國非法證據排除規(guī)則的框架結構已經初步形成。但是反觀理論界的討論，我們卻會發(fā)現非法證據排除規(guī)則的構建原因及其實行將起到的效果已成為學界的默會共識。然而，在非法證據排除規(guī)則的發(fā)端地美國，對非法證據排除規(guī)則的構建原因，爭論和詰難從未停止過。

筆者認為非法證據排除規(guī)則的理論基礎決定著非法證據排除規(guī)則的制度構建，只有明白構建非法證據排除規(guī)則的真正原因，才能為非法證據排除規(guī)則的構建指明方向，否則就可能導致制度在構建上成為無源之水、無本之木。也只有司法人員對制度構建的原因有足夠的認識，其在行使法律賦予的權力時，才能作出符合公正標準的決定或裁判。

有鑒于此，本文擬對構建非法證據排除規(guī)則的原因進行初探。筆者將從訴訟制度的目的談起，運用比較法的手段，嘗試對非法證據排除規(guī)則的目的和理念、國外關于非法證據排除規(guī)則爭鋒相對的討論予以闡釋。

二、構建非法證據排除規(guī)則的目的和理念

非法證據排除規(guī)則涉及“事實維度的實體真實”與“價值維度的程序正義”的權衡，體現了刑事訴訟兩個價值目的的沖突，即打擊犯罪與保護犯罪嫌疑人和被告人權利之間的沖突；體現了社會整體利益與個人利益的矛盾沖突，反映了在不同的法治原則和文化背景下刑事訴訟價值觀的明顯差異。因此我們有必要首先從刑事訴訟的目的和其所追求的價值談起。

現代法治國家刑事訴訟所追求的價值應該是多元的。刑事訴訟固然有發(fā)現實體真實，打擊犯罪，維護社會穩(wěn)定的目的。但是刑事訴訟的終極目的應該是解決糾紛，恢復被破壞的社會關系。發(fā)現實體真實只是達到這個目標的一個重要手段，是終極目標下的小目標。真實的發(fā)現能讓人得到絕對正義的審判，無罪的人獲得自由、有罪的人得到其應有的懲罰。但是發(fā)現真實不是唯一目的，追求客觀真實應是有其限度的，無限度的追求將背離刑法所追求和維護的其他價值，如人權保障、訴訟經濟等。

人權保障等價值追求催生了非法證據排除規(guī)則的出現。非法證據排除規(guī)則的目的在于防止國家執(zhí)法人員濫用權力，以便保護公民個人權利不受侵犯。由此在對其構建目的的討論上形成了兩種理論基礎，一是嚇阻違法說，即通過證據排除來嚇阻未來的公權力違法；一是司法廉潔說，即通過排除來保存公權力的廉潔。由于各國法治原則和文化背景的差異，兩大法系各自的主流理論基礎各不相同。英美法系中的美國，主張嚇阻違法說；而其他英美法系國家和大陸法系國家，司法廉潔說則占據了主流地位。

從兩大法系非法證據排除規(guī)則目的的理論是在權衡“事實維度的實體真實”與“價值維度的程序正義”，并將制度目的與其本國司法實踐的契合的過程中逐步形成、確立、完善的。這對于確立適合我國國情的非法證據排除規(guī)則目的和理念有著重要的借鑒意義。

我國刑事司法實踐中存在著以下兩方面弊病：一方面?zhèn)刹闄C關恣意實施程序性違法行為較為普遍，非法搜查、扣押、監(jiān)聽現象亦大量存在。另一方面，司法機關由于其與偵查機關的聯袂關系較之其他任何國家都更為緊密，現實中大量隨意縱容程序性違法行為。鑒于此，筆者認為我國應該借鑒綜合性的司法廉潔說，兼顧約束偵查機關公權力和維護司法機關公權力護法角色的目標。同時，應該注重排除標準的客觀化，即借鑒美國嚇阻違法說，用較為精致的規(guī)則來規(guī)范司法公權力。

三、非法證據排除規(guī)則構建的爭論

縱觀非法證據排除規(guī)則的歷史，國外理論界對非法證據排除規(guī)則的態(tài)度有著長期的褒貶爭論，而且并未達到如我國學界一般“旗幟鮮明”的情況。圍繞著一些基本問題，國外理論界可謂針鋒相對。筆者認為了解這些爭論的焦點將有助于理解非法證據排除規(guī)則的構建原因。國外理論界的爭論焦點主要如下：

第一，適用非法證據排除規(guī)則是否會導致“刑事司法僅僅因為警察的錯誤就放在罪犯并使之逃之夭夭”。質疑者認為非法證據排除規(guī)則的適用會導致這種制度困境，而且保障人權可以通過“對實施非法行為的關于予以撤職、要求起訴賠償，甚至進行刑事指控來實現”①贊同者則通過實證數據表明適用非法證據排除規(guī)則而導致重罪案件的犯罪分子逃脫制裁的情況非常少。倘若罪犯因為證據被排除而逃脫罪責，也不應歸咎于非法證據排除規(guī)則，這是憲法規(guī)定給警察執(zhí)法所帶來的制度成本。

第二，適用非法證據排除規(guī)則是否會導致民怨沸騰，消減刑事司法的公眾認同和公共權威。質疑者以1996年美國聯邦地區(qū)法院Harold Baer因將非法證據排除規(guī)則推廣至盤查程序引發(fā)的公眾譴責和政治風波而辭職為例說明公眾對非法證據排除規(guī)則的敵意正危及刑事司法體制的公眾認同和公共權威。而贊同者則認為非法證據排除規(guī)則適用有助于無罪的被追訴人免于無理由的追訴，可以嚇阻經常的違法行為，從而使所有公民都受惠，這不僅沒有損傷司法權威，反而維護了司法的公正性和權威性，應得到公眾的廣泛理解和認同。

第三，適用非法證據排除規(guī)則是否會使實體法受到威脅。質疑者認為適用非法證據排除規(guī)則是否會導致刑事司法陷入法律技術主義的窠臼，忽略實體性爭議與裁判的關注。其適用勢必會干擾或耽擱實體性爭議的裁判程序，不必要地轉移刑事審判的中心議題。贊同者則認為法院首先應該關注證據的可采性問題，然后才能關注證據的證明力問題，不然憲法保障將毫無意義。

第四，適用非法證據排除規(guī)則是否符合比例性原則。質疑者認為，非法證據排除規(guī)則的適用將會給被追訴人帶來不合比例的收益，而且對警察的嚇阻效果并不明顯，尤其是在實施非法行為但卻并非只在獲取證據的案件和并未經庭審就被化解的刑事案件中發(fā)生的程序違法行為的嚇阻效果非常有限。贊同者則指出，大量的非法證據排除規(guī)則的例外規(guī)則正是用于保障非法證據排除規(guī)則的比例性。而學者又通過實證表明非法證據排除規(guī)則使警察辦案時更加細心，同時減少了警察作偽證的負面影響。更重要地是所有的官員都認為該規(guī)則應該被維系。另外，非法證據排除規(guī)則不僅用于審判階段，也適用于審前程序，其在非庭審階段仍然又重要意義。

國外理論界對非法證據排除規(guī)則的正當性和合理性、制度優(yōu)勢及功能缺陷進行了深入而系統的闡釋和分析，在“百花齊放、百家爭鳴”的局面下讓我們對一向被廣泛認同的非法證據排除規(guī)則有了重新的認識。筆者認為，我國現階段普遍存在的警察程序性違法現象引發(fā)我國有著對非法證據排除規(guī)則的需求。盡管非法證據排除規(guī)則有著其固有的缺陷，但國外的實證研究顯示其實行的效果較為顯著，對實體性犯罪控制帶來的負面影響也是有限的。再者，在歷史上“有些國家都嘗試過通過民事侵權之訴的方式來解決警察的違法偵查問題，讓被侵權者向法院提起訴訟，要求侵權者承擔民事侵權責任。但這種方法最終以失敗告終，其關鍵因素在于民事賠償的標準太低，不足以達到遏制警察違法取證的效果?！雹谠谧C據方面，對于程序正義的訴求、對保障人權價值的追求，目前通過非法證據排除規(guī)則來實現是一個最佳的選擇。

四、結束語

理論選擇指導著制度構建。如今我國非法證據排除規(guī)則的框架結構已經初步形成，但是制度之下所蘊含的制度目的和理念仍需要學術界不斷地對其進行探究。明白非法證據排除規(guī)則的構建原因，才能在實務中真正實現非法證據排除規(guī)則，才能更好地契合我國的司法實踐，更好地解決規(guī)則適用出現的問題。

立足自身，借鑒國外經驗，探究非法證據排除規(guī)則的構建原因，對于我國證據制度的改革和完善，很有裨益。

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（作者單位：廈門大學法學院）